Aus der Begründung:
Der Kläger brachte rechtserzeugende Tatsachen vor, er stützte seine Ansprüche aber nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund. Ob seine geltend gemachten Ansprüche berechtigt sind, ist daher nicht nur auf Grund des Art. 8 Abs. 3 StGG, sondern auch nach Art. 5 Abs. 5 MRK zu beurteilen, welche Bestimmung, wie der OGH bereits klarstellte (SZ 48/69 mit zahlreichen Literaturhinweisen), zum unmittelbar anzuwendenden österreichischen Rechtsbestand gehört und selbständige Ersatzansprüche geschaffen hat (vgl. Binder, Der Haftentschädigungsanspruch, ZfV 1977, 124 ff.).Der Kläger brachte rechtserzeugende Tatsachen vor, er stützte seine Ansprüche aber nicht auf einen bestimmten Rechtsgrund. Ob seine geltend gemachten Ansprüche berechtigt sind, ist daher nicht nur auf Grund des Artikel 8, Absatz 3, StGG, sondern auch nach Artikel 5, Absatz 5, MRK zu beurteilen, welche Bestimmung, wie der OGH bereits klarstellte (SZ 48/69 mit zahlreichen Literaturhinweisen), zum unmittelbar anzuwendenden österreichischen Rechtsbestand gehört und selbständige Ersatzansprüche geschaffen hat vergleiche Binder, Der Haftentschädigungsanspruch, ZfV 1977, 124 ff.).
Die beklagte Partei wiederholt im Rekurs ihren Rechtsstandpunkt, Schutzzweck jener Bestimmungen, die eine ungerechtfertigte Haft hintanhalten sollen, sei nicht das Vermögen des ungerechtfertigt Inhaftierten. Es mangle auch für die Berechtigung des Ersatzanspruches an der nötigen Adäquanz. In beiden Argumentationen kann dem Rekurs nicht gefolgt werden.
Auf Grund eines rechtswidrigen Verhaltens ist nur für jenen verursachten Schaden zu haften, der vom Schutzzweck der Verbotsnorm erfaßt wird; es kommt darauf an, welche Schäden der Gesetzgeber vernünftigerweise durch das Aufstellen einer bestimmten Verhaltensnorm verhindern wollte (SZ 50/24 u. a.). Dieser Schutzzweck ist durch teleologische Auslegung der Norm zu ermitteln (EvBl. 1980/200; JBl. 1979, 597; ZVR 1979/120; SZ 49/102; SZ 28/127; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht[2] I, 151; Welser in ÖJZ 1975, 43 ff.; Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht, 63; v. Caemmerer, Kausalzusammenhang, 12 ff.; Deutsch, Haftungsrecht I, 243). Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches nach Art. 5 Abs. 5 MRK ist eine rechtswidrige Festnahme oder Haft (Guradze, Die Europäische MRK, 85 f.). Die im Rekurs angeführten Entscheidungen Hye 13/1871 und VfSlg. 872/1927 betrafen Fälle, in denen die Beschwerdeführer nicht inhaftiert oder festgenommen worden waren. Der Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 MRK umfaßt jeglichen durch die unrechtmäßige Freiheitsentziehung verursachten Schaden einschließlich immateriellen Schadens (SZ 48/69). Der Schadensbegriff ist also weit gefaßt (Schorn, die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 178). Die Bestimmungen der Art. 8 Abs. 3 StGG und 5 Abs. 5 MRK schützen zwar das Freiheitsrecht einer Person, ihr Normzweck ist aber nicht darin erschöpft; durch eine rechtswidrige Festnahme oder Haft sollen Personen, Ehre und Vermögen des Inhaftierten oder Festgenommenen im weitesten Sinne nicht beeinträchtigt werden (vgl. EvBl. 1967/232; Binder a.a.O., 126; Guradze a.a.O., 86). Auch der vom Kläger behauptete Vermögensschaden ist daher vom Schutzzweck der verletzten Norm umfaßt.Auf Grund eines rechtswidrigen Verhaltens ist nur für jenen verursachten Schaden zu haften, der vom Schutzzweck der Verbotsnorm erfaßt wird; es kommt darauf an, welche Schäden der Gesetzgeber vernünftigerweise durch das Aufstellen einer bestimmten Verhaltensnorm verhindern wollte (SZ 50/24 u. a.). Dieser Schutzzweck ist durch teleologische Auslegung der Norm zu ermitteln (EvBl. 1980/200; JBl. 1979, 597; ZVR 1979/120; SZ 49/102; SZ 28/127; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht[2] römisch eins, 151; Welser in ÖJZ 1975, 43 ff.; Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht, 63; v. Caemmerer, Kausalzusammenhang, 12 ff.; Deutsch, Haftungsrecht römisch eins, 243). Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches nach Artikel 5, Absatz 5, MRK ist eine rechtswidrige Festnahme oder Haft (Guradze, Die Europäische MRK, 85 f.). Die im Rekurs angeführten Entscheidungen Hye 13/1871 und VfSlg. 872/1927 betrafen Fälle, in denen die Beschwerdeführer nicht inhaftiert oder festgenommen worden waren. Der Anspruch aus Artikel 5, Absatz 5, MRK umfaßt jeglichen durch die unrechtmäßige Freiheitsentziehung verursachten Schaden einschließlich immateriellen Schadens (SZ 48/69). Der Schadensbegriff ist also weit gefaßt (Schorn, die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 178). Die Bestimmungen der Artikel 8, Absatz 3, StGG und 5 Absatz 5, MRK schützen zwar das Freiheitsrecht einer Person, ihr Normzweck ist aber nicht darin erschöpft; durch eine rechtswidrige Festnahme oder Haft sollen Personen, Ehre und Vermögen des Inhaftierten oder Festgenommenen im weitesten Sinne nicht beeinträchtigt werden vergleiche EvBl. 1967/232; Binder a.a.O., 126; Guradze a.a.O., 86). Auch der vom Kläger behauptete Vermögensschaden ist daher vom Schutzzweck der verletzten Norm umfaßt.
Auch bei konventionswidriger Inhaftierung und Festnahme muß allerdings zwischen der Haft und dem eingetretenen Vermögensschaden ein (adäquater) Kausalzusammenhang bestehen (Guradze a.a.O.). Die Lehre von der Adäquanz bezweckt die juristisch notwendige Beschränkung des durch Gegenüberstellung von eingetretenem Erfolg und hypothetischer Sachlage bei Wegfall einer Ursache gefundenen Kausalzusammenhanges (Lehre von der conditio sine qua non). Um die Verantwortung des Haftenden sinnvoll einzuschränken, werden neben der Prüfung des tatsächlichen Kausalzusammenhanges noch Wertungen über die Zurechnung eines bestimmten Schadenserfolges vorgenommen (Koziol a.a.O., 140 f.). Die Adäquanzlehre versucht objektive Kriterien dafür zu finden, welche Schadensfolgen noch in den Bereich der Verantwortlichkeit des Schädigers fallen. Der Schädiger hat grundsätzlich für alle, selbst zufällige, Folgen, mit deren Eintritt in abstracto zu rechnen war, zu haften; eine Haftung ist also nur dann zu verneinen, wenn der Erfolg atypisch ist (ZVR 1980/16; RZ 1979/24; SZ 50/24; SZ 43/177; EvBl. 1970/309 u. a.). Die für den Schadenseintritt notwendige weitere Ursache darf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht außerhalb der menschlichen Erfahrung gelegen sein (EvBl. 1980/112 u. a.). An der Adäquanz fehlt es daher, wenn das schädigende Ereignis nur durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen eine Bedingung für den Schaden war (ZVR 1980/16; RZ 1979/24; JBl. 1977, 599 u. a.). Die Haftung soll in solchen Fällen eines ganz außergewöhnlichen Kausalverlaufes ausgeschlossen werden.
Formuliert man die vorzunehmenden Wertungen positiv, dann ist adäquate Verursachung dann anzunehmen, wenn das Verhalten unter Zugrundelegung eines zur Zeit der Beurteilung vorhandenen höchsten menschlichen Erfahrungswissens und unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Handlung dem Verantwortlichen oder einem durchschnittlichen Menschen bekannten oder erkennbaren Umstände geeignet war, eine Schadensfolge von der Art des eingetretenen Schadens in nicht ganz unerheblichem Grad zu begünstigen (Koziol a. a.O., 146; Mihurko, Verursachung, Begünstigung, Rechtswidrigkeit, 22). Der Ausfall einer für den Betrieb einer Gärtnerei im Winter unbedingt erforderlichen Heizungsanlage stellt eine Möglichkeit dar, mit der in abstracto immer zu rechnen ist; dies müßte umsomehr gelten, wenn der Beklagte die Gendarmeriebeamten auf diese Möglichkeit ausdrücklich hingewiesen hätte. Der geforderte adäquate Kausalzusammenhang zwischen Haft und dem behaupteten Schaden ist also zu bejahen.
Eine andere Frage ist es, ob der Kläger, wäre er nicht rechtswidrig festgenommen worden, den Schadenseintritt verhindert hätte. Den Geschädigten trifft die volle Beweislast für die Verletzung des Schutzgesetzes und den Schadenseintritt. Sache des Schädigers ist es dann, die Handlungskausalität oder die Kausalität des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges ernsthaft in Zweifel zu ziehen (ZVR 1980/10; ZVR 1979/38 u. v. a.; Welser, Schutzgesetzverletzung, Verschulden und Beweislast, ZVR 1976, 1 ff., insbesondere 10). Dies könnte etwa durch den Beweis geschehen, daß der Kläger gar keine organisatorischen Maßnahmen getroffen hätte, um die Feststellung und/oder die Behebung eines in der Nacht aufgetretenen Heizungsschadens zu ermöglichen. Ob der Kläger zur Schadensverhinderung geeignete Maßnahmen an seine Gattin zu erteilen in der Lage gewesen wäre, solche Anweisungen aber trotzdem nicht erteilt hätte, gehört gleichfalls nicht in das Gebiet der Adäquanz, sondern zur Beurteilung, ob der Kläger allenfalls sorglos gegenüber seinen eigenen Rechtsgütern gehandelt hat (JBl. 1978, 377; Koziol a. a.O., 236 f.), indem er seiner Verpflichtung zur Schadensminderung nicht nachkam (ZVR 1979/304; SZ 47/69 u. v. a.). Bei der allfälligen Annahme einer solchen Verpflichtung wird aber eine durch die rechtswidrige Inhaftierung allenfalls bestandene psychische Ausnahmesituation des Klägers zu berücksichtigen sein.
Die beklagte Partei brachte im erstinstanzlichen Verfahren auch vor, sie sei schon deshalb nicht ersatzpflichtig, weil bei ordnungsgemäßem Vorgehen der Beamten des Gendarmeriepostens S ein richterlicher Haftbefehl ausgestellt worden und in diesem Fall der Schaden in gleicher Weise eingetreten wäre. Mit dieser Einwendung macht die beklagte Partei geltend, auch bei rechtmäßigem Verhalten ihrer Organe wäre der selbe Schaden eingetreten (rechtmäßiges Alternativverhalten: ZVR 1978/314; 8 Ob 139/79; vgl. RZ 1977/27; Koziol a.a.O., 163 ff.; v. Caemmerer, Das Problem der überholenden Kausalität, 30 ff.; Deutsch, Haftungsrecht I, 173 ff.; Esser - Schmidt[5] I/2, 188 ff.). Die grundsätzliche Beachtlichkeit einer solchen Einwendung ergibt sich für den österreichischen Rechtsbereich aus einer Reihe von Vorschriften des ABGB, so den §§ 460, 965, 979 und, was für das Schadenersatzrecht von besonderer Bedeutung ist, aus dem letzten Halbsatz des § 1311 ABGB. Wer eine Schutznorm übertritt, kann sich von der Haftung befreien, wenn er beweist, daß der Schaden auch ohne die Verletzung der Vorschrift in gleicher Weise und in gleichem Umfang eingetreten wäre (ZVR 1980/343; ZVR 1979/204; ZVR/199; ZVR 1979/120 u. v. a.). Im Gegensatz zum Problemkreis der hypothetischen Kausalität, die immer dann vorliegt, wenn zwei konkrete Ereignisse tatsächlich stattfinden, handelt es sich hier darum, daß nur ein tatsächliches Ereignis vorliegt, wogegen das zweite Ereignis bloß hypothetisch gedacht ist und daher konkret gar nicht gefährlich werden konnte. Es geht um den Zusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit und dem eingetretenen Erfolg (Koziol a.a.O.; Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 67).Die beklagte Partei brachte im erstinstanzlichen Verfahren auch vor, sie sei schon deshalb nicht ersatzpflichtig, weil bei ordnungsgemäßem Vorgehen der Beamten des Gendarmeriepostens S ein richterlicher Haftbefehl ausgestellt worden und in diesem Fall der Schaden in gleicher Weise eingetreten wäre. Mit dieser Einwendung macht die beklagte Partei geltend, auch bei rechtmäßigem Verhalten ihrer Organe wäre der selbe Schaden eingetreten (rechtmäßiges Alternativverhalten: ZVR 1978/314; 8 Ob 139/79; vergleiche RZ 1977/27; Koziol a.a.O., 163 ff.; v. Caemmerer, Das Problem der überholenden Kausalität, 30 ff.; Deutsch, Haftungsrecht römisch eins, 173 ff.; Esser - Schmidt[5] I/2, 188 ff.). Die grundsätzliche Beachtlichkeit einer solchen Einwendung ergibt sich für den österreichischen Rechtsbereich aus einer Reihe von Vorschriften des ABGB, so den Paragraphen 460,, 965, 979 und, was für das Schadenersatzrecht von besonderer Bedeutung ist, aus dem letzten Halbsatz des Paragraph 1311, ABGB. Wer eine Schutznorm übertritt, kann sich von der Haftung befreien, wenn er beweist, daß der Schaden auch ohne die Verletzung der Vorschrift in gleicher Weise und in gleichem Umfang eingetreten wäre (ZVR 1980/343; ZVR 1979/204; ZVR/199; ZVR 1979/120 u. v. a.). Im Gegensatz zum Problemkreis der hypothetischen Kausalität, die immer dann vorliegt, wenn zwei konkrete Ereignisse tatsächlich stattfinden, handelt es sich hier darum, daß nur ein tatsächliches Ereignis vorliegt, wogegen das zweite Ereignis bloß hypothetisch gedacht ist und daher konkret gar nicht gefährlich werden konnte. Es geht um den Zusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit und dem eingetretenen Erfolg (Koziol a.a.O.; Hanau, Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 67).
In einem Teil der Lehre wird die Bestimmung des letzten Halbsatzes des § 1311 ABGB einschränkend dahin ausgelegt, daß die Einwendung des rechtmäßigen Alternativverhaltens dann versage, wenn die Verhaltensnorm (Schutzgesetz) vor allem eine bestimmte Verhaltensweise (des staatlichen Organes) ausschließen möchte und den Eingriff in das fremde Rechtsgut unbedingt an ein bestimmtes Verfahren binden will. Koziol a.a.O., 165 f. führt aus, wollte man auch hier den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens berücksichtigen, so wäre damit für jedermann die Möglichkeit gegeben, den von der Rechtsordnung vorgeschriebenen, mit vielfacher Sicherheitsgarantie ausgestatteten Rechtsweg zu umgehen. Hier habe der Schadenersatzanspruch ohne Zweifel auch eine Sanktions- und Präventivfunktion zu erfüllen. Die Norm will die Herbeiführung von Schäden in bestimmter Weise auf jeden Fall verhindern. Der Hinweis auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten sei also unbeachtlich, wenn der Schädiger ohne die nötige behördliche oder gerichtliche Erlaubnis den schädigenden Eingriff vorgenommen habe und nun einwende, er hätte diese nötige Genehmigung ohnedies erhalten. Dadurch würden dem Geschädigten die Sicherheiten eines geordneten Verfahrens und die Möglichkeit, den Rechtsweg zu beschreiten, abgeschnitten. Diese Ansicht wird im wesentlichen von V. Caemmerer,In einem Teil der Lehre wird die Bestimmung des letzten Halbsatzes des Paragraph 1311, ABGB einschränkend dahin ausgelegt, daß die Einwendung des rechtmäßigen Alternativverhaltens dann versage, wenn die Verhaltensnorm (Schutzgesetz) vor allem eine bestimmte Verhaltensweise (des staatlichen Organes) ausschließen möchte und den Eingriff in das fremde Rechtsgut unbedingt an ein bestimmtes Verfahren binden will. Koziol a.a.O., 165 f. führt aus, wollte man auch hier den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens berücksichtigen, so wäre damit für jedermann die Möglichkeit gegeben, den von der Rechtsordnung vorgeschriebenen, mit vielfacher Sicherheitsgarantie ausgestatteten Rechtsweg zu umgehen. Hier habe der Schadenersatzanspruch ohne Zweifel auch eine Sanktions- und Präventivfunktion zu erfüllen. Die Norm will die Herbeiführung von Schäden in bestimmter Weise auf jeden Fall verhindern. Der Hinweis auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten sei also unbeachtlich, wenn der Schädiger ohne die nötige behördliche oder gerichtliche Erlaubnis den schädigenden Eingriff vorgenommen habe und nun einwende, er hätte diese nötige Genehmigung ohnedies erhalten. Dadurch würden dem Geschädigten die Sicherheiten eines geordneten Verfahrens und die Möglichkeit, den Rechtsweg zu beschreiten, abgeschnitten. Diese Ansicht wird im wesentlichen von römisch fünf. Caemmerer,
Das Problem der überholenden Kausalität, 30 ff., und Deutsch, Haftungsrecht I, 175 ff., geteilt. V. Caemmerer lehrt, daß der Rechtswidrigkeitszusammenhang dort zu bejahen sei, wo das vorgeschriebene Verfahren dem Betroffenen Garantien bieten solle, die ihm nicht entzogen werden dürfen. In solchen Fällen sei die Berufung darauf, daß der Handelnde auch im rechtmäßigen Verfahren den gleichen Eingriff hätte vornehmen können, der Schaden also nur in dem Unterschied bestehe, der zwischen rechtmäßiger und rechtloser Durchführung der Maßnahme bestehe, nicht zulässig. Der Handelnde habe sich zwischen zwei Wegen entschieden und müsse, wenn er nicht den legalen, sondern den illegalen Weg beschritten habe, die Konsequenzen seiner Wahl tragen. Das bedeute aber, daß er den Betroffenen so stellen müsse, als sei die unrechtmäßige Maßnahme unterblieben. Einwände und Gegengesichtspunkte gegen ihn treffende Ermessensentscheidungen dürften dem Geschädigten nicht dadurch entzogen werden, daß das Gericht dann später im Schadenersatzprozeß die Feststellung treffe, der Eingriff hätte auch in rechtmäßiger Weise vorgenommen werden dürfen. Damit würde das Gericht seine eigene Entscheidung an die Stelle der Entscheidung der zuständigen Behörde setzen. Nach Deutsch a.a.O. greift die Einwendung rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht durch, wenn der Schutzzweck der Norm gerade darauf geht, daß die Entscheidung einer Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren getroffen werde. Das rechtmäßige Alternativverhalten befreie nur, wenn die verletzte Norm ausschließlich den Schaden verhindern wollte und nicht Verfahrensgarantien und Entscheidungsspielräume sichern wollte (ähnlich schon Niederländer, Schadenersatz bei hypothetischen Schadensereignissen in AcP 153, 41 ff., insbesondere 69 ff.). Auch der deutsche Reichsgerichtshof vertrat in seiner Entscheidung RGZ 169, 353, 358 diese Rechtsansicht. Er führte aus, daß Amtshaftungsansprüchen aus verfahrensmäßig fehlerhaften Handlungen einer Behörde nicht entgegengehalten werden könne, diese hätten bei Beachtung der Verfahrensvorschriften rechtsgültig vorgenommen werden können. Gegen diese Ansicht wendet sich allerdings Keuk, Vermögensschaden und Interesse, 64 ff. Es sei nicht zu fragen, welcher vom Schädiger verursachte Schaden etwa im Einzelfall durch die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auszuschließen sei. Die Bestimmung des Inhaltes der Ersatzverpflichtung sei von vornherein allein auf das Ziel der Ersatzleistung ausgerichtet, also auf die ersatzweise Herstellung des Zustandes, den der Schädiger durch sein ordnungsgemäßes Verhalten hätte herbeiführen sollen. Folglich werde in jedem Fall auf das rechtmäßige Alternativverhalten des Schädigers gesehen; indem durch die Gegenüberstellung des ordnungswidrigen und des ordnungsgemäßen Verhaltens das Ziel der Schadenersatzpflicht festgelegt werde, den Zustand zu ermitteln, welcher ersatzweise herzustellen sei, und gefragt werde, inwiefern es für den Gläubiger von Belang sei, ob der Ersatzpflichtige sich ordnungsgemäß oder so, wie es geschehen sei, verhalten habe, würden von vornherein aus der Betrachtung die Vorteile ausgeschieden, die für den Gläubiger mit dem ordnungsgemäßen Verhalten des Ersatzpflichtigen nicht verbunden seien (Keuk a.a.O., 68). Esser - Schmidt a.a.O., 189 führen aus, daß das Haftungs- und Schadenersatzrecht nicht der Ort sei, präventiv oder im Wege nachträglicher Sanktion auf die Einhaltung prozessualer Bestimmungen hinzuwirken. Gegen die generelle Zulassung der Einwendung fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhanges spreche auch nicht der Umstand, daß im Haftungsprozeß das erkennende Gericht Fragen beurteilen müsse, die bei Beachtung der Verfahrensvorschriften von anderen Instanzen entschieden worden wären. Es ginge hier nicht um das Fingieren eines Geschehensablaufes, sondern um die unzweideutige Aufklärung, ob bei pflichtgemäßem Verhalten die angeblichen Nachteile ganz oder wenigstens teilweise zugefügt worden wären. Auch Hanau a.a.O., 115 geht davon aus, der Zweck des Schadenersatzrechtes könne die Ignorierung pflichtgemäßen Alternativverhaltens, das nachweislich den gleichen Schaden gestiftet hätte, nicht rechtfertigen.Das Problem der überholenden Kausalität, 30 ff., und Deutsch, Haftungsrecht römisch eins, 175 ff., geteilt. römisch fünf. Caemmerer lehrt, daß der Rechtswidrigkeitszusammenhang dort zu bejahen sei, wo das vorgeschriebene Verfahren dem Betroffenen Garantien bieten solle, die ihm nicht entzogen werden dürfen. In solchen Fällen sei die Berufung darauf, daß der Handelnde auch im rechtmäßigen Verfahren den gleichen Eingriff hätte vornehmen können, der Schaden also nur in dem Unterschied bestehe, der zwischen rechtmäßiger und rechtloser Durchführung der Maßnahme bestehe, nicht zulässig. Der Handelnde habe sich zwischen zwei Wegen entschieden und müsse, wenn er nicht den legalen, sondern den illegalen Weg beschritten habe, die Konsequenzen seiner Wahl tragen. Das bedeute aber, daß er den Betroffenen so stellen müsse, als sei die unrechtmäßige Maßnahme unterblieben. Einwände und Gegengesichtspunkte gegen ihn treffende Ermessensentscheidungen dürften dem Geschädigten nicht dadurch entzogen werden, daß das Gericht dann später im Schadenersatzprozeß die Feststellung treffe, der Eingriff hätte auch in rechtmäßiger Weise vorgenommen werden dürfen. Damit würde das Gericht seine eigene Entscheidung an die Stelle der Entscheidung der zuständigen Behörde setzen. Nach Deutsch a.a.O. greift die Einwendung rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht durch, wenn der Schutzzweck der Norm gerade darauf geht, daß die Entscheidung einer Behörde in einem ordnungsgemäßen Verfahren getroffen werde. Das rechtmäßige Alternativverhalten befreie nur, wenn die verletzte Norm ausschließlich den Schaden verhindern wollte und nicht Verfahrensgarantien und Entscheidungsspielräume sichern wollte (ähnlich schon Niederländer, Schadenersatz bei hypothetischen Schadensereignissen in AcP 153, 41 ff., insbesondere 69 ff.). Auch der deutsche Reichsgerichtshof vertrat in seiner Entscheidung RGZ 169, 353, 358 diese Rechtsansicht. Er führte aus, daß Amtshaftungsansprüchen aus verfahrensmäßig fehlerhaften Handlungen einer Behörde nicht entgegengehalten werden könne, diese hätten bei Beachtung der Verfahrensvorschriften rechtsgültig vorgenommen werden können. Gegen diese Ansicht wendet sich allerdings Keuk, Vermögensschaden und Interesse, 64 ff. Es sei nicht zu fragen, welcher vom Schädiger verursachte Schaden etwa im Einzelfall durch die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten auszuschließen sei. Die Bestimmung des Inhaltes der Ersatzverpflichtung sei von vornherein allein auf das Ziel der Ersatzleistung ausgerichtet, also auf die ersatzweise Herstellung des Zustandes, den der Schädiger durch sein ordnungsgemäßes Verhalten hätte herbeiführen sollen. Folglich werde in jedem Fall auf das rechtmäßige Alternativverhalten des Schädigers gesehen; indem durch die Gegenüberstellung des ordnungswidrigen und des ordnungsgemäßen Verhaltens das Ziel der Schadenersatzpflicht festgelegt werde, den Zustand zu ermitteln, welcher ersatzweise herzustellen sei, und gefragt werde, inwiefern es für den Gläubiger von Belang sei, ob der Ersatzpflichtige sich ordnungsgemäß oder so, wie es geschehen sei, verhalten habe, würden von vornherein aus der Betrachtung die Vorteile ausgeschieden, die für den Gläubiger mit dem ordnungsgemäßen Verhalten des Ersatzpflichtigen nicht verbunden seien (Keuk a.a.O., 68). Esser - Schmidt a.a.O., 189 führen aus, daß das Haftungs- und Schadenersatzrecht nicht der Ort sei, präventiv oder im Wege nachträglicher Sanktion auf die Einhaltung prozessualer Bestimmungen hinzuwirken. Gegen die generelle Zulassung der Einwendung fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhanges spreche auch nicht der Umstand, daß im Haftungsprozeß das erkennende Gericht Fragen beurteilen müsse, die bei Beachtung der Verfahrensvorschriften von anderen Instanzen entschieden worden wären. Es ginge hier nicht um das Fingieren eines Geschehensablaufes, sondern um die unzweideutige Aufklärung, ob bei pflichtgemäßem Verhalten die angeblichen Nachteile ganz oder wenigstens teilweise zugefügt worden wären. Auch Hanau a.a.O., 115 geht davon aus, der Zweck des Schadenersatzrechtes könne die Ignorierung pflichtgemäßen Alternativverhaltens, das nachweislich den gleichen Schaden gestiftet hätte, nicht rechtfertigen.
Wie Hanau a.a.O. aber zutreffend ausführt, ist in jedem Fall zu prüfen, ob bei bestimmten Verhaltenspflichten der Schutznorm unmittelbar die Anordnung entnommen werden kann, daß pflichtgemäßes Alternativverhalten außer Betracht zu bleiben habe. Dies ist aber für den Fall der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches auf Grund einer Verletzung des verfassungsmäßig gewährleisteten Rechtes auf persönliche Freiheit zu bejahen. Herzog, Das Grundrecht auf Freiheit, AöR 86, 194 ff., insbesondere 236, führt zwar aus, daß der Schadenersatzanspruch nach Art. 5 Abs. 5 MRK nichts als eine Freiheitsentziehung unter Verletzung dieser Bestimmungen voraussetzt, differenziert aber zwischen materiellrechtlicher Zulässigkeit des Freiheitsentzuges und Einhaltung der verfahrensrechtlichen Vorschriften. Der Wortlaut des Art. 5 Abs. 5 MRK lege die Annahme nahe, daß der Freiheitsentzug als solcher gegen Art. 5 MRK verstoßen müsse, nicht bloß die Art und Weise des dabei beobachteten Verfahrens. Art. 5 Abs. 5 MRK wolle nicht eine Bestrafung des Staates für die Verletzung irgendwelcher, wenn auch noch so wichtiger Formvorschriften, sondern die Behebung eines infolge der Rechtsverletzung entstandenen Schadens. Voraussetzung sei also die Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Ein Schaden entsteht in der Regel nicht aus der Verletzung bloßer Formvorschriften, sodaß grundsätzlich nur die Verletzung der materiellrechtlichen Bestimmungen des Art. 5 MRK zum Schadenersatz verpflichten könne. Ein selbständiger Schaden durch Verletzung von Formvorschriften und damit eine Schadenersatzpflicht nach Abs. 5 sei aber dann gegeben, wenn eine Festnahme auf Grund bloßen Verdachts erfolgt sei und die Beachtung der vorgeschriebenen verfahrensrechtlichen Sicherungen, z. B. Unterrichtung des Festgenommenen über die Beschuldigung, Vorführung vor den Richter, Haftprüfungsverfahren, mit Sicherheit zur sofortigen Aufklärung seiner Unschuld geführt hätte. Herzog betont aber unmittelbar darauf, daß materiellrechtlich ein Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention bereits immer dann vorliege, wenn lediglich innerstaatliches Recht verletzt worden sei. Die einzelnen Vorbehalte des Art. 5 MRK verlangten jeweils ausdrücklich eine rechtmäßige Freiheitsentziehung. Auch ein Eingriff, der sich innerhalb des materiellen Rechtes der Menschenrechtskonvention halte, der sich aber auf keine oder nur auf eine durch fehlerhafte Rechtsanwendung erlangte gesetzliche Grundlage stützen könne, stelle materiellrechtlich einen Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention dar. In beiden Fällen sei der Eingriff eben nicht rechtmäßig, obwohl das die Menschenrechtskonvention ausdrücklich fordere (Herzog a. a.O., 211). Der Anspruch nach Art. 5 Abs. 5 MRK bestehe daher stets zu Recht, wenn die fragliche Freiheitsentziehung auch innerstaatlich rechtswidrig gewesen sei. Nach dem Wortlaut der einzelnen Vorbehalte des Art. 5 Abs. 1 MRK sei damit notwendig auch ein Verstoß gegen diese Bestimmung gegeben, an den Art. 5 Abs. 5 MRK den Schadenersatzanspruch knüpfe. Dabei sei es unerheblich, ob der Eingriff nur deshalb gegen Art. 5 MRK verstoße, weil er das Erfordernis der Rechtmäßigkeit nicht erfüllte, oder ob er gleichzeitig auch noch eine der dem Gesetzgeber durch Art. 5 MRK unmittelbar gezogenen materiellrechtlichen Schranken überschreite (rechtswidrig-konventionswidriger Freiheitsentzug). Dieser Ansicht Herzogs schlossen sich Guradze a.a.O., 86 und Schorn a.a.O., 177 ausdrücklich an. Auch sie lehren, daß ein Anspruch nach Art. 5 Abs. 5 MRK schon dann zu Recht besteht, wenn die Festnahme oder Haft innerstaatlich rechtswidrig gewesen sei, d. h. die innerstaatlichen Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung nicht vorlagen.Wie Hanau a.a.O. aber zutreffend ausführt, ist in jedem Fall zu prüfen, ob bei bestimmten Verhaltenspflichten der Schutznorm unmittelbar die Anordnung entnommen werden kann, daß pflichtgemäßes Alternativverhalten außer Betracht zu bleiben habe. Dies ist aber für den Fall der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches auf Grund einer Verletzung des verfassungsmäßig gewährleisteten Rechtes auf persönliche Freiheit zu bejahen. Herzog, Das Grundrecht auf Freiheit, AöR 86, 194 ff., insbesondere 236, führt zwar aus, daß der Schadenersatzanspruch nach Artikel 5, Absatz 5, MRK nichts als eine Freiheitsentziehung unter Verletzung dieser Bestimmungen voraussetzt, differenziert aber zwischen materiellrechtlicher Zulässigkeit des Freiheitsentzuges und Einhaltung der verfahrensrechtlichen Vorschriften. Der Wortlaut des Artikel 5, Absatz 5, MRK lege die Annahme nahe, daß der Freiheitsentzug als solcher gegen Artikel 5, MRK verstoßen müsse, nicht bloß die Art und Weise des dabei beobachteten Verfahrens. Artikel 5, Absatz 5, MRK wolle nicht eine Bestrafung des Staates für die Verletzung irgendwelcher, wenn auch noch so wichtiger Formvorschriften, sondern die Behebung eines infolge der Rechtsverletzung entstandenen Schadens. Voraussetzung sei also die Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden. Ein Schaden entsteht in der Regel nicht aus der Verletzung bloßer Formvorschriften, sodaß grundsätzlich nur die Verletzung der materiellrechtlichen Bestimmungen des Artikel 5, MRK zum Schadenersatz verpflichten könne. Ein selbständiger Schaden durch Verletzung von Formvorschriften und damit eine Schadenersatzpflicht nach Absatz 5, sei aber dann gegeben, wenn eine Festnahme auf Grund bloßen Verdachts erfolgt sei und die Beachtung der vorgeschriebenen verfahrensrechtlichen Sicherungen, z. B. Unterrichtung des Festgenommenen über die Beschuldigung, Vorführung vor den Richter, Haftprüfungsverfahren, mit Sicherheit zur sofortigen Aufklärung seiner Unschuld geführt hätte. Herzog betont aber unmittelbar darauf, daß materiellrechtlich ein Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention bereits immer dann vorliege, wenn lediglich innerstaatliches Recht verletzt worden sei. Die einzelnen Vorbehalte des Artikel 5, MRK verlangten jeweils ausdrücklich eine rechtmäßige Freiheitsentziehung. Auch ein Eingriff, der sich innerhalb des materiellen Rechtes der Menschenrechtskonvention halte, der sich aber auf keine oder nur auf eine durch fehlerhafte Rechtsanwendung erlangte gesetzliche Grundlage stützen könne, stelle materiellrechtlich einen Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention dar. In beiden Fällen sei der Eingriff eben nicht rechtmäßig, obwohl das die Menschenrechtskonvention ausdrücklich fordere (Herzog a. a.O., 211). Der Anspruch nach Artikel 5, Absatz 5, MRK bestehe daher stets zu Recht, wenn die fragliche Freiheitsentziehung auch innerstaatlich rechtswidrig gewesen sei. Nach dem Wortlaut der einzelnen Vorbehalte des Artikel 5, Absatz eins, MRK sei damit notwendig auch ein Verstoß gegen diese Bestimmung gegeben, an den Artikel 5, Absatz 5, MRK den Schadenersatzanspruch knüpfe. Dabei sei es unerheblich, ob der Eingriff nur deshalb gegen Artikel 5, MRK verstoße, weil er das Erfordernis der Rechtmäßigkeit nicht erfüllte, oder ob er gleichzeitig auch noch eine der dem Gesetzgeber durch Artikel 5, MRK unmittelbar gezogenen materiellrechtlichen Schranken überschreite (rechtswidrig-konventionswidriger Freiheitsentzug). Dieser Ansicht Herzogs schlossen sich Guradze a.a.O., 86 und Schorn a.a.O., 177 ausdrücklich an. Auch sie lehren, daß ein Anspruch nach Artikel 5, Absatz 5, MRK schon dann zu Recht besteht, wenn die Festnahme oder Haft innerstaatlich rechtswidrig gewesen sei, d. h. die innerstaatlichen Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung nicht vorlagen.
Die Beantwortung der Frage, ob Herzog, Guradze und Schorn jeweils a. a.O. eine Schadenersatzpflicht wegen rechtswidrigkonventionswidrigen Freiheitsentzuges ausschließlich daran knüpfen wollten, daß sich die innerstaatliche Rechtswidrigkeit auf die Verletzung bloß materiellrechtlicher Vorschriften bezieht, kann schon deshalb auf sich beruhen, weil sich sowohl auf Grund des Wortlautes des Eingangssatzes des Art. 5 Abs. 1 MRK als auch auf Grund des Erkenntnisses des VfGH vom 25. September 1978, B 52/77-26, die Möglichkeit der Einwendung eines alternativ-rechtmäßigen Verhaltens verbietet.Die Beantwortung der Frage, ob Herzog, Guradze und Schorn jeweils a. a.O. eine Schadenersatzpflicht wegen rechtswidrigkonventionswidrigen Freiheitsentzuges ausschließlich daran knüpfen wollten, daß sich die innerstaatliche Rechtswidrigkeit auf die Verletzung bloß materiellrechtlicher Vorschriften bezieht, kann schon deshalb auf sich beruhen, weil sich sowohl auf Grund des Wortlautes des Eingangssatzes des Artikel 5, Absatz eins, MRK als auch auf Grund des Erkenntnisses des VfGH vom 25. September 1978, B 52/77-26, die Möglichkeit der Einwendung eines alternativ-rechtmäßigen Verhaltens verbietet.
Art. 5 Abs. 1 MRK, der, wie unbestritten ist, die materiellrechtlichen Voraussetzungen für einen Freiheitsentzug normiert, ermächtigt ungeachtet der unmittelbaren Anwendbarkeit der Menschenrechtskonvention im österreichischen Rechtsbereich staatliche Organe deshalb allein noch nicht zur Anordnung von Freiheitsbeschränkungen; diese Freiheitsbeschränkungen müssen vielmehr durch das innerstaatliche Recht gedeckt sein (Herzog a. a.O., 210 f.). Der Freiheitsentzug nach innerstaatlichem Recht darf einerseits über die in Art. 5 Abs. 1 MRK normierten materiellrechtlichen Voraussetzungen nicht hinausgehen, materiell berechtigter Freiheitsentzug darf aber andererseits "nur auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg" erfolgen. Daraus folgt, daß zumindest jene innerstaatlichen Vorschriften, die anordnen, daß der Entzug der Freiheit nur auf Grund eines richterlichen Haftbefehles erfolgen darf, nicht einen bloß formalen Schutz der Freiheitssphäre des einzelnen bezwecken, sondern die materielle Gewähr dafür bieten wollen, daß das Recht der Freiheit des einzelnen gesichert wird. Diese Auslegung steht mit den sich aus den Vorschriften des Art. 8 StGG, des Gesetzes vom 27. Oktober 1862 zum Schutz der persönlichen Freiheit, RGBl. 87, und den Vorschriften der §§ 174 ff. StPO ergebenden Grundgedanken der österreichischen Regelung durchaus im Einklang: Die Verhaftung einer Person soll mit den dort normierten Ausnahmen nur auf Grund eines richterlichen, mit Gründen versehenen Haftbefehles erfolgen, der dem Verhafteten bei der Verhaftung oder doch innerhalb der nächsten 24 Stunden zuzustellen ist. Damit ist dem Inhaftierten die Gewähr gegeben, daß über Freiheitsentzug oder Freiheitsbeschränkung nicht niemand oder nur ein weisungsgebundenes Organ entscheidet, sondern ein von solchen Weisungen freier Richter. Diesem Grundgedanken würde es widersprechen, wenn bei rechtswidriger Verhaftung durch Verwaltungsorgane eine Nachprüfung in der Form erfolgen könnte, der Richter hätte, wäre er nur befragt worden, ohnedies einen Haftbefehl ausgestellt. Die Anordnung, daß Freiheit nur auf dem innerstaatlich vorgeschriebenen Weg entzogen werden darf, macht demnach die rechtswidrige Verhaftung ohne Erteilung eines richterlichen Haftbefehles zum materiellrechtlichen und damit rechtswidrig-konventionswidrigen Entzug des besonders geschützten Freiheitsrechtes des einzelnen. Der gesetzlich vorgeschriebene Weg, wonach Freiheitsentzug nur über richterlichen Haftbefehl erfolgen darf, bedeutet demnach nicht nur die Einhaltung einer Formvorschrift; durch diese Bestimmung soll vielmehr sichergestellt werden, daß das materielle Freiheitsrecht des einzelnen nur unter gesetzlichen Kautelen entzogen werden darf. Der Verfassungsgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, daß der Kläger in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden ist. Ein solches Erkenntnis ist nicht nur für den gesamten innerstaatlichen Rechtsbereich bindend, aus ihm folgt auch, daß die Verhaftung des Klägers nicht nur nicht auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg, sondern auch unter Verletzung eines Grundrechtes erfolgte, sodaß ein Verstoß gegen materiellrechtliche Bestimmungen des Art. 5 MRK vorliegt. Allein Sache des Verfassungsgerichtshofes war es zu beurteilen, welche Sachverhaltsprüfung zur Feststellung der Verletzung des materiellen Grundrechtes der persönlichen Freiheit zu erfolgen hat. Ist eine solche Verletzung festgestellt, kann nicht mehr gesagt werden, daß nur Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Damit allein erweist sich bereits, daß dem Kläger nach Art. 5 Abs. 5 MRK bei Vorliegen der übrigen oben dargestellten Voraussetzungen dem Gründe nach ein Schadenersatzanspruch zusteht (Binder a.a.O., 136). Der Hinweis auf rechtmäßiges Alternativverhalten, versagt hingegen, weil sonst die vom VfGH bindend festgestellte materiellrechtliche Verletzung des Freiheitsrechtes des Klägers negiert würde. Ob diese Grundsätze auch noch in Fällen zu gelten hätten, die der Bestimmung des § 180 Abs. 7 StPO zu unterstellen wären, ist hier nicht zu beurteilen.Artikel 5, Absatz eins, MRK, der, wie unbestritten ist, die materiellrechtlichen Voraussetzungen für einen Freiheitsentzug normiert, ermächtigt ungeachtet der unmittelbaren Anwendbarkeit der Menschenrechtskonvention im österreichischen Rechtsbereich staatliche Organe deshalb allein noch nicht zur Anordnung von Freiheitsbeschränkungen; diese Freiheitsbeschränkungen müssen vielmehr durch das innerstaatliche Recht gedeckt sein (Herzog a. a.O., 210 f.). Der Freiheitsentzug nach innerstaatlichem Recht darf einerseits über die in Artikel 5, Absatz eins, MRK normierten materiellrechtlichen Voraussetzungen nicht hinausgehen, materiell berechtigter Freiheitsentzug darf aber andererseits "nur auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg" erfolgen. Daraus folgt, daß zumindest jene innerstaatlichen Vorschriften, die anordnen, daß der Entzug der Freiheit nur auf Grund eines richterlichen Haftbefehles erfolgen darf, nicht einen bloß formalen Schutz der Freiheitssphäre des einzelnen bezwecken, sondern die materielle Gewähr dafür bieten wollen, daß das Recht der Freiheit des einzelnen gesichert wird. Diese Auslegung steht mit den sich aus den Vorschriften des Artikel 8, StGG, des Gesetzes vom 27. Oktober 1862 zum Schutz der persönlichen Freiheit, RGBl. 87, und den Vorschriften der Paragraphen 174, ff. StPO ergebenden Grundgedanken der österreichischen Regelung durchaus im Einklang: Die Verhaftung einer Person soll mit den dort normierten Ausnahmen nur auf Grund eines richterlichen, mit Gründen versehenen Haftbefehles erfolgen, der dem Verhafteten bei der Verhaftung oder doch innerhalb der nächsten 24 Stunden zuzustellen ist. Damit ist dem Inhaftierten die Gewähr gegeben, daß über Freiheitsentzug oder Freiheitsbeschränkung nicht niemand oder nur ein weisungsgebundenes Organ entscheidet, sondern ein von solchen Weisungen freier Richter. Diesem Grundgedanken würde es widersprechen, wenn bei rechtswidriger Verhaftung durch Verwaltungsorgane eine Nachprüfung in der Form erfolgen könnte, der Richter hätte, wäre er nur befragt worden, ohnedies einen Haftbefehl ausgestellt. Die Anordnung, daß Freiheit nur auf dem innerstaatlich vorgeschriebenen Weg entzogen werden darf, macht demnach die rechtswidrige Verhaftung ohne Erteilung eines richterlichen Haftbefehles zum materiellrechtlichen und damit rechtswidrig-konventionswidrigen Entzug des besonders geschützten Freiheitsrechtes des einzelnen. Der gesetzlich vorgeschriebene Weg, wonach Freiheitsentzug nur über richterlichen Haftbefehl erfolgen darf, bedeutet demnach nicht nur die Einhaltung einer Formvorschrift; durch diese Bestimmung soll vielmehr sichergestellt werden, daß das materielle Freiheitsrecht des einzelnen nur unter gesetzlichen Kautelen entzogen werden darf. Der Verfassungsgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, daß der Kläger in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden ist. Ein solches Erkenntnis ist nicht nur für den gesamten innerstaatlichen Rechtsbereich bindend, aus ihm folgt auch, daß die Verhaftung des Klägers nicht nur nicht auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg, sondern auch unter Verletzung eines Grundrechtes erfolgte, sodaß ein Verstoß gegen materiellrechtliche Bestimmungen des Artikel 5, MRK vorliegt. Allein Sache des Verfassungsgerichtshofes war es zu beurteilen, welche Sachverhaltsprüfung zur Feststellung der Verletzung des materiellen Grundrechtes der persönlichen Freiheit zu erfolgen hat. Ist eine solche Verletzung festgestellt, kann nicht mehr gesagt werden, daß nur Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Damit allein erweist sich bereits, daß dem Kläger nach Artikel 5, Absatz 5, MRK bei Vorliegen der übrigen oben dargestellten Voraussetzungen dem Gründe nach ein Schadenersatzanspruch zusteht (Binder a.a.O., 136). Der Hinweis auf rechtmäßiges Alternativverhalten, versagt hingegen, weil sonst die vom VfGH bindend festgestellte materiellrechtliche Verletzung des Freiheitsrechtes des Klägers negiert würde. Ob diese Grundsätze auch noch in Fällen zu gelten hätten, die der Bestimmung des Paragraph 180, Absatz 7, StPO zu unterstellen wären, ist hier nicht zu beurteilen.