Entscheidungstext 12Os166/94(12Os58/95)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

12Os166/94(12Os58/95)

Entscheidungsdatum

04.05.1995

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.Mai 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Schindler, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Rohrböck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Karl R***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Karl R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 13.April 1994, GZ 11 römisch fünf r 491/92-28, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich gefaßten Beschluß nach Paragraph 26, Absatz 2, FinStrG, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiss, der Vertreterin des Finanzamtes Gmunden, Mag.Christine Sageder, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Ralph Mitsche zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die Geldstrafe auf 1,000.000 (eine Million) S, im Falle der Uneinbringlichkeit 5 (fünf) Monate Ersatzfreiheitsstrafe, sowie der gemäß Paragraph 43, a Absatz eins, StGB, Paragraph 26, Absatz eins, FinStrG unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehene Strafteil auf 800.000 (achthunderttausend) S herabgesetzt werden.

Im übrigen wird der Berufung und der Beschwerde nicht Folge gegeben.

Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl R***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins und Paragraph 11, zweiter Fall FinStrG (A/I/1 und 2) sowie nach Paragraph 33, Absatz 2, Litera a, FinStrG (A/II) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Traunkirchen

A/I. in der Zeit vom 2.Oktober 1985 bis 9.Jänner 1986

1. vorsätzlich unter Verletzung seiner abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung an Einkommensteuer für 1984 von 948.881 S dadurch bewirkt, daß er weder in seiner Berufung vom 2.Oktober 1985 gegen den Einkommensteuerbescheid 1984 noch in einer von ihm am 9.Dezember 1985 als Berufungsbegründung nachgereichten Einkommensteuererklärung einen Spekulationsgewinn für 1984 in der Höhe von 1,818.000 S erklärte, und

2. seine ohne Vorsatz handelnde Ehegattin Else R***** dazu bestimmt, unter Verletzung ihrer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung an Einkommensteuer für 1984 in der Höhe von 949.022 S zu bewirken, indem er sie die zu 1. bezeichneten Eingaben mitunterfertigen und beim Finanzamt miteinbringen ließ, ohne darauf hinzuwirken, daß ein auf sie entfallender Spekulationsgewinn für 1984 von 1,818.000 S erklärt wurde;

römisch II. als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma R***** GmbH in der Zeit vom 10.März bis 10.Dezember 1990 vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem Paragraph 21, des Umsatzsteuergesetzes entsprechenden Voranmeldungen eine Verkürzung an Umsatzsteuer für die Monate Jänner bis April 1990 von 63.504 S und für die Zeit von Mai bis Oktober 1990 von 100.000 S dadurch bewirkt, daß er weder eine Umsatzsteuervoranmeldung einreichte noch Vorauszahlungen an Umsatzsteuer leistete, wobei er dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß gehalten hat.

Nach den wesentlichen Urteilsannahmen zu A/I haben der Angeklagte und seine Gattin von einem im Jahr 1981 um 5 Mio S gekauften Grundstück im Ausmaß von 127.168 m2, dessen Kaufpreis von ihnen zur Gänze im Kreditweg unter Vereinbarung eines nicht mehr feststellbaren Zinssatzes zwischen 7 und 12 % aufgebracht worden war, am 13.Juli 1984 einen Teil von 103.323 m2 zum Preis von 7,995.000 S und am 26. Oktober 1984 (im Urteil unrichtig: 1994; vergleiche US 9 in Verbindung mit AS 103) weitere 1.492 m2 um 175.000 S verkauft. Auf den Kaufpreis von 7,995.000 S wurde vom Käufer ein Teilbetrag von 3 Mio S "schwarz" gezahlt, wovon die Abgabebehörde erst anläßlich einer im Jahr 1987 durchgeführten Überprüfung Kenntnis erlangte (US 5). Bei Ermittlung der Höhe des dabei erzielten Spekulationsgewinnes wurden an Anschaffungskosten der Kaufpreis von 5 Mio S, weiters 250.000 S für Vertragserrichtung und Grundbuchseintragung und 402.480 S an bezahlter Grunderwerbssteuer, nicht aber die vom Angeklagten und seiner Gattin bezahlten Darlehenszinsen, Kosten ihrer rechtsfreundlichen Vertretung in einem mit Rechtsnachfolgern des Grundverkäufers wegen offener Kaufpreisschuld geführten Zivilprozesses und eines Schuldscheines sowie der Darlehenseintragung vergleiche S 30 des Arbeitsbogens des Finanzamtes Gmunden über die Betriebsprüfung Karl und Else R*****, Nr. 70-72/1987) berücksichtigt.

Rechtliche Beurteilung

Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 9 Litera a,, 9 Litera b und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Der Beschwerdeführer wendet zwar zutreffend ein, daß vom Erstgericht der Kaufpreis des am 13.Juli 1984 verkauften Liegenschaftsteiles unrichtig mit 7,995.000 S anstatt mit dem tatsächlichen Verkaufspreis von 7,955.000 S festgestellt wurde (Preis laut notariellem Kaufvertrag 4,955.000 S - Arbeitsbogen der Betriebsprüfung, S 198 - plus "Schwarz"-Betrag von 3 Mio S (US 5)). Dieser Mangel kann jedoch mangels Einflusses auf die festgestellte Höhe des Verkürzungsbetrages auf sich beruhen, weil das Erstgericht das Ausmaß des Spekulationsgewinnes - den Berechnungen des Betriebsprüfers Ludwig W***** folgend - (ohnehin) aus der Summe der tatsächlich erzielten Verkaufserlöse von 7,955.000 S und 175.000 S, nämlich 8,130.000 S, abzüglich der anerkannten Anschaffungskosten ermittelte.

Der Erörterung der Rechts- und Strafzumessungsrüge (Ziffer 9, Litera a und Ziffer 11,, der Sache nach nur Ziffer 9, Litera a,) ist voranzustellen, daß die für die Ermittlung der Höhe des Spekulationsgewinnes und damit des strafbestimmenden Wertbetrages maßgebliche Bestimmung des Paragraph 30, Absatz 4, EStG in der Fassung des Einkommensteuergesetzes 1972 lautete:

Die Einkünfte aus Spekulationsgeschäften ergeben sich als der Unterschied zwischen dem Verkaufserlös einerseits und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Werbungskosten andererseits. Die Einkünfte aus Spekulationsgeschäften bleiben steuerfrei, wenn die gesamten aus Spekulationsgeschäften erzielten Einkünfte im Kalenderjahr weniger als 6.000 S betragen. Führen die Spekulationsgeschäfte in einem Kalenderjahr insgesamt zu einem Verlust, so ist dieser nicht ausgleichsfähig (Paragraph 2, Absatz 2,).

Hingegen wurde diese Gesetzesstelle im EStG 1988 wie folgt gefaßt:

Als Einkünfte sind der Unterschiedsbetrag zwischen dem Veräußerungserlös einerseits und den Anschaffungskosten und den Werbungskosten andererseits anzusetzen. Im Falle der Veräußerung eines angeschafften Gebäudes sind die Anschaffungskosten um Instandsetzungsaufwendungen und Herstellungsaufwendungen zu erhöhen und um die im Paragraph 28, Absatz 6, genannten steuerfreien Beträge zu vermindern. Wird unbebauter Grund und Boden veräußert, so vermindern sich die Einkünfte nach Ablauf von fünf Jahren seit seiner Anschaffung um jährlich 10 %. Die Einkünfte aus Spekulationsgeschäften bleiben steuerfrei, wenn die gesamten aus Spekulationsgeschäften erzielten Einkünfte im Kalenderjahr höchstens 6.000 S betragen. Führen die Spekulationsgeschäfte in einem Kalenderjahr insgesamt zu einem Verlust, so ist dieser nicht ausgleichsfähig (Paragraph 2, Absatz 2,).

Der Einwand, aus unrichtiger Anwendung des für die steuerrechtliche Beurteilung - der Günstigkeitsvergleich ist nur zwischen Strafnormen anzustellen (Paragraph 61, StGB) - maßgeblichen Paragraph 30, Absatz 4, EStG 1972 resultierten Feststellungsmängel (Ziffer 9, Litera a,), denenzufolge das Schöffengericht nicht erkannte, daß das gegenständliche Veräußerungsgeschäft (A/I) überhaupt keinen Spekulationsgewinn ergab, somit auch hinsichtlich der dem Angeklagten angelasteten Umsatzsteuerverkürzungen (A/II) keine Gerichtszuständigkeit (Paragraph 53, FinStrG) gegeben sei, ist verfehlt. Denn entgegen der - auf Herzog RdW 1994, 58 gestützten - Behauptung, die in den beiden Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.November 1993, Zl 93/14/0124, 0125, geänderte Judikatur hätte auch ohne die oben dargestellte Gesetzesänderung - somit bereits im Tatzeitpunkt - dem Gesetz entsprochen, ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber erst im EStG 1988 eine gewisse Angleichung der Ermittlung der Einkünfte aus Spekulationsgeschäften an die Regelung im betrieblichen Bereich anstrebte (Hofstätter-Reichel EStG 1988 Komm Paragraph 30, Tz 19), sodaß erst ab 1989 der Werbungskostenbegriff des Paragraph 30, Absatz 4, zweiter Satz leg cit dahin ausgelegt werden konnte, daß nicht bloß die unmittelbar mit dem Veräußerungsgeschäft im Zusammenhang stehenden Kosten, sondern auch jene zu berücksichtigen sind, die aus der Anschaffung des Spekulationsobjektes - inklusive der Schuldzinsen für dafür verwendetes Fremdgeld - und seiner Erhaltung bis zur Veräußerung erwachsen (VwGH 16.November 1993, Zl 93/14/0125).

Das Erstgericht hatte somit keine Veranlassung, die in der Beschwerde vermißten Feststellungen über das Ausmaß der Aufwendungen für Fremdgeldzinsen sowie der mit dem Spekulationsgeschäft in Verbindung stehenden Prozeßkosten und (allfälliger) Ausgaben für die - hinsichtlich der Ausgedingsleistungen und des Wohnrechtes für Theresia K***** übrigens bereits durch Abzug von 356.696 S vom Kaufpreis (Arbeitsbogen S 189 und 226) abgegoltene - Beseitigung von Grundstücksbelastungen zu treffen, weil nach der hier (noch) anzuwendenden Steuerrechtslage nur unmittelbar durch das Veräußerungsgeschäft verursachte Kosten als Werbungskosten zu berücksichtigen sind (sodaß nur die Verausgabung des Darlehensgeldes für die Anschaffung des Spekulationsobjektes zu Anschaffungskosten geführt, die spätere Rückzahlung des Darlehens hingegen keinen Anschaffungsaufwand mehr bewirkt hat; vergleiche VwGH 24.Oktober 1978, Zl 1006/76 = VwSlg 5307 F).

Die Rüge rechtsirrtümlicher Nichtannahme eines entschuldigenden Irrtums (Ziffer 9, Litera b,) verfehlt hingegen ihre gesetzliche Darstellung, weil sie sich über die Feststellung, wonach der Angeklagte den wahren Verkaufspreis zunächst um 3 Mio S niedriger angab, damit der zu ermittelnde Spekulationsgewinn "negativ oder nur geringfügig positiv ausfalle" (US 14) und seine Verantwortung, er wäre der Meinung gewesen, keinen Spekulationsgewinn versteuern zu müssen, im Hinblick auf seine Vorbildung als ehemaliger Bankangestellter, die vereinbarte Schwarzgeldzahlung, bereits mehrmals getätigte Grundstückstransaktionen und seine früheren Erfahrungen mit dem Finanzamt (US 11) widerlegt ist, hinwegsetzt und daher nicht den festgestellten Sachverhalt, sondern bloß seine Einlassungen mit der Rechtslage vergleicht.

Die teils unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach Paragraphen 21, (Absatz eins,), 33 Absatz 5, FinStrG zu einer Geldstrafe von 2 Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu zehn Monaten Ersatzfreiheitsstrafe. Gemäß Paragraph 43, a (Absatz eins,) StGB in Verbindung mit Paragraph 26, Absatz eins, FinStrG wurde ihm ein Strafteil von 1,8 Mio S unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehen und ausgesprochen, daß der unbedingt zu vollziehende Teil der Geldstrafe somit 200.000 S, die darauf entfallende Ersatzfreiheitsstrafe ein Monat beträgt. Dabei wertete es als erschwerend die Tatwiederholung, mildernd hingegen wurde das Geständnis, das lange Zurückliegen der Tat(en) und die teilweise Schadensgutmachung berücksichtigt.

Weiters wurde dem Angeklagten gemäß Paragraph 26, Absatz 2, FinStrG die Weisung erteilt, den Betrag von 1,230.646,47 S an das Finanzamt Gmunden zu bezahlen.

Gegen den Strafausspruch richtet sich die Berufung des Angeklagten, mit welcher er die Herabsetzung der Geldstrafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht anstrebt.

Wenngleich dem in Finanzangelegenheiten versierten Angeklagten der Berufung zuwider nicht zugebilligt werden kann, die Taten unter Umständen begangen zu haben, welche einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, erscheint nach den Modalitäten des Falles die vom Erstgericht geschöpfte Unrechtsfolge auf der Basis der im wesentlichen zutreffend erfaßten Strafzumessungsgründe als beträchtlich überhöht, weshalb die Geldstrafe in Stattgebung der Berufung auf das aus dem Spruch ersichtliche tatschuldgerechte Maß zu reduzieren war, wobei allerdings der von den Tatrichtern festgesetzte unbedingt zu vollziehende Strafteil aus spezial- und generalpräventiven Gründen unverändert zu bleiben hatte.

Hingegen kommt der (irrtümlich als "Berufung" bezeichneten) Beschwerde des Angeklagten gegen die nach Paragraph 26, Absatz 2, FinStrG erteilte Weisung (Paragraph 494, StPO) keine Berechtigung zu, weil bei der Ermittlung der zugesprochenen Summe der in der Beschwerde relevierte Betrag von 6.511 S (weswegen ein Freispruch des Beschwerdeführers gemäß Paragraph 259, Ziffer 2, StPO erfolgte) ohnedies nicht berücksichtigt wurde und im übrigen die Summe aller strafbestimmenden Wertbeträge (2,061.407 S) abzüglich der geleisteten Zahlung von 800.000 S einen im Zeitpunkt der Beschlußfassung (Dorazil-Harbich FinStrG Paragraph 26, E 10) offenen Betrag von 1,261.407 S ergibt, mit der bekämpften Weisung aber die Bezahlung von (nur) 1,230.646,47 S aufgetragen wurde.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.

Anmerkung

E38981

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1995:0120OS00166.94.0504.000

Dokumentnummer

JJT_19950504_OGH0002_0120OS00166_9400000_000

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