1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nichtvorliegen des Erlöschenstatbestands nach § 33a MSchG und zur Unerheblichkeit des allfälligen Eingriffs in das Namensrecht einer dritten Person treffen uneingeschränkt zu (§ 510 Abs33a MSchG und zur Unerheblichkeit des allfälligen Eingriffs in das Namensrecht einer dritten Person treffen uneingeschränkt zu (Paragraph 510, Abs 3 Satz 2 ZPO).
1.1. Die Marken der Gemeinschuldnerin wurden 1998 registriert. Damit ist die Benutzungsschonfrist des § 33a Abs 1 MSchG abgelaufen. Die Beklagten mussten daher im Verletzungsprozess das Erlöschen der Marke wegen nicht ernsthafter Benutzung nur behaupten; dem Kläger oblag die Behauptung und der Beweis, dass die Gemeinschuldnerin oder mit ihrer Zustimmung ein Dritter die Marke ernsthaft benutzt habe (17 Ob 11/08d = MR 2008, 266 - BUZZ! II mwN).11/08d = MR 2008, 266 - BUZZ! römisch II mwN).
Ob der Löschungstatbestand erfüllt ist, hat das Gericht im Verletzungsprozess vorfrageweise zu beurteilen (4 Ob 134/06v = ÖBl 2007/40 [Donath] - BUZZ! mwN). Dabei hat es im Zivilprozess nach allgemeinen Grundsätzen auf die Sach- und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz abzustellen; danach eintretende Sachverhaltsänderungen - zu denen auch eine in diesem Zeitpunkt fünfjährige Nichtbenutzung gehörte - wären mit Oppositionsklage geltend zu machen (vgl zur Rechtslage im Sicherungsverfahren] - BUZZ! mwN). Dabei hat es im Zivilprozess nach allgemeinen Grundsätzen auf die Sach- und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz abzustellen; danach eintretende Sachverhaltsänderungen - zu denen auch eine in diesem Zeitpunkt fünfjährige Nichtbenutzung gehörte - wären mit Oppositionsklage geltend zu machen vergleiche zur Rechtslage im Sicherungsverfahren 17 Ob 11/08d - BUZZ! II).11/08d - BUZZ! römisch II).
Im vorliegenden Fall hat jenes Unternehmen, das den Betrieb der Gemeinschuldnerin übernommen hatte, die Marken bis zur Schließung des eigenen Betriebs am 6. Oktober 2003 ernsthaft benutzt; dass dies mit Zustimmung der Gemeinschuldnerin erfolgte, ist nicht strittig. Zwischen diesem Zeitpunkt und dem Schluss der Verhandlung erster Instanz am 20. März 2008 lagen weniger als fünf Jahre. Damit war der Löschungstatbestand zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt.
Der Einwand der Beklagten, die Gemeinschuldnerin und die Betriebsübernehmerin hätten die Marken ausschließlich im Ausland genutzt, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt. Denn es war in erster Instanz unstrittig, dass sowohl die Gemeinschuldnerin als auch die Betriebsübernehmerin österreichische Unternehmen waren. Die Feststellung des Erstgerichts, diese Unternehmen hätten in ihrem „Betrieb" Trachtenmode „erzeugt", kann daher nur dahin verstanden werden, dass die Produktion der gekennzeichneten Ware in Österreich erfolgte (§ 10a Z 1 MSchG). Aus der inländischen Produktion folgt (zumindest) die Ausfuhr gekennzeichneter Ware aus Österreich (§ 10a Z 3 MSchG). Damit sind inländische Benutzungshandlungen festgestellt. Die erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Waren seien im Ausland hergestellt und von dort direkt an ausländische Großkunden geliefert worden, war durch kein erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten gedeckt.
1.2. Soweit sich die Beklagten weiterhin darauf stützen, der (angebliche) Eingriff der Marken in das Namensrecht einer dritten Person erfülle den Tatbestand des bösgläubigen Markenrechtserwerbs iSv § 34 Soweit sich die Beklagten weiterhin darauf stützen, der (angebliche) Eingriff der Marken in das Namensrecht einer dritten Person erfülle den Tatbestand des bösgläubigen Markenrechtserwerbs iSv Paragraph 34, Abs 1 MSchG, missverstehen sie diese Bestimmung. Bösgläubiger Markenrechtserwerb setzt im Regelfall Behinderungsabsicht vorausAbsatz eins, MSchG, missverstehen sie diese Bestimmung. Bösgläubiger Markenrechtserwerb setzt im Regelfall Behinderungsabsicht voraus (4 Ob 244/01p = ÖBl 2002/71 - Alpentrio Tirol; 4 Ob 89/06a mwN; 4 Ob 28/06f = SZ 2006/61 = ÖBl 2006/54 [Gamerith]; 17 Ob 1/08h = ecolex 2008/385 [Schumacher] - Feeling Feel; vgl auch OPM Om 21/04 = ÖBl] - Feeling Feel; vergleiche auch OPM Om 21/04 = ÖBl-LS 2007/145); weiters kann unter Umständen auch eine Markenanmeldung unter Verletzung von Loyalitätspflichten unter diese Bestimmung fallen (4 Ob 28/06f - Firekiller).
Im vorliegenden Fall behaupten die Beklagten keinen solchen Sachverhalt. Sie stützen sich vielmehr darauf, dass die Klägerin mit der Markenanmeldung in das Namensrecht eines Dritten eingegriffen habe. Dieser Fall ist jedoch in § 32 MSchG ausdrücklich geregelt. Danach ist die Marke - anders als nach § 34 MSchG - nur 32 MSchG ausdrücklich geregelt. Danach ist die Marke - anders als nach Paragraph 34, MSchG - nur auf Antrag des in seinem Namensrecht Verletzten zu löschen. Diese Einschränkung würde gegenstandslos, wollte man eine Markenanmeldung, die ein fremdes Namensrecht verletzt, zugleich als bösgläubig ansehen und daher (auch) dem § 34 MSchG unterstellen. Diese Bestimmung ist daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Sind die Beklagten aber nach des in seinem Namensrecht Verletzten zu löschen. Diese Einschränkung würde gegenstandslos, wollte man eine Markenanmeldung, die ein fremdes Namensrecht verletzt, zugleich als bösgläubig ansehen und daher (auch) dem Paragraph 34, MSchG unterstellen. Diese Bestimmung ist daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Sind die Beklagten aber nach § 32 MSchG nicht befugt, wegen des behaupteten Eingriffs in das Namensrecht eines Dritten einen Löschungsantrag zu stellen, so ist ihnen dieser Einwand auch im Verletzungsprozess verschlossen.Paragraph 32, MSchG nicht befugt, wegen des behaupteten Eingriffs in das Namensrecht eines Dritten einen Löschungsantrag zu stellen, so ist ihnen dieser Einwand auch im Verletzungsprozess verschlossen.
1.3. Das Klagebegehren besteht daher dem Grunde nach zu Recht. Allerdings ist es im Unterlassungsbegehren zu weit gefasst (unten 2.), und die Begehren auf Beseitigung sowie auf Rechnungslegung auch durch den Zweitbeklagten sind noch nicht spruchreif (unten 3. und 4.).
2. Die im angefochtenen Urteil angeordnete Unterlassungsverpflichtung geht noch immer über den materiellrechtlichen Anspruch hinaus.
2.1. Der Unterlassungsanspruch wird durch zwei Elemente konkretisiert: einerseits durch die Unterlassungspflicht, andererseits durch die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird. Fehlt eines dieser Elemente, besteht der Unterlassungsanspruch nicht (RIS-Justiz RS0037660). Bei der Gefahr des Zuwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt hat oder sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, dass er wieder zuwiderhandeln wird (Wiederholungsgefahr), im zweiten - hier zu beurteilenden - Fall muss das Zuwiderhandeln unmittelbar drohend bevorstehen (Erstbegehungsgefahr). Der Kläger muss in diesem Fall Umstände behaupten und beweisen, die die Annahme einer solchen Gefahr begründen (RIS-Justiz RS0037660, vgl auch RS0009357 [insb T13, T17]). Es müssen greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten in naher Zukunft bevorsteht (OGH 4 Ob 22/04w = RdW 2004/483, 539 - Thunbergia Laurifolia). Dem Klageberechtigten steht daher nur ein Anspruch auf Unterlassung solcher Verletzungshandlungen zu, die der Beklagte (oder ein Dritter in einer dem Beklagten zurechenbaren Weise) Justiz RS0037660, vergleiche auch RS0009357 [insb T13, T17]). Es müssen greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten in naher Zukunft bevorsteht (OGH 4 Ob 22/04w = RdW 2004/483, 539 - Thunbergia Laurifolia). Dem Klageberechtigten steht daher nur ein Anspruch auf Unterlassung solcher Verletzungshandlungen zu, die der Beklagte (oder ein Dritter in einer dem Beklagten zurechenbaren Weise) begangen hat oder die drohend bevorstehen (RIS-Justiz RS0037478).
Liegt Wiederholungsgefahr vor, so ist es im Regelfall zulässig, das Unterlassungsgebot etwas allgemeiner zu fassen, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (RIS-Justiz RS0037733; RS0037607). Denn der ursprüngliche Verstoß begründet nicht nur die Gefahr der Wiederholung in unveränderter Form; vielmehr ist zu besorgen, dass der Beklagte - zumal bei einem zu eng gefassten Verbot - Handlungen setzen könnte, die auf ähnliche Weise zum selben Erfolg führen (4 Ob 171/08p). Diese gegenüber dem Verstoß weitere Fassung darf jedoch nicht dazu führen, dass der Beklagte zu einer Unterlassung verhalten wird, zu der er nach materiellem Recht gar nicht verpflichtet ist (RIS-Justiz RS0037461).
2.2. Im vorliegenden Fall kann den Beklagten nur vorgeworfen werden, Trachtenmode mit der Wortfolge „TRAMONTANA Der wahre Stil des Landes" gekennzeichnet zu haben. Damit bestand Verwechslungsgefahr mit den Wortbildmarken der Gemeinschuldnerin (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG). Auf dieser Grundlage haben die Vorinstanzen den Beklagten zutreffend verboten, diese oder eine damit verwechselbar ähnliche Bezeichnung im Zusammenhang mit der Werbung, dem Verkauf und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken kennzeichenmäßig zu verwenden. Das darüber hinausgehende Unterlassungsbegehren ist jedoch verfehlt.Ziffer 2, MSchG). Auf dieser Grundlage haben die Vorinstanzen den Beklagten zutreffend verboten, diese oder eine damit verwechselbar ähnliche Bezeichnung im Zusammenhang mit der Werbung, dem Verkauf und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken kennzeichenmäßig zu verwenden. Das darüber hinausgehende Unterlassungsbegehren ist jedoch verfehlt.
2.2.1. Schon das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagten die strittige Bezeichnung nicht in Zusammenhang mit Schuhwaren und Kopfbedeckungen verwendet hatten; mangels eines Verstoßes oder einer (vom Kläger zu behauptenden und zu beweisenden) Erstbegehungsgefahr besteht daher insofern kein Unterlassungsanspruch.
Gleiches gilt aber auch für die „Materialbearbeitung": Ein Verstoß läge hier nur vor, wenn die Beklagten unter der strittigen Bezeichnung gegenüber dritten Personen die Dienstleistung der Materialbearbeitung angeboten hätten. Das hat der Kläger aber nicht behauptet; auch in der Revisionsbeantwortung stützt er sich ausschließlich darauf, dass die Beklagten gekennzeichnete Etiketten in ihre eigene Ware eingenäht hätten. Darin lag jedoch nur die Produktion gekennzeichneter Ware, eine Dienstleistung gegenüber Dritten erbrachten die Beklagten damit nicht. Das Unterlassungsbegehren ist daher auch in diesem Punkt nicht begründet.
2.2.2. Nichts anderes gilt für das Begehren, den Beklagten die Verwendung von „Teilen" der strittigen Bezeichnung zu verbieten. Dieses Teilbegehren ist überflüssig, soweit ohnehin Verwechslungsgefahr besteht; für diesen Fall genügt das Verbot der Nutzung einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung. Besteht hingegen keine Verwechslungsgefahr, so fehlt diesem Teilbegehren eine gesetzliche Grundlage. Denn die Beklagten griffen nicht in Kennzeichenrechte der Gemeinschuldnerin ein, wenn sie ihre Ware in einer nicht Verwechslungsgefahr begründenden Weise mit einzelnen Wortbestandteilen der strittigen Wortbildmarken - etwa mit den Wörtern „Land" oder „Stil" - kennzeichneten. Ein solches Verhalten kann ihnen daher auch nicht verboten werden.
3. Mit Punkt 2 des Klagebegehrens beantragt der Kläger, die Beklagten zur Beseitigung der Bezeichnung „TRAMONTANA Der wahre Stil des Landes" aus ihrem „gesamten geschäftlichen Auftritt" zu verpflichten. Er macht damit einen Beseitigungsanspruch nach § 52 MSchG geltend. Mit Punkt 2 des Klagebegehrens beantragt der Kläger, die Beklagten zur Beseitigung der Bezeichnung „TRAMONTANA Der wahre Stil des Landes" aus ihrem „gesamten geschäftlichen Auftritt" zu verpflichten. Er macht damit einen Beseitigungsanspruch nach Paragraph 52, MSchG geltend.
3.1. Nach § 52 Abs 1 MSchG ist der Markenverletzer zur Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustands verpflichtet. Der Anspruch setzt daher - wie jeder andere Beseitigungsanspruch (vgl 4Paragraph 52, Absatz eins, MSchG ist der Markenverletzer zur Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustands verpflichtet. Der Anspruch setzt daher - wie jeder andere Beseitigungsanspruch vergleiche 4 Ob 164/93 = ÖBl 1994, 129 - Testleserangebot mwN) - einen rechtswidrigen Zustand voraus (17 Ob 13/07x = wbl 2008, 97 [zust Thiele] = ÖBl 2008, 83 [zust Gamerith] = ecolex 2008, 251 [zust Boecker/Straberger] - Ski Amadé). Diese Tatbestandsvoraussetzung ist nach allgemeinen Grundsätzen vom Kläger zu behaupten und zu beweisen.
3.2. Im vorliegenden Verfahren fehlt jedes Vorbringen, worin dieser rechtswidrige Zustand bestehen soll. Der Kläger hat als Verstoß ausschließlich das Feilhalten gekennzeichneter Ware auf einer Messe in Salzburg genannt. Auf die Beseitigung der Marke von diesen oder anderen Waren bezieht sich das Begehren nicht. Dass es Werbeprospekte oder andere Geschäftsunterlagen gäbe, die in Markenrechte der Gemeinschuldnerin eingriffen, hat der Kläger nicht behauptet. Der Anspruch lässt sich daher aus dem behaupteten Sachverhalt nicht ableiten.
3.3. Einer sofortigen Abweisung dieses Teilbegehrens steht jedoch entgegen, dass das Gericht die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht auch nicht aufmerksam gemacht hat (RIS-Justiz RS0037300). In solchen Fällen ist den Parteien Gelegenheit zu geben, ein unschlüssiges Vorbringen durch gebotene Ergänzungen zu verbessern (RIS-Justiz RS0037166; vgl auch RS0115987).Justiz RS0037166; vergleiche auch RS0115987).
Aus diesem Grund sind die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Punkt aufzuheben. Das Erstgericht wird mit dem Kläger zu erörtern haben, welcher Geschäftsauftritt der Beklagten (aktuell) in Markenrechte der Gemeinschuldnerin eingreift; das - derzeit jedenfalls zu unbestimmt gefasste - Begehren wird in diesem Sinn zu präzisieren sein. Sollte beim neuerlichen Schluss der Verhandlung wegen einer dann fünfjährigen Nichtbenutzung der Marken der Löschungstatbestand des § 33a MSchG erfüllt sein, wäre das Teilbegehren jedenfalls abzuweisen.des Paragraph 33 a, MSchG erfüllt sein, wäre das Teilbegehren jedenfalls abzuweisen.
4. Die Frage, ob auch der Zweitbeklagte zur Rechnungslegung verpflichtet ist, kann ebenfalls noch nicht abschließend beurteilt werden.
4.1. Der Kläger begehrt im Weg einer Stufenklage Rechnungslegung iSv § 55 MSchG iVm § Der Kläger begehrt im Weg einer Stufenklage Rechnungslegung iSv Paragraph 55, MSchG in Verbindung mit § 151 PatentG sowie - noch unbeziffert - die Zahlung eines angemessenen Entgelts iSv § 53 Abs 1 MSchG 53 Absatz eins, MSchG oder Schadenersatz und Herausgabe des Gewinns iSv § 53 Abs 2 Z 1 und 2 MSchG. Das Berufungsgericht hat zutreffend zunächst nur über das Rechnungslegungsbegehren entschieden. Dabei hat es aus dem Wortlaut des § 151 PatentG (iVm § 55 MSchG) abgeleitet, dass die Rechnungslegungspflicht auch den Zweitbeklagten als Markenverletzer treffe.151 PatentG in Verbindung mit Paragraph 55, MSchG) abgeleitet, dass die Rechnungslegungspflicht auch den Zweitbeklagten als Markenverletzer treffe.
4.2. Richtig ist, dass der Zweitbeklagte dem Grunde nach als unmittelbarer Täter für den Markenrechtseingriff haftet. Denn wer neben einer juristischen Person auch eines von deren Organen wegen eines Lauterkeitsverstoßes oder einer Verletzung von Immaterialgüterrechten in Anspruch nimmt, hat zwar in der Regel zu beweisen, dass das Organ entweder selbst daran beteiligt war oder aber - wenn die Handlung im Betrieb des Unternehmens von jemand anderem begangen wurde - dass es trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Verstoßes nicht dagegen eingeschritten ist (4 Ob 377/79 = SZ 52/131 - Starportrait; RIS-Justiz RS0079743; zuletzt etwa 4 Ob 118/08v = EvBl-LS 2009/13). Kann jedoch im Einzelfall schon aus der Art des Verstoßes mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Verantwortlichkeit eines bestimmten Organs geschlossen werden, so kommt es zu einer Umkehr der Beweislast. In diesem Fall hat das Organ darzutun, dass es ohne sein Verschulden gehindert war, gegen den Verstoß einzuschreiten (4 Ob 353/81 = SZ 52/131 - Pelzkollektion; RIS-Justiz RS0079743 [T2, T8]; zuletzt etwa 17 Ob 8/07m = ÖBl-LS 2007/143 - Kräuterlimonade).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Zweitbeklagte die Vermarktungsstrategie der Erstbeklagten mitbestimmte, was mit hoher Wahrscheinlichkeit auf seine Verantwortlichkeit für den Markenrechtseingriff schließen lässt; ein Vorbringen, dass er dennoch - etwa wegen unverschuldeter Unkenntnis - nicht dagegen einschreiten konnte, hat er nicht erstattet. An seiner Haftung für die Markenrechtsverletzung ist daher dem Grunde nach nicht zu zweifeln.
4.2. Nicht beachtet haben die Vorinstanzen allerdings die Regelung zur Unternehmerhaftung in § 54 MSchG. Diese Bestimmung lautet:
(1) Der Inhaber eines Unternehmens kann auf Unterlassung (§ 51) geklagt werden, wenn eine Markenverletzung im Betrieb seines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen wird oder droht. Er ist zur Beseitigung (§(1) Der Inhaber eines Unternehmens kann auf Unterlassung (Paragraph 51,) geklagt werden, wenn eine Markenverletzung im Betrieb seines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen wird oder droht. Er ist zur Beseitigung (§ 52) verpflichtet, wenn er Eigentümer der Eingriffsgegenstände oder Eingriffsmittel ist.
(2) Wird die einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende Markenverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so trifft die Pflicht zur Zahlung des Entgelts (§ 53 Abs. 1), zur Rechnungslegung (§ 55) und zur Auskunft (§ 55a) nur den Inhaber des Unternehmens, es sei denn, dass dieser von der Markenverletzung weder wusste noch daraus einen Vorteil erlangt hat.53 Absatz eins,), zur Rechnungslegung (Paragraph 55,) und zur Auskunft (Paragraph 55 a,) nur den Inhaber des Unternehmens, es sei denn, dass dieser von der Markenverletzung weder wusste noch daraus einen Vorteil erlangt hat.
(3) Wird eine Markenverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so haftet, unbeschadet der Haftung dieser Personen, der Inhaber des Unternehmens nach § 53 Abs. 2 bis 4, wenn ihm die Markenverletzung bekannt war oder bekannt sein musste.Paragraph 53, Absatz 2 bis 4, wenn ihm die Markenverletzung bekannt war oder bekannt sein musste.
4.3. Aus den Absätzen 1 und 3 dieser Bestimmung ist zunächst abzuleiten, dass der Inhaber eines Unternehmens neben dem unmittelbaren Täter jedenfalls auf Unterlassung (§ 51 MSchG) und Beseitigung dem unmittelbaren Täter jedenfalls auf Unterlassung (Paragraph 51, MSchG) und Beseitigung (§ 52 MSchG) sowie - bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Verletzung - auf Schadenersatz oder Herausgabe des Gewinns (§ 53 Abs 2 MSchG), das doppelte angemessene Entgelt (§ 52(Paragraph 52, Abs 3 MSchG) und immateriellen SchadenersatzAbsatz 3, MSchG) und immateriellen Schadenersatz (§ 53 Abs(Paragraph 53, Abs 4 MSchG) in Anspruch genommen werden kann.
Ist der Unternehmensinhaber - wie hier die Erstbeklagte - eine juristische Person, wird es in den letztgenannten Fällen nach allgemeinen Grundsätzen auf die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis ihrer Organe ankommen. Ob dem Unternehmensinhaber daneben - wie im allgemeinen Zivilrecht - auch der Wissensstand anderer „Repräsentanten" zugerechnet werden kann (1 Ob 625/78 = SZ 51/80; RIS-Justiz RS0009113), ist hier nicht zu entscheiden; ebensowenig die Frage, ob und gegebenenfalls bei wem die für die Anwendung von § 54 Abs 3 iVm § 53 Abs 3 MSchG erforderliche grobe Fahrlässigkeit vorliegen muss (vgl zu diesem Problem 53 Absatz 3, MSchG erforderliche grobe Fahrlässigkeit vorliegen muss vergleiche zu diesem Problem Grünzweig, Markenrecht § 54 Rz 5).Paragraph 54, Rz 5).
4.4. Für die hier zu erörternde Haftung des Zweitbeklagten ist demgegenüber § 54 Für die hier zu erörternde Haftung des Zweitbeklagten ist demgegenüber Paragraph 54, Abs 2 MSchG maßgebend. Wird die „einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende" Markenrechtsverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so haftet für angemessenesAbsatz 2, MSchG maßgebend. Wird die „einen Anspruch auf angemessenes Entgelt begründende" Markenrechtsverletzung im Betrieb eines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen, so haftet für angemessenes Entgelt (§ 53 Abs 1 MSchG), Rechnungslegung (§ 55 MSchGEntgelt (Paragraph 53, Absatz eins, MSchG), Rechnungslegung (Paragraph 55, MSchG iVm §in Verbindung mit § 151 PatentG) und Auskunft (§ 55a MSchG) 151 PatentG) und Auskunft (Paragraph 55 a, MSchG) nur der Inhaber des Unternehmens, es sei denn, dass dieser von der Markenverletzung weder wusste noch daraus einen Vorteil erlangte.
Aus dieser Bestimmung hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 67/06s (= ÖBl 2007/38 - Perlinger) abgeleitet, dass die Rechnungslegungspflicht bei einem Markenrechtseingriff im Rahmen eines Unternehmens ganz allgemein nur dessen Inhaber treffe. Damit bestünde gegen den Zweitbeklagten kein Rechnungslegungsanspruch. Diese Rechtsansicht bedarf allerdings einer Überprüfung.
4.4.1. Der Wortlaut von § 54 Abs 2 MSchG knüpft - wie auch die entsprechende Regelung54 Absatz 2, MSchG knüpft - wie auch die entsprechende Regelung in § 150 Abs 2 PatentG (dazu 4 Ob 133/07y = ÖBl 2008/5 [in Paragraph 150, Absatz 2, PatentG (dazu 4 Ob 133/07y = ÖBl 2008/5 [Gamerith] - Austria Sales Manager III) - an eine Markenrechtsverletzung an, die den verschuldensunabhängigen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt] - Austria Sales Manager römisch III) - an eine Markenrechtsverletzung an, die den verschuldensunabhängigen Anspruch auf ein angemessenes Entgelt nach § 53 Abs 1 MSchG begründet. Dabei handelt es sich um einen Vergütungsanspruch für die ungerechtfertigte Nutzung eines Immaterialgüterrechts, in der Sache daher um eine Eingriffskondiktion iSv § 1041nach Paragraph 53, Absatz eins, MSchG begründet. Dabei handelt es sich um einen Vergütungsanspruch für die ungerechtfertigte Nutzung eines Immaterialgüterrechts, in der Sache daher um eine Eingriffskondiktion iSv Paragraph 1041, ABGB (4 Ob 246/97y = ÖBl 1998, 307 - Wurzelendreduzierer; RIS-Justiz RS0108478). Aus diesem Grund ist es dogmatisch konsequent, dass dieser Anspruch nach § 54 Abs 2 MSchG nur gegenüber dem Inhaber des Unternehmens besteht. Denn nur dieser ist im Regelfall durch die Nutzung bereichert, nicht auch ein daran mitwirkender Bediensteter und Beauftragter.nach Paragraph 54, Absatz 2, MSchG nur gegenüber dem Inhaber des Unternehmens besteht. Denn nur dieser ist im Regelfall durch die Nutzung bereichert, nicht auch ein daran mitwirkender Bediensteter und Beauftragter.
Wenn der Zahlungsanspruch nicht gegen Bedienstete oder Beauftragte eines Unternehmens geltend gemacht werden kann, so muss das in gleicher Weise für ein Rechnungslegungsbegehren gelten, das sich auf die Konkretisierung dieses Anspruchs bezieht. Denn dieser akzessorische Hilfsanspruch setzt voraus, dass der Hauptanspruch zumindest dem Grund nach besteht.
4.4.2. Demgegenüber knüpfen Ansprüche nach § 53 Abs 2 bis 4 MSchG am (allenfalls groben) Verschulden des Verletzers an. Wegen dieses (zusätzlichen) Zurechnungselements können solche Ansprüche nach der Wertung desnach Paragraph 53, Absatz 2 bis 4 MSchG am (allenfalls groben) Verschulden des Verletzers an. Wegen dieses (zusätzlichen) Zurechnungselements können solche Ansprüche nach der Wertung des Gesetzes (§ 54 Abs 3 MSchG) auch gegen Bedienstete und Beauftragte eines Unternehmens geltend gemacht werden; die PrivilegierungGesetzes (Paragraph 54, Absatz 3, MSchG) auch gegen Bedienstete und Beauftragte eines Unternehmens geltend gemacht werden; die Privilegierung des § 54 Abs 2 MSchG greift hier nicht ein. Auf dieser Grundlage ist es folgerichtig, dass in solchen Fällen auch ein Anspruch auf Rechnungslegung besteht, wenn er zur Bezifferung des Zahlungsanspruchs erforderlich ist.des Paragraph 54, Absatz 2, MSchG greift hier nicht ein. Auf dieser Grundlage ist es folgerichtig, dass in solchen Fällen auch ein Anspruch auf Rechnungslegung besteht, wenn er zur Bezifferung des Zahlungsanspruchs erforderlich ist.
4.4.3. Voraussetzung für das Bestehen des Rechnungslegungsanspruchs ist dabei zunächst ein Verschulden des Bediensteten oder Beauftragten. Denn nur dann können Ansprüche nach § 53 Abs 2 MSchG überhaupt bestehen (vgl zur Notwendigkeit eines Verschuldensnachweises für einen Rechnungslegungsanspruch über den erzielten Gewinn 4 Ob 340, 341/80 = ÖBl 1982, 24 [nach Paragraph 53, Absatz 2, MSchG überhaupt bestehen vergleiche zur Notwendigkeit eines Verschuldensnachweises für einen Rechnungslegungsanspruch über den erzielten Gewinn 4 Ob 340, 341/80 = ÖBl 1982, 24 [Schönherr] - Dunlop). Das allein reicht allerdings nicht aus.
(a) Ein Schadenersatzanspruch nach § 53 Ein Schadenersatzanspruch nach Paragraph 53, Abs 2 Z 1 MSchG knüpft an die Vermögensminderung des Klägers an, nicht an den Umsatz des Beklagten. Anders als beim Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Entgelts ist es hier daher nicht offenkundig, dass die Bezifferung des Schadenersatzanspruchs eine Rechnungslegung über den Umsatz des Markenverletzers erfordert. Der Kläger müsste daher ein konkretes Vorbringen erstatten, weshalb dies im Einzelfall dennoch zutrifft.
(b) Anders verhält es sich beim Anspruch auf Herausgabe des Gewinns iSv § 53 Anders verhält es sich beim Anspruch auf Herausgabe des Gewinns iSv Paragraph 53, Abs 2 Z 2 MSchG. Hier ist offenkundig, dass eine Bezifferung im Regelfall nur nach einer Rechnungslegung möglich ist. Allerdings ist zu beachten, dass ein Bediensteter oder Beauftragter nur zur Herausgabe seines Absatz 2, Ziffer 2, MSchG. Hier ist offenkundig, dass eine Bezifferung im Regelfall nur nach einer Rechnungslegung möglich ist. Allerdings ist zu beachten, dass ein Bediensteter oder Beauftragter nur zur Herausgabe seines eigenen Gewinns verpflichtet sein kann. Denn § 53 Abs 2 Z 2 MSchG kann nicht dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Beklagter solidarisch mit dem Unternehmensinhaber für die Herausgabe von 53 Absatz 2, Ziffer 2, MSchG kann nicht dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Beklagter solidarisch mit dem Unternehmensinhaber für die Herausgabe von dessen Gewinn haftete. Ein solches Verständnis wäre - da leichtes Verschulden genügt - weit überschießend; es lässt sich auch nicht aus dem Wortlaut des § 53 Abs 2 Z 2 MSchG ableiten. Wird - wie in dieser Bestimmung - ein Anspruch auf Herausgabe „des" Gewinns angeordnet, so ist dies auf den Gewinn des jeweiligen Anspruchsgegners zu beziehen; die Haftung für den Gewinn eines anderen müsste ausdrücklich angeordnet sein oder sich zumindest zwingend aus dem Zweck des Gesetzes ergeben. Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte.des Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 2, MSchG ableiten. Wird - wie in dieser Bestimmung - ein Anspruch auf Herausgabe „des" Gewinns angeordnet, so ist dies auf den Gewinn des jeweiligen Anspruchsgegners zu beziehen; die Haftung für den Gewinn eines anderen müsste ausdrücklich angeordnet sein oder sich zumindest zwingend aus dem Zweck des Gesetzes ergeben. Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte.
Damit bezieht sich aber auch der Rechnungslegungsanspruch in diesem Fall nicht auf den Gewinn des Unternehmens, sondern auf jenen des jeweiligen Beklagten. Dass ein Bediensteter oder Beauftragter eines Unternehmens - und sei es auch ein Geschäftsführer - selbst einen Gewinn aus einem Markenrechtseingriff zieht, ist aber ebenfalls nicht offenkundig. Der Verletzte müsste daher behaupten und im Bestreitungsfall dem Grunde nach beweisen, dass ein solcher Beklagter ausnahmsweise - etwa aufgrund einer Provisionsvereinbarung - einen eigenen Gewinn aus der Markenrechtsverletzung gezogen hat. Denn ohne Hauptanspruch kann der Rechnungslegungsanspruch als typischer Hilfsanspruch nicht bestehen.
Daher muss für das Bestehen des Rechnungslegungsanspruchs nicht nur ein Verschulden vorliegen, sondern es muss überhaupt (irgend-)einen Gewinn geben, den der Anspruchsgegner herauszugeben hat. Das Vorliegen eines solchen Gewinns ist bei Bediensteten oder Beauftragten eines Unternehmens - anders als beim Unternehmensinhaber selbst - nicht zu vermuten.
4.5. Damit ist der gegen den Zweitbeklagten geltend gemachte Rechnungslegungsanspruch noch nicht spruchreif. Zwar ist nach den Feststellungen der Vorinstanzen von einem Verschulden des Zweitbeklagten auszugehen. Der Kläger hat aber weder behauptet, dass ein Schadenersatzanspruch gegen den Zweitbeklagten aus besonderen Gründen von einer Rechnungslegung abhinge, noch hat er vorgebracht, dass der Zweitbeklagte selbst einen Gewinn aus dem Markeneingriff gezogen hätte.
Diese bisher nicht erörterte Unschlüssigkeit des Klagebegehrens führt zur Aufhebung der Entscheidung über das Rechnungslegungsbegehren im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten. Das Erstgericht wird mit dem Kläger zu erörtern haben, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen (a) ein allfälliger Schadenersatzanspruch gegen den Zweitbeklagten von einer Rechnungslegung abhängt und/oder (b) der Zweitbeklagte selbst einen Gewinn aus der Markenrechtsverletzung gezogen hat. Nach einer entsprechenden Ergänzung des Vorbringens wird darüber zu verhandeln und unter Bedachtnahme auf die oben dargelegte Rechtslage neuerlich zu entscheiden sein.
4.5. Allgemein gilt: Wird eine Markenrechtsverletzung im Betrieb eines Unternehmens begangen, so ist ein Mitarbeiter oder Beauftragter dieses Unternehmens, der nach § 53 Abs 2 MSchG in Anspruch genommen wird, nur dann zur Rechnungslegung nach § 55der nach Paragraph 53, Absatz 2, MSchG in Anspruch genommen wird, nur dann zur Rechnungslegung nach Paragraph 55, MSchG iVm § 151 PatentG verpflichtet, wenn ihn ein Verschulden an der Markenrechtsverletzung trifft und der Verletzte schlüssig behauptet, dass ein Schadenersatzanspruch von einer Rechnungslegung abhängt und/oder dass der Beklagte selbst einen Gewinn aus der Markenrechtsverletzung gezogen hat. Im zweitgenannten Fall bezieht sich der Rechnungslegungsanspruch nur auf den Gewinn des Bediensteten oder Beauftragten; der Verletzte hat im Bestreitungsfall dem Grunde nach zu beweisen, dass der Beklagte tatsächlich einen solchen Gewinn erzielt hat.
5. Aus Anlass der Revision ist ein offenkundiger Irrtum des Berufungsgerichts zu berichtigen. Es hat in seinen Entscheidungsgründen zutreffend ausgeführt, dass bei einer Stufenklage (Art XLII EGZPO) über das Zahlungsbegehren erst zu entscheiden ist, nachdem der Kläger dieses Begehren (gegebenenfalls aufgrund der Ergebnisse der Rechnungslegung) beziffert hat; eine zuvor getroffene Entscheidung verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot des § 226 Abs 1 ZPO (14 Ob 19/86; RIS226 Absatz eins, ZPO (14 Ob 19/86; RIS-Justiz RS0035079 [T1]). Nach den Gründen wollte das Berufungsgericht die Entscheidung über das Zahlungsbegehren aus diesem Grund aufheben, dies ist jedoch unterblieben. § 419 ZPO ermöglicht ein Nachholen dieses Ausspruchs.Justiz RS0035079 [T1]). Nach den Gründen wollte das Berufungsgericht die Entscheidung über das Zahlungsbegehren aus diesem Grund aufheben, dies ist jedoch unterblieben. Paragraph 419, ZPO ermöglicht ein Nachholen dieses Ausspruchs.
In einem allenfalls fortgesetzten Verfahren wird zu beachten sein, dass die Ansprüche auf angemessenes Entgelt, Schadenersatz und Herausgabe des Gewinns nach der Systematik von § 53 Abs 2 ZPO („anstelle" bzw „oder") nur alternativ geltend gemacht werden können. Die vom Kläger anscheinend angestrebte Kumulation ist nicht möglich.Systematik von Paragraph 53, Absatz 2, ZPO („anstelle" bzw „oder") nur alternativ geltend gemacht werden können. Die vom Kläger anscheinend angestrebte Kumulation ist nicht möglich.
6. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO. Zwar steht bei einer Stufenklage das noch offene Zahlungsbegehren einer Kostenentscheidung im Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren nicht entgegen ( Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO. Zwar steht bei einer Stufenklage das noch offene Zahlungsbegehren einer Kostenentscheidung im Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren nicht entgegen (Konecny in Fasching/Konecny2 II/1 Art XLII EGZPO Rz 129; M. Bydlinski in Fasching/Konecny2 II/1 § 52 Rz 5; beide mwN). Im vorliegenden Fall ist aber wegen der Aufhebung der Aussprüche über das Beseitigungs- und das Rechnungslegungsbegehren dennoch ein Kostenvorbehalt erforderlich.2 II/1 Paragraph 52, Rz 5; beide mwN). Im vorliegenden Fall ist aber wegen der Aufhebung der Aussprüche über das Beseitigungs- und das Rechnungslegungsbegehren dennoch ein Kostenvorbehalt erforderlich.