Soweit die Rüge undifferenziert das Unterbleiben der Einholung einer Stellungnahme des dem Angeklagten zu AZ 29 BE 59/09m des Landesgerichts Innsbruck beigegebenen Bewährungshelfers kritisiert, weil eine solche „einen objektiven Hinweis auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 28a Abs 3 SMG hätte liefern können“, scheitert sie aus Z 4 betrachtet schon an der grundlegenden Voraussetzung einer (hier mangelnden) Antragstellung in der Hauptverhandlung. Als Aufklärungsrüge (Z 5a) lässt sie offen, was den Beschwerdeführer an sachgerechter Antragstellung gehindert hat.Soweit die Rüge undifferenziert das Unterbleiben der Einholung einer Stellungnahme des dem Angeklagten zu AZ 29 BE 59/09m des Landesgerichts Innsbruck beigegebenen Bewährungshelfers kritisiert, weil eine solche „einen objektiven Hinweis auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG hätte liefern können“, scheitert sie aus Ziffer 4, betrachtet schon an der grundlegenden Voraussetzung einer (hier mangelnden) Antragstellung in der Hauptverhandlung. Als Aufklärungsrüge (Ziffer 5 a,) lässt sie offen, was den Beschwerdeführer an sachgerechter Antragstellung gehindert hat.
Im Übrigen wurde eine entsprechende Stellungnahme von der Bewährungshelferin in der Hauptverhandlung vorgelegt (ON 54 S 2 iVm ON 63).Im Übrigen wurde eine entsprechende Stellungnahme von der Bewährungshelferin in der Hauptverhandlung vorgelegt (ON 54 S 2 in Verbindung mit ON 63).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
Da das Gesetz nur eine einzige Ausführung der Beschwerdegründe zulässt, war auf die erst im Zuge des Rechtsmittelverfahrens eingelangte Eingabe des Angeklagten, welche sich als Nachtrag zu seinen Rechtsmittelausführungen darstellt, nicht Rücksicht zu nehmen (Ratz, WK-StPO § 285 Rz 6).StPO Paragraph 285, Rz 6).
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, dass der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil des Angeklagten der von Amts wegen wahrzunehmende (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet.Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, dass der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil des Angeklagten der von Amts wegen wahrzunehmende (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO) Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO anhaftet.
Die Feststellung, dass es dem Angeklagten „bei dieser Vielzahl von in Teilgeschäften abgewickelten Kokain- und Cannabisverkäufen“ darauf ankam, „sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“ (US 6), vermag nämlich die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung, welche insoweit die Absicht voraussetzt, sich durch das wiederholte Überlassen von die Grenzmenge (jeweils) übersteigenden Suchtgiftquanten eine solche Einnahme zu verschaffen, nicht zu tragen (RIS-Justiz RS0112225).
Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte auf die Kassation zu verweisen.
Im zweiten Rechtsgang wird folgendes zu beachten sein:
Das Erstgericht ging vom Vorliegen der Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB und explizit von einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren aus, wobei es im Rahmen der Strafzumessung die einschlägigen Vorstrafen, das Vorliegen der „Rückfallsvoraussetzungen“ des § 39 StGB, den überaus raschen Rückfall und den Umstand, dass der Angeklagte verschiedene Suchtgifte verkauft hat, als erschwerend wertete.Das Erstgericht ging vom Vorliegen der Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach Paragraph 39, StGB und explizit von einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren aus, wobei es im Rahmen der Strafzumessung die einschlägigen Vorstrafen, das Vorliegen der „Rückfallsvoraussetzungen“ des Paragraph 39, StGB, den überaus raschen Rückfall und den Umstand, dass der Angeklagte verschiedene Suchtgifte verkauft hat, als erschwerend wertete.
Ergibt sich eine tatbestandliche Handlungseinheit durch Zusammenrechnung verschiedener Wirkstoffe (hier: 12,285 Gramm reines Kokain [entsprechend etwa 82 % der großen Menge von 15 Gramm Kokain] und 5,35 Gramm THC [entsprechend etwa 27 % der großen Menge von 20 Gramm THC]), wird gerade durch die Addition die Strafdrohung bestimmt, sodass die Annahme eines im Zusammentreffen verschiedener Wirkstoffe bestehenden Erschwerungsgrundes vorliegend - wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt - gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB verankerte Doppelverwertungsverbot verstößt (RIS gegen das in Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB verankerte Doppelverwertungsverbot verstößt (RIS-Justiz RS0116750).
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Generalprokuratur, dass - trotz grundsätzlichen Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StGB trotz grundsätzlichen Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 39, StGB - die Annahme eines Strafrahmens von einem bis zu fünfzehn Jahren, die darauf gründet, dass die Strafdrohung des § 28a Abs 2 Z 1 SMG nach § 39 StGB um die Hälfte überschritten werden darf, verfehlt gewesen sei. Begründet wird dies damit, dass der fallbezogen strafsatzbestimmende Qualifikationstatbestand des § 28a Abs 2 Z 1 SMG neben gewerbsmäßiger Begehung der Straftat nach § 28a Abs 1 SMG zwingend erfordere, dass der Täter schon einmal wegen einer solchen Straftat (nach § 28a Abs 1 SMG) verurteilt worden sei, sodass ein die Annahme eines Strafrahmens von einem bis zu fünfzehn Jahren, die darauf gründet, dass die Strafdrohung des Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG nach Paragraph 39, StGB um die Hälfte überschritten werden darf, verfehlt gewesen sei. Begründet wird dies damit, dass der fallbezogen strafsatzbestimmende Qualifikationstatbestand des Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG neben gewerbsmäßiger Begehung der Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG zwingend erfordere, dass der Täter schon einmal wegen einer solchen Straftat (nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG) verurteilt worden sei, sodass ein- und dieselbe Verurteilung des Angeklagten nicht sowohl unter diesem Aspekt als auch unter jenem des § 39 StGB, sohin doppelt in Anschlag zu bringen sei. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz, dass ein Umstand, der bereits für die Anwendung eines bestimmten Strafsatzes maßgeblich sei, nicht noch einmal zur Bildung eines Strafrahmens (hier nach § 39 StGB) herangezogen werden dürfe. Ausschlaggebend seien dafür vor allem Billigkeitserwägungen, die im materiellen Strafrecht immer wieder in unterschiedlicher Form zum Tragen kommen würden (so beim Verbot der Doppelverwertung nach § 32 Abs 2 StGB und beim Verbot der Doppelbestrafung nach Art 4 Abs 1 7. Zusatzprotokoll zur MRK, das schon die doppelte Berücksichtigung einzelner Unrechtselemente unterbinde und auch im Rahmen der Lehre von der Scheinkonkurrenz Beachtung finde [unter Verweis auf und dieselbe Verurteilung des Angeklagten nicht sowohl unter diesem Aspekt als auch unter jenem des Paragraph 39, StGB, sohin doppelt in Anschlag zu bringen sei. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz, dass ein Umstand, der bereits für die Anwendung eines bestimmten Strafsatzes maßgeblich sei, nicht noch einmal zur Bildung eines Strafrahmens (hier nach Paragraph 39, StGB) herangezogen werden dürfe. Ausschlaggebend seien dafür vor allem Billigkeitserwägungen, die im materiellen Strafrecht immer wieder in unterschiedlicher Form zum Tragen kommen würden (so beim Verbot der Doppelverwertung nach Paragraph 32, Absatz 2, StGB und beim Verbot der Doppelbestrafung nach Artikel 4, Absatz eins, 7. Zusatzprotokoll zur MRK, das schon die doppelte Berücksichtigung einzelner Unrechtselemente unterbinde und auch im Rahmen der Lehre von der Scheinkonkurrenz Beachtung finde [unter Verweis auf Ratz in WK² Vor §§ 28 in WK² Vor Paragraphen 28, - 31 Rz 26]). Die Zugrundelegung eines nach § 39 StGB erweiterten Strafrahmens, die 31 Rz 26]). Die Zugrundelegung eines nach Paragraph 39, StGB erweiterten Strafrahmens, die - unbeschadet der weiteren hiefür erforderlichen Voraussetzungen - darauf fuße, dass der Angeklagte auch genau jene Verurteilung aufzuweisen habe, die ihm - neben einem weiteren Tatbestandserfordernis - die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG (und damit gegenüber § 28a Abs 1 SMG doppelt so hohe Strafdrohung) eingetragen habe, würde ihn nämlich unbillig hart treffen. neben einem weiteren Tatbestandserfordernis - die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG (und damit gegenüber Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG doppelt so hohe Strafdrohung) eingetragen habe, würde ihn nämlich unbillig hart treffen.
Dem steht entgegen, dass § 28a Abs 2 Z 1 SMG und § 39 StGB betreffend der in Frage kommenden Vorstrafen keine deckungsgleichen Voraussetzungen aufweisen. § 28a Abs 2 Z 1 SMG stellt lediglich darauf ab, dass der Täter schon Dem steht entgegen, dass Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG und Paragraph 39, StGB betreffend der in Frage kommenden Vorstrafen keine deckungsgleichen Voraussetzungen aufweisen. Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG stellt lediglich darauf ab, dass der Täter schon einmal wegen einer Straftat nach Abs 1 verurteilt worden ist, sodass als qualifikationsbegründend jede (noch nicht getilgte) Verurteilung, mag sie auch zu einer gänzlich bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe (etwa nach § 28 Abs 2 SMG aF oder nach § 28a Abs 1 SMG jeweils iVm § 37 Abs 1 StGB) erfolgt sein, als objektive Voraussetzung in Frage kommt. § 39 Abs 1 StGB stellt hingegen auf die wegen einer Straftat nach Absatz eins, verurteilt worden ist, sodass als qualifikationsbegründend jede (noch nicht getilgte) Verurteilung, mag sie auch zu einer gänzlich bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe (etwa nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG aF oder nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG jeweils in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz eins, StGB) erfolgt sein, als objektive Voraussetzung in Frage kommt. Paragraph 39, Absatz eins, StGB stellt hingegen auf die zweimalige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen Taten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, den zumindest teilweisen Vollzug dieser Strafen und den Umstand ab, dass der Täter nach Vollendung des neunzehnten Lebensjahres neuerlich aus der gleichen schädlichen Neigung eine strafbare Handlung begeht. Als zusätzliches Korrektiv sieht § 39 Abs 2 StGB vor, dass eine frühere Strafe außer Betracht bleibt, wenn seit ihrer Verbüßung bis zur folgenden Tat mehr als fünf Jahre vergangen sind. Demnach ist § 39 StGB, dessen Anwendung „besonderen Fällen eines erhöhten Strafbedürfnisses“ vorbehalten bleiben soll (13 Os 64/75, SSt 46/40 = EvBl 1975/268; Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen Taten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, den zumindest teilweisen Vollzug dieser Strafen und den Umstand ab, dass der Täter nach Vollendung des neunzehnten Lebensjahres neuerlich aus der gleichen schädlichen Neigung eine strafbare Handlung begeht. Als zusätzliches Korrektiv sieht Paragraph 39, Absatz 2, StGB vor, dass eine frühere Strafe außer Betracht bleibt, wenn seit ihrer Verbüßung bis zur folgenden Tat mehr als fünf Jahre vergangen sind. Demnach ist Paragraph 39, StGB, dessen Anwendung „besonderen Fällen eines erhöhten Strafbedürfnisses“ vorbehalten bleiben soll (13 Os 64/75, SSt 46/40 = EvBl 1975/268; Flora in WK² § 39 Rz 35), an wesentlich strengere Voraussetzungen geknüpft. Soweit § 28a Abs 2 Z 1 SMG für den Bereich der qualifizierten Tathandlungen die Gewerbsmäßigkeit an die zusätzliche Voraussetzung einer bereits wegen einer Straftat nach Abs 1 ergangenen Verurteilung knüpft, wollte der Gesetzgeber damit den Versuch unternehmen, den „problematischen Begriff der Gewerbsmäßigkeit als Qualifikationsnorm (zumindest ein wenig mehr) zu objektivieren“ (EBRV 301 BlgNR 23. GP 17). Auf die Gefährlichkeit des Täters stellt § 28a Abs 2 Z 1 SMG somit bezüglich der Vorverurteilung nicht bzw nur indirekt insoweit ab, als ein objektives Kriterium für die Annahme des ein besonderes Gefahrenmoment darstellenden gewerbsmäßigen Handelns definiert werden soll. § 39 StGB hat wiederum die Wirkungslosigkeit bisherigen Strafvollzugs im Auge und berücksichtigt unmittelbar die Gefährlichkeit des Neigungstäters ( in WK² Paragraph 39, Rz 35), an wesentlich strengere Voraussetzungen geknüpft. Soweit Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG für den Bereich der qualifizierten Tathandlungen die Gewerbsmäßigkeit an die zusätzliche Voraussetzung einer bereits wegen einer Straftat nach Absatz eins, ergangenen Verurteilung knüpft, wollte der Gesetzgeber damit den Versuch unternehmen, den „problematischen Begriff der Gewerbsmäßigkeit als Qualifikationsnorm (zumindest ein wenig mehr) zu objektivieren“ (EBRV 301 BlgNR 23. GP 17). Auf die Gefährlichkeit des Täters stellt Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG somit bezüglich der Vorverurteilung nicht bzw nur indirekt insoweit ab, als ein objektives Kriterium für die Annahme des ein besonderes Gefahrenmoment darstellenden gewerbsmäßigen Handelns definiert werden soll. Paragraph 39, StGB hat wiederum die Wirkungslosigkeit bisherigen Strafvollzugs im Auge und berücksichtigt unmittelbar die Gefährlichkeit des Neigungstäters (Flora in WK² § 39 Rz 38). Insoweit ist in der Differenzierung zwischen Tätern, welche bereits wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt wurden, und solchen, die bereits zweimal wegen solcher oder auf derselben schädlichen Neigung beruhender Taten verurteilt wurden und bei denen sich zweimaliger Strafvollzug als wirkungslos erwiesen hat, keine unbillige Härte gegenüber letzteren zu erblicken. in WK² Paragraph 39, Rz 38). Insoweit ist in der Differenzierung zwischen Tätern, welche bereits wegen einer Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG verurteilt wurden, und solchen, die bereits zweimal wegen solcher oder auf derselben schädlichen Neigung beruhender Taten verurteilt wurden und bei denen sich zweimaliger Strafvollzug als wirkungslos erwiesen hat, keine unbillige Härte gegenüber letzteren zu erblicken.