Das Gericht zweiter Instanz gelangte ausschließlich deshalb zu einer Bestätigung des Ersturteiles, weil es aus dem Verhalten der Beklagten im Prozeß ableitete, diese habe das Tatsachenvorbringen des Klägers zu den Voraussetzungen der behaupteten Ersitzung schlüssig zugestanden. Der Oberste Gerichtshof hat in ZVR 1982/394 ausgesprochen, daß die Beurteilung des Berufungsgerichtes, das Tatsachenvorbringen des Klägers sei durch die Beklagte zugestanden worden, als eine im Rahmen der Beweiswürdigung unanfechtbare Anwendung des § 267 ZPO anzusehen sei. Dieser Ansicht vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Zwar legen § 267 Abs 1 ZPO und § 272 ZPO ein inhaltlich weitgehend gleiches richterliches „Ermessen“ zugrunde, jedoch geht die Würdigung, ob ein Geständnis vorliegt oder nicht, ob Beifügungen oder Einschränkungen es seiner Wirksamkeit berauben u.dgl. mehr der Beweisaufnahme stets voraus und hat nur die Prüfung zum Gegenstand, ob die „unvollkommen“ zugestandenen Tatsachen überhaupt bewiesen werden müssen. Die Überprüfung dieses Ermessens ist daher im Rahmen der Verfahrensrüge möglich (Das Gericht zweiter Instanz gelangte ausschließlich deshalb zu einer Bestätigung des Ersturteiles, weil es aus dem Verhalten der Beklagten im Prozeß ableitete, diese habe das Tatsachenvorbringen des Klägers zu den Voraussetzungen der behaupteten Ersitzung schlüssig zugestanden. Der Oberste Gerichtshof hat in ZVR 1982/394 ausgesprochen, daß die Beurteilung des Berufungsgerichtes, das Tatsachenvorbringen des Klägers sei durch die Beklagte zugestanden worden, als eine im Rahmen der Beweiswürdigung unanfechtbare Anwendung des Paragraph 267, ZPO anzusehen sei. Dieser Ansicht vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Zwar legen Paragraph 267, Absatz eins, ZPO und Paragraph 272, ZPO ein inhaltlich weitgehend gleiches richterliches „Ermessen“ zugrunde, jedoch geht die Würdigung, ob ein Geständnis vorliegt oder nicht, ob Beifügungen oder Einschränkungen es seiner Wirksamkeit berauben u.dgl. mehr der Beweisaufnahme stets voraus und hat nur die Prüfung zum Gegenstand, ob die „unvollkommen“ zugestandenen Tatsachen überhaupt bewiesen werden müssen. Die Überprüfung dieses Ermessens ist daher im Rahmen der Verfahrensrüge möglich (Fasching III 246 Anm 6; 3 Ob 507/85). römisch III 246 Anmerkung 6; 3 Ob 507/85).
Tatsachen, die zwar nicht ausdrücklich bestritten, die aber auch nicht zugestanden wurden, sind beweisbedürftig (JBl 1948, 163; SZ 48/35; ZVR 1982/394; SZ 55/116; 3 Ob 507/85; 9 ObA 292/90; Fasching III 249). Für die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache ist somit der Mangel eines Zugeständnisses und nicht die ausdrückliche Bestreitung entscheidend (SZ 56/92). Gemäß § 267 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhaltes des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen seien. Die Rechtsprechung hat daher römisch III 249). Für die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache ist somit der Mangel eines Zugeständnisses und nicht die ausdrückliche Bestreitung entscheidend (SZ 56/92). Gemäß Paragraph 267, Absatz eins, ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhaltes des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen seien. Die Rechtsprechung hat daher - wie die Revisionswerberin zutreffend darstellt - immer nur dann die unterbliebene Bestreitung als Zugeständnis gewertet, wenn im Einzelfall gewichtige Indizien für ein derartiges Geständnis sprachen. So wurde etwa ein Zugeständnis angenommen, wenn der Beklagte seinem Vorbringen die Behauptungen des Gegners zugrunde legte (3 Ob 507/85), wenn der Beklagte mehrfaches und heftiges Vorbringen nie konkret bestritt, obwohl es ihm im Gegensatz zum Kläger ein leichtes gewesen wäre, die dieses Vorbringen entkräftenden Beweise vorzulegen (SZ 55/116), wenn er der Beklagten die rechnerische Richtigkeit der Klagsforderung „unter neuerlichem Hinweis auf das sonstige Vorbringen“ zugestand, ohne daß ein derartiges Vorbringen zur Hauptsache vorgelegen wäre (SZ 63/201) oder schließlich wenn der Beklagte zwar das Klagebegehren der Höhe nach außer Streit gestellt, sich jedoch zum Zinsenbegehren nicht geäußert hat (9 ObA 292/90).
Ein derartiges Verhalten der Beklagten im Verfahren liegt jedoch nicht vor. Sie hat unmißverständlich insbesondere auch die vom Kläger behauptete Ersitzung der strittigen Grundfläche bestritten und darüber hinaus zu einzelnen ihr bedeutsam erscheinenden Fragen ein weiteres Sachvorbringen erstattet. Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen trifft den Ersitzungsbesitzer (Schubert in Rummel ABGB2 § 1460 Rz 8). Der Gegner ist vorerst nicht verhalten, ein Vorbringen zu erstatten, daß und weshalb die vom Kläger behaupteten anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht gegeben sind. Jede Partei hat nämlich nur die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Normen zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Sache der Beklagten ist es lediglich, die rechtshemmenden oder Paragraph 1460, Rz 8). Der Gegner ist vorerst nicht verhalten, ein Vorbringen zu erstatten, daß und weshalb die vom Kläger behaupteten anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht gegeben sind. Jede Partei hat nämlich nur die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Normen zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Sache der Beklagten ist es lediglich, die rechtshemmenden oder - vernichtenden Tatsachen vorzubringen (Fasching ZPR2 Rz 882), somit etwa ein die Ersitzung ausschließendes Verhältnis unter Beweis zu stellen (SZ 56/111).
Trifft aber die Beklagte in einem bestimmten Bereich keine Behauptungslast, kann, zumindest solange nicht besondere, den oben dargestellten nahekommende Umstände vorliegen, aus der Tatsache der bloßen Bestreitung nicht ein Zugeständnis des klägerischen Vorbringens abgeleitet werden. Auch die Behauptung des Klägers, es habe sich bei dem strittigen Grundstück immer um Festland gehandelt, zwingt zu keiner anderen Betrachtungsweise, da der Kläger sein Eigentumsrecht, selbst wenn er sich auf originären Eigentumserwerb berufen wollte, vorerst zu behaupten und unter Beweis zu stellen hat.
In der Sache selbst ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß ein konstitutives Anerkenntnis der Beklagten in den Behördenakten der Jahre 1899 und 1929 nicht gesehen werden kann. Weder der im Grundbesitzbogen angegebenen Quadratmeterzahl noch dem Bescheid, mit welchem Einbauten in den See bewilligt wurden, kommt die Wirkung der Bereinigung eines konkreten Streites oder Zweifels über die Ausdehnung des strittigen Grundstückes zu (vgl JBl 1981, 90; ecolex 1990, 283), da das Einschreiten der Behörde in keinem der beiden Fälle wegen Unstimmigkeiten über die Ausdehnung des Grundstückes in der Natur erfolgte.In der Sache selbst ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß ein konstitutives Anerkenntnis der Beklagten in den Behördenakten der Jahre 1899 und 1929 nicht gesehen werden kann. Weder der im Grundbesitzbogen angegebenen Quadratmeterzahl noch dem Bescheid, mit welchem Einbauten in den See bewilligt wurden, kommt die Wirkung der Bereinigung eines konkreten Streites oder Zweifels über die Ausdehnung des strittigen Grundstückes zu vergleiche JBl 1981, 90; ecolex 1990, 283), da das Einschreiten der Behörde in keinem der beiden Fälle wegen Unstimmigkeiten über die Ausdehnung des Grundstückes in der Natur erfolgte.
Auch für die Anwendung des § 372 ABGB, der „Eigentumsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentume des Klägers“, ist kein Raum, da der außerbücherliche Erwerber gegen den Buchbesitzer nur dann durchdringt, wenn dieser mangels Titels nicht Eigentümer wurde (NZ 1987, 151; Auch für die Anwendung des Paragraph 372, ABGB, der „Eigentumsklage aus dem rechtlich vermuteten Eigentume des Klägers“, ist kein Raum, da der außerbücherliche Erwerber gegen den Buchbesitzer nur dann durchdringt, wenn dieser mangels Titels nicht Eigentümer wurde (NZ 1987, 151; Koziol-Welser Grundriß9 II 38 f). Gegen den wirklichen Eigentümer kann die publizianische Klage nicht angestrengt werden (SZ 58/23). Gemäß § 3 KWRG 1870 sind unter anderem auch die nicht zur Fahrt mit Schiffen oder gebundenen Flößen dienenden Seen öffentliches Gut, soweit sie nicht infolge gesetzlicher Bestimmungen oder besonderer Privatrechtstitel jemandem zugehören. Öffentliches Gut aber steht im Eigentum des Bundes oder des Landes ( römisch II 38 f). Gegen den wirklichen Eigentümer kann die publizianische Klage nicht angestrengt werden (SZ 58/23). Gemäß Paragraph 3, KWRG 1870 sind unter anderem auch die nicht zur Fahrt mit Schiffen oder gebundenen Flößen dienenden Seen öffentliches Gut, soweit sie nicht infolge gesetzlicher Bestimmungen oder besonderer Privatrechtstitel jemandem zugehören. Öffentliches Gut aber steht im Eigentum des Bundes oder des Landes (Spielbüchler in Rummel ABGB2 § 287 Rz 3). Daß von den Rechtsvorgängern des Klägers verschiedene dritte Personen jemals Eigentümer des strittigen Grundstreifens gewesen wären, wurde im Verfahren nicht behauptet. Den Beweis, daß es sich bei dieser Fläche niemals um Seegrund gehandelt habe, konnte der dafür behauptungs Paragraph 287, Rz 3). Daß von den Rechtsvorgängern des Klägers verschiedene dritte Personen jemals Eigentümer des strittigen Grundstreifens gewesen wären, wurde im Verfahren nicht behauptet. Den Beweis, daß es sich bei dieser Fläche niemals um Seegrund gehandelt habe, konnte der dafür behauptungs- und beweispflichtige Kläger (§ 4 Abs 1 zweiter Satz WRG) bisher nicht erbringen und scheint seine Behauptungen, es habe sich seit jeher um Festland gehandelt, durch das Sachverständigengutachten ON 18 (Punkt 1.01) widerlegt. und beweispflichtige Kläger (Paragraph 4, Absatz eins, zweiter Satz WRG) bisher nicht erbringen und scheint seine Behauptungen, es habe sich seit jeher um Festland gehandelt, durch das Sachverständigengutachten ON 18 (Punkt 1.01) widerlegt.
Gemäß § 4 Abs 6 WRG kann durch Ersitzung das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht am öffentlichen Wassergut nach dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes (1.11.1934) nicht mehr erworben werden. Nur bereits durch Ablauf der Ersitzungszeit vor dem 1.11.1934 erworbene Rechte am öffentlichen Wassergut können daher auch heute noch geltend gemacht werden (SZ 56/111). Die Ersitzungszeit könnte nur dann während der Geltung des WRG vollendet werden, wenn vor dem 1.11.1934 infolge originären Eigentumserwerbes, etwa durch Verlandung kein öffentliches Gewässer vorlag und daher gemäß der vor Inkrafttreten des § 4 Abs 1 WRG in Geltung gestandenen Bestimmung des § 410 ABGB das verlassene Wasserbett den angrenzenden Uferbesitzern zufällt (EvBl 1968/212). Allerdings sind unter dem in §§ 410 bis 411 ABGB vorkommenden Ausdrucke „Gewässer“ nur fließende Gewässer, das sind Bäche, Flüsse und Ströme, zu verstehen. Nicht nur, daß die grammatikalische Bedeutung des in § 411 ABGB verwendeten Wortes „Anspülen“ auf in Bewegung befindliches Wasser hindeutet, spricht § 407 ABGB vom Eigentum der an beiden Ufern liegenden Grundstücke, § 408 ABGB von der Teilung des Gewässers in mehrere Arme und § 409 ABGB von den Grundbesitzern, welche durch den neuen Lauf des Gewässers Schaden leiden. Auf Seen und Teiche, selbst wenn sie durch Zuflüsse gespeist oder von Bächen oder Flüssen durchströmt werden, können daher die Bestimmungen der §§ 407 bis 411 ABGB nicht angewendet werden (GlUNF Nr 6503; EvBl 1964/139; Gemäß Paragraph 4, Absatz 6, WRG kann durch Ersitzung das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht am öffentlichen Wassergut nach dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes (1.11.1934) nicht mehr erworben werden. Nur bereits durch Ablauf der Ersitzungszeit vor dem 1.11.1934 erworbene Rechte am öffentlichen Wassergut können daher auch heute noch geltend gemacht werden (SZ 56/111). Die Ersitzungszeit könnte nur dann während der Geltung des WRG vollendet werden, wenn vor dem 1.11.1934 infolge originären Eigentumserwerbes, etwa durch Verlandung kein öffentliches Gewässer vorlag und daher gemäß der vor Inkrafttreten des Paragraph 4, Absatz eins, WRG in Geltung gestandenen Bestimmung des Paragraph 410, ABGB das verlassene Wasserbett den angrenzenden Uferbesitzern zufällt (EvBl 1968/212). Allerdings sind unter dem in Paragraphen 410 bis 411 ABGB vorkommenden Ausdrucke „Gewässer“ nur fließende Gewässer, das sind Bäche, Flüsse und Ströme, zu verstehen. Nicht nur, daß die grammatikalische Bedeutung des in Paragraph 411, ABGB verwendeten Wortes „Anspülen“ auf in Bewegung befindliches Wasser hindeutet, spricht Paragraph 407, ABGB vom Eigentum der an beiden Ufern liegenden Grundstücke, Paragraph 408, ABGB von der Teilung des Gewässers in mehrere Arme und Paragraph 409, ABGB von den Grundbesitzern, welche durch den neuen Lauf des Gewässers Schaden leiden. Auf Seen und Teiche, selbst wenn sie durch Zuflüsse gespeist oder von Bächen oder Flüssen durchströmt werden, können daher die Bestimmungen der Paragraphen 407 bis 411 ABGB nicht angewendet werden (GlUNF Nr 6503; EvBl 1964/139; Klang in Klang ABGB I/2.Hlbb 131; Randa, Das österreichische Wasserrecht 69 ff; Peyrer-Heimstätt, Das österreichische Wasserrecht 457 f; Haager-Vanderhaag, Das neue österreichische Wasserrecht 114).
Da somit originärer Eigentumserwerb der Rechtsvorgänger des Klägers auch unter Berücksichtigung der im Gutachten ON 18 (Punkt 1.1.02) angeführten „Verlandung“ nicht in Frage kommt, kann der Kläger mit seinem Klagebegehren nur dann durchdringen, wenn ihm der Beweis der Ersitzung gelingt, wozu es der Vollendung der 40-jährigen Ersitzungszeit des § 1472 ABGB vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes bedürfte.jährigen Ersitzungszeit des Paragraph 1472, ABGB vor Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes bedürfte.
Aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht hat das Erstgericht aber keine Feststellungen über Zustand und Nutzung des Grundstückes vor dem Jahre 1929 getroffen, obwohl das Gutachten ON 18 sowie die im Akt erliegenden Urkunden zumindest in Teilbereichen hiefür Anhaltspunkte bieten. Es hat auch unterlassen, sich mit den von der Beklagten angebotenen Beweisen auseinanderzusetzen, so daß nach Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen die Rechtssache an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.