Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers ist sein Rechtsmittel nicht deshalb „zwingend" zulässig, weil der vom Gericht zweiter Instanz angewendete § 40a JN die selbständige Anfechtbarkeit eines nach dieser Gesetzesstelle ergangenen Beschlusses vorsieht. Die Anfechtbarkeit richtet sich vielmehr nach den Regeln der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (Mayr in Rechberger², ZPO § 40a JN Rz 6 mwN der Rsp). Im Fall der Überweisung vom außerstreitigen in das streitige Verfahren ist der Revisionsrekurs nur bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 62 Abs 1 AußStrG (vorher § 14 Abs 1 AußStrG 1854) zulässig, auch wenn erst die zweite Instanz den Mangel wahrgenommen hat (SZ 73/129; Mayr in Rechberger² aaO § 40a JN z 6; Fucik/Kloiber, AußStrG § 1 Rz 3).Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers ist sein Rechtsmittel nicht deshalb „zwingend" zulässig, weil der vom Gericht zweiter Instanz angewendete Paragraph 40 a, JN die selbständige Anfechtbarkeit eines nach dieser Gesetzesstelle ergangenen Beschlusses vorsieht. Die Anfechtbarkeit richtet sich vielmehr nach den Regeln der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (Mayr in Rechberger², ZPO Paragraph 40 a, JN Rz 6 mwN der Rsp). Im Fall der Überweisung vom außerstreitigen in das streitige Verfahren ist der Revisionsrekurs nur bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG (vorher Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG 1854) zulässig, auch wenn erst die zweite Instanz den Mangel wahrgenommen hat (SZ 73/129; Mayr in Rechberger² aaO Paragraph 40 a, JN z 6; Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph eins, Rz 3).
Nach § 56 Abs 1 AußStrG ist ein angefochtener Beschluss über eine Sache, die nicht auf den außerstreitigen Rechtsweg gehört, vom Rekursgericht aufzuheben und das vorangegangene Verfahren für nichtig zu erklären und der ihm allenfalls vorangegangene Antrag zurückzuweisen. Dass damit nicht dem § 40a JN derogiert ist, stellen die ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 52 klar. Dies ist auch die einhellige Auffassung im Schrifttum (Fucik/Kloiber aaO § 1 Rz 3, § 56 Rz 1;Nach Paragraph 56, Absatz eins, AußStrG ist ein angefochtener Beschluss über eine Sache, die nicht auf den außerstreitigen Rechtsweg gehört, vom Rekursgericht aufzuheben und das vorangegangene Verfahren für nichtig zu erklären und der ihm allenfalls vorangegangene Antrag zurückzuweisen. Dass damit nicht dem Paragraph 40 a, JN derogiert ist, stellen die ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 52 klar. Dies ist auch die einhellige Auffassung im Schrifttum (Fucik/Kloiber aaO Paragraph eins, Rz 3, Paragraph 56, Rz 1;
Maurer/Schrott/Schütz, AußStrG neu § 56 Rz 1; Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen Rz 28 ff, Rz 285;Maurer/Schrott/Schütz, AußStrG neu Paragraph 56, Rz 1; Mayr/Fucik, Das neue Verfahren außer Streitsachen Rz 28 ff, Rz 285;
Klicka/Oberhammer/Domej4, Außerstreitverfahren Rz 197). Im Hinblick auf den eindeutigen gesetzgeberischen Willen ist den Revisionsausführungen nicht zu folgen.
Der Revisionswerber stimmt der Auffassung des Rekursgerichts, dass für die Beantwortung der Frage der Zulässigkeit des außerstreitigen bzw des streitigen Rechtswegs nach den vom Gericht zweiter Instanz zitierten Übergangsbestimmungen im vorliegenden Verfahren die Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung erster Instanz maßgeblich ist, zu, sodass insoweit keine zu beantwortende Rechtsfrage vorliegt. Zur Rechtslage vor der Außerstreitreform (AußStrG BGBl I 2003/111; AußStr-BegleitG BGBl I 2003/112) war es ständige Rechtsprechung, die das Rekursgericht anwandte, und die überwiegende Ansicht im Schrifttum, dass Unterhalt für minderjährige Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit im Streitweg geltend zu machen war, falls für sie in Österreich kein Pflegschaftsverfahren zu führen war (SZ 50/133;Der Revisionswerber stimmt der Auffassung des Rekursgerichts, dass für die Beantwortung der Frage der Zulässigkeit des außerstreitigen bzw des streitigen Rechtswegs nach den vom Gericht zweiter Instanz zitierten Übergangsbestimmungen im vorliegenden Verfahren die Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung erster Instanz maßgeblich ist, zu, sodass insoweit keine zu beantwortende Rechtsfrage vorliegt. Zur Rechtslage vor der Außerstreitreform (AußStrG BGBl römisch eins 2003/111; AußStr-BegleitG BGBl römisch eins 2003/112) war es ständige Rechtsprechung, die das Rekursgericht anwandte, und die überwiegende Ansicht im Schrifttum, dass Unterhalt für minderjährige Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit im Streitweg geltend zu machen war, falls für sie in Österreich kein Pflegschaftsverfahren zu führen war (SZ 50/133;
JBl 1989, 394 = RZ 1989/90; 7 Ob 139/99p; 6 Ob 42/03z ua;
Fucik/Rechberger in Rechberger² aaO Art I EGZPO Rz 7; Pichler in Klang³ [Fenyves/Welser] § 140 Rz 27 mwN; Fuchs, Internationale Zuständigkeit im Außerstreitverfahren Rz 74 mwN; aA Schwimann, JBl 1990, 760 [766], Schwimann/Kolmasch³, Unterhaltsrecht 103). Die auf den Argumenten Schwimanns fußenden Ausführungen des Revisionswerbers zu dieser Frage geben keinen Anlass von der ständigen Rechtsprechung abzugehen, zumal diese Frage für die neue Rechtslage keine Bedeutung hat: Nach § 114 Abs 1 und 2 JN in der am 1. 1. 2005 in Kraft getretenen Fassung des Art III Z 6 AußStr-BegleitG sind alle gesetzlichen Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten in gerader Linie im Verfahren außer Streitsachen zu verfolgen, sodass für die Wahl des Rechtsweges die Minderjährigkeit oder die Staatsangehörigkeit des Unterhaltsberechtigten nicht mehr maßgeblich ist (ErläutRV 225 BlgNRFucik/Rechberger in Rechberger² aaO Art römisch eins EGZPO Rz 7; Pichler in Klang³ [Fenyves/Welser] Paragraph 140, Rz 27 mwN; Fuchs, Internationale Zuständigkeit im Außerstreitverfahren Rz 74 mwN; aA Schwimann, JBl 1990, 760 [766], Schwimann/Kolmasch³, Unterhaltsrecht 103). Die auf den Argumenten Schwimanns fußenden Ausführungen des Revisionswerbers zu dieser Frage geben keinen Anlass von der ständigen Rechtsprechung abzugehen, zumal diese Frage für die neue Rechtslage keine Bedeutung hat: Nach Paragraph 114, Absatz eins und 2 JN in der am 1. 1. 2005 in Kraft getretenen Fassung des Art römisch III Ziffer 6, AußStr-BegleitG sind alle gesetzlichen Unterhaltsansprüche zwischen Verwandten in gerader Linie im Verfahren außer Streitsachen zu verfolgen, sodass für die Wahl des Rechtsweges die Minderjährigkeit oder die Staatsangehörigkeit des Unterhaltsberechtigten nicht mehr maßgeblich ist (ErläutRV 225 BlgNR
22. GP 10; Maurer/Schrott/Schütz aaO vor § 101 Rz 1; Schwimann/Kolmasch³, Unterhaltsrecht 105).22. GP 10; Maurer/Schrott/Schütz aaO vor Paragraph 101, Rz 1; Schwimann/Kolmasch³, Unterhaltsrecht 105).
Nach Auffassung des Rechtsmittelwerbers bestand im vorliegenden Verfahren inländische Pflegschaftsgerichtsbarkeit, weil der verfahrenseinleitende Antrag auf die Erhöhung des mit Beschluss vom 6. 3. 1995 im außerstreitigen Verfahren festgesetzten Unterhaltsbetrags abziele und dieser Beschluss rechtskräftig sei. Infolge der Rechtskraft dieses Beschlusses wäre eine allfällige Nichtigkeit des vorliegenden Verfahrens geheilt. Dem ist nicht zu folgen. Der Oberste Gerichtshof hat zur Rechtslage vor der Außerstreitreform ausgesprochen, dass Unterhaltsansprüche eines ständig im Ausland lebenden Kindes ausländischer Staatsangehörigkeit, wozu auch der auf Erhöhung eines (im außerstreitigen Verfahren festgesetzten) Unterhaltsbetrags zu rechnen ist, im streitigen Rechtsweg geltend zu machen ist, wenn ein inländisches Pflegschaftsgericht nicht (mehr) besteht, und dass dem Außerstreitrichter die Unterhaltsfestsetzung nur dann obliegt, wenn ein Pflegschaftsgericht befugterweise eingeschritten ist (NZ 1971, 141; vgl 7 Ob 139/99p). Nach dem insoweit unzweifelhaften Wortlaut des § 110 Abs 1 JN ist die inländische Gerichtsbarkeit zur Führung einer Pflegschaftssache nicht gegeben, wenn keiner der Anknüpfungspunkte des § 110 Abs 1 Z 1 bis 3 JN erfüllt ist (5 Ob 1533/93; 6 Ob 42/03z). Da die Antragstellerin nicht österreichische Staatsbürgerin ist, in Österreich keinen Aufenthalt hat und es bei dem Unterhaltsantrag auch nicht um eine dringende Maßnahme (SZ 69/67) in Bezug auf Vermögen der Antragstellerin im Inland geht, liegt kein Anknüpfungspunkt nach der genannten Gesetzesstelle vor. Weder das New Yorker Übereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl 1969/316 („NYÜbk"), noch das dazu ergangene Durchführungsgesetz, BGBl 1969/317 idF BGBl 1986/377, enthalten eine Anordnung, dass Unterhaltsansprüche Minderjähriger im Inland im außerstreitigen Rechtsweg geltend zu machen sind. Die im NYÜbk vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten treten ergänzend zu jenen, die nach innerstaatlichem oder internationalem Recht getroffen werden können; sie treten nicht an deren Stelle (Art 1 Abs 2 NYÜbk). Der Anwendungsbereich des Übereinkommens erfasst sowohl Anträge auf Schaffung oder Änderung eines Unterhaltstitels als auch auf Vollstreckung einer vorhandenen Entscheidung (Anzinger in Burgstaller [Hrsg], Internationales Zivilverfahrensrecht Rz 5.267 f; Mayr/Fucik aaO Rz 438b). Art 6 Abs 3 NYÜbk, der auch für auf Abänderung einer Unterhaltsentscheidung gerichtete Anträge gilt (Art 8 des Übereinkommens) betont, dass der Unterhaltsanspruch und seine prozessuale Geltendmachung einschließlich des internationalen Privatrechts nach dem Recht des Staates des Anspruchsgegners zu beurteilen ist; eine inländische Ausführungsvorschrift zu dieser Bestimmung war wegen der grundsätzlichen Anwendung der lex fori nicht erforderlich (ErläutRV 918 BlgNR 11. GP 7 [zum Durchführungsgesetz]).Nach Auffassung des Rechtsmittelwerbers bestand im vorliegenden Verfahren inländische Pflegschaftsgerichtsbarkeit, weil der verfahrenseinleitende Antrag auf die Erhöhung des mit Beschluss vom 6. 3. 1995 im außerstreitigen Verfahren festgesetzten Unterhaltsbetrags abziele und dieser Beschluss rechtskräftig sei. Infolge der Rechtskraft dieses Beschlusses wäre eine allfällige Nichtigkeit des vorliegenden Verfahrens geheilt. Dem ist nicht zu folgen. Der Oberste Gerichtshof hat zur Rechtslage vor der Außerstreitreform ausgesprochen, dass Unterhaltsansprüche eines ständig im Ausland lebenden Kindes ausländischer Staatsangehörigkeit, wozu auch der auf Erhöhung eines (im außerstreitigen Verfahren festgesetzten) Unterhaltsbetrags zu rechnen ist, im streitigen Rechtsweg geltend zu machen ist, wenn ein inländisches Pflegschaftsgericht nicht (mehr) besteht, und dass dem Außerstreitrichter die Unterhaltsfestsetzung nur dann obliegt, wenn ein Pflegschaftsgericht befugterweise eingeschritten ist (NZ 1971, 141; vergleiche 7 Ob 139/99p). Nach dem insoweit unzweifelhaften Wortlaut des Paragraph 110, Absatz eins, JN ist die inländische Gerichtsbarkeit zur Führung einer Pflegschaftssache nicht gegeben, wenn keiner der Anknüpfungspunkte des Paragraph 110, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 JN erfüllt ist (5 Ob 1533/93; 6 Ob 42/03z). Da die Antragstellerin nicht österreichische Staatsbürgerin ist, in Österreich keinen Aufenthalt hat und es bei dem Unterhaltsantrag auch nicht um eine dringende Maßnahme (SZ 69/67) in Bezug auf Vermögen der Antragstellerin im Inland geht, liegt kein Anknüpfungspunkt nach der genannten Gesetzesstelle vor. Weder das New Yorker Übereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl 1969/316 („NYÜbk"), noch das dazu ergangene Durchführungsgesetz, BGBl 1969/317 in der Fassung BGBl 1986/377, enthalten eine Anordnung, dass Unterhaltsansprüche Minderjähriger im Inland im außerstreitigen Rechtsweg geltend zu machen sind. Die im NYÜbk vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten treten ergänzend zu jenen, die nach innerstaatlichem oder internationalem Recht getroffen werden können; sie treten nicht an deren Stelle (Artikel eins, Absatz 2, NYÜbk). Der Anwendungsbereich des Übereinkommens erfasst sowohl Anträge auf Schaffung oder Änderung eines Unterhaltstitels als auch auf Vollstreckung einer vorhandenen Entscheidung (Anzinger in Burgstaller [Hrsg], Internationales Zivilverfahrensrecht Rz 5.267 f; Mayr/Fucik aaO Rz 438b). Artikel 6, Absatz 3, NYÜbk, der auch für auf Abänderung einer Unterhaltsentscheidung gerichtete Anträge gilt (Artikel 8, des Übereinkommens) betont, dass der Unterhaltsanspruch und seine prozessuale Geltendmachung einschließlich des internationalen Privatrechts nach dem Recht des Staates des Anspruchsgegners zu beurteilen ist; eine inländische Ausführungsvorschrift zu dieser Bestimmung war wegen der grundsätzlichen Anwendung der lex fori nicht erforderlich (ErläutRV 918 BlgNR 11. GP 7 [zum Durchführungsgesetz]).
§ 6 Abs 3 des Durchführungsgesetzes enthält die Ausführungsvorschriften, wenn ein österreichischer Unterhaltstitel geschaffen werden soll. Die Bestimmung trifft keine Aussage über den einzuhaltenden Rechtsweg. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung des Rekursgerichts, dass das vorliegende Unterhaltserhöhungsbegehren nach der im Zeitpunkt seiner gerichtlichen Geltendmachung maßgeblichen Rechtslage im streitigen Rechtsweg zu erheben war, wenngleich zuvor ein Unterhaltstitel im außerstreitigen Verfahren geschaffen worden war, zutreffend. Der Rekurswerber ist der Auffassung, dass das Durchführungsgesetz keinen Hinweis enthalte, auf welchem Rechtsweg Unterhaltsansprüche zu verfolgen seien, könne nur so verstanden werden, dass in Verbindung mit Art 6 Abs 3 NYÜbk das für inländische Verfahrensbeteiligte Geltende zu gelten habe, also Ansprüche ausländischer Minderjähriger dem außerstreitigen Rechtsweg vorbehalten seien. Diese Ansicht ist weder durch das Durchführungsgesetz (vgl ErläutRV 918 BlgNR 11. GP 7) noch durch das Übereinkommen gedeckt.Paragraph 6, Absatz 3, des Durchführungsgesetzes enthält die Ausführungsvorschriften, wenn ein österreichischer Unterhaltstitel geschaffen werden soll. Die Bestimmung trifft keine Aussage über den einzuhaltenden Rechtsweg. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung des Rekursgerichts, dass das vorliegende Unterhaltserhöhungsbegehren nach der im Zeitpunkt seiner gerichtlichen Geltendmachung maßgeblichen Rechtslage im streitigen Rechtsweg zu erheben war, wenngleich zuvor ein Unterhaltstitel im außerstreitigen Verfahren geschaffen worden war, zutreffend. Der Rekurswerber ist der Auffassung, dass das Durchführungsgesetz keinen Hinweis enthalte, auf welchem Rechtsweg Unterhaltsansprüche zu verfolgen seien, könne nur so verstanden werden, dass in Verbindung mit Artikel 6, Absatz 3, NYÜbk das für inländische Verfahrensbeteiligte Geltende zu gelten habe, also Ansprüche ausländischer Minderjähriger dem außerstreitigen Rechtsweg vorbehalten seien. Diese Ansicht ist weder durch das Durchführungsgesetz vergleiche ErläutRV 918 BlgNR 11. GP 7) noch durch das Übereinkommen gedeckt.
Aus diesen Erwägungen war die angefochtene Entscheidung zu bestätigen.
Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragstellerin ist verspätet. Die Rechtsmittelschrift des Antragsgegners wurde der Antragstellerin am 13. 6. 2006 zugestellt, die Rechtsmittelgegenschrift am 11. 7. 2006 - und damit nach Ablauf der 14-tägigen Frist zur Beantwortung eines ordentlichen Revisionsrekurses (§ 68 Abs 1 und Abs 3 1 AußStrG) - mittels Telefax eingebracht. Sie war daher zurückzuweisen.Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragstellerin ist verspätet. Die Rechtsmittelschrift des Antragsgegners wurde der Antragstellerin am 13. 6. 2006 zugestellt, die Rechtsmittelgegenschrift am 11. 7. 2006 - und damit nach Ablauf der 14-tägigen Frist zur Beantwortung eines ordentlichen Revisionsrekurses (Paragraph 68, Absatz eins und Absatz 3, 1 AußStrG) - mittels Telefax eingebracht. Sie war daher zurückzuweisen.