Begründung
1
Mit Schriftsatz vom 22. Mai 2023 beantragte die mitbeteiligte Partei als Arbeitgeberin der Revisionswerberin bei der belangten Behörde die Erteilung der Zustimmung zur (noch auszusprechenden) Kündigung der Revisionswerberin und brachte dazu vor, die Revisionswerberin habe beharrliche Pflichtverletzungen iSd. § 8 Abs. 4 lit. c des Behinderteneinstellungsgesetzes - BEinstG begangen bzw. sei „eventualiter“ als dauernd dienstunfähig iSd. § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG anzusehen.Mit Schriftsatz vom 22. Mai 2023 beantragte die mitbeteiligte Partei als Arbeitgeberin der Revisionswerberin bei der belangten Behörde die Erteilung der Zustimmung zur (noch auszusprechenden) Kündigung der Revisionswerberin und brachte dazu vor, die Revisionswerberin habe beharrliche Pflichtverletzungen iSd. Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, des Behinderteneinstellungsgesetzes - BEinstG begangen bzw. sei „eventualiter“ als dauernd dienstunfähig iSd. Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG anzusehen.
2
Die belangte Behörde gab diesem Antrag mit Bescheid vom 12. Juni 2024 gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG statt.Die belangte Behörde gab diesem Antrag mit Bescheid vom 12. Juni 2024 gemäß Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG statt.
3
Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - als unbegründet ab und sprach aus, dass der beabsichtigten Kündigung der Revisionswerberin zugestimmt werde. Unter einem erklärte das Verwaltungsgericht die Revision für gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - als unbegründet ab und sprach aus, dass der beabsichtigten Kündigung der Revisionswerberin zugestimmt werde. Unter einem erklärte das Verwaltungsgericht die Revision für gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
4
Das Verwaltungsgericht stellte - gegründet auf mehrere von der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten sowie auf die vom Verwaltungsgericht durchgeführte mündliche Verhandlung - fest, die Revisionswerberin sei seit Mai 1991 bei der mitbeteiligten Partei als Sachbearbeiterin im Innendienst beschäftigt. Das derzeitige Beschäftigungsausmaß betrage 35,5 Wochenstunden. Der im Dienstvertrag vereinbarte Dienstort befinde sich an einer näher bezeichneten Adresse in G.
5
Die Revisionswerberin leide seit Juli 2020 u.a. an einer näher bezeichneten Autoimmunerkrankung und weise einen Behinderungsgrad von 60 v.H. auf. Unter Berücksichtigung ihrer gesundheitlichen Leiden sei der Revisionswerberin die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin im Innendienst bei der mitbeteiligten Partei zumutbar.
6
Die Revisionswerberin habe mit der mitbeteiligten Partei am 1. April 2022 eine - unbefristet gültige - schriftliche „Home-Office-Vereinbarung“ abgeschlossen, derzufolge die Arbeit im Home-Office immer an Freitagen erlaubt sei.
7
Am 1. Februar 2023 habe die Revisionswerberin der mitbeteiligten Partei ein „Covid 19 Risikoattest“ vorgelegt, weshalb am 6. Februar 2023 zwischen der Revisionswerberin und der mitbeteiligten Partei auf Grundlage des damals in Geltung stehenden § 735 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG eine Vereinbarung über besondere Schutzmaßnahmen getroffen worden sei. Bis zum Außerkrafttreten dieser Gesetzesbestimmung mit Ablauf des 30. April 2023 sei daher zwischen der Revisionswerberin und der mitbeteiligten Partei die Erbringung der Arbeitsleistung ausschließlich im Home-Office vereinbart gewesen.Am 1. Februar 2023 habe die Revisionswerberin der mitbeteiligten Partei ein „Covid 19 Risikoattest“ vorgelegt, weshalb am 6. Februar 2023 zwischen der Revisionswerberin und der mitbeteiligten Partei auf Grundlage des damals in Geltung stehenden Paragraph 735, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG eine Vereinbarung über besondere Schutzmaßnahmen getroffen worden sei. Bis zum Außerkrafttreten dieser Gesetzesbestimmung mit Ablauf des 30. April 2023 sei daher zwischen der Revisionswerberin und der mitbeteiligten Partei die Erbringung der Arbeitsleistung ausschließlich im Home-Office vereinbart gewesen.
8
Nach Auslaufen dieser befristeten Vereinbarung mit Ablauf des 30. April 2023 sei die Revisionswerberin am 2. Mai 2023 am Arbeitsort in G. erschienen, habe den Dienst aber wegen notwendig gewordener medizinischer Behandlungen abbrechen müssen.
9
Ab dem 4. Mai 2023 sei die Revisionswerberin dem vertraglich vereinbarten Arbeitsort in G. wöchentlich an vier von fünf Arbeitstagen ohne Einvernehmen und gegen den Willen der Arbeitgeberin ferngeblieben. Als Begründung habe die Revisionswerberin angegeben, sie könne den Weg zum Dienstort aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme nicht mehr auf sich nehmen. Sie habe sich aber bereit erklärt, weiterhin „zu 100 %“ im Home-Office zu arbeiten. Die Revisionswerberin habe sich in diesem Zeitraum nicht im Krankenstand befunden.
10
Am 4. Mai 2023 habe die mitbeteiligte Partei der Revisionswerberin schriftlich mitgeteilt, dass eine ausschließliche Tätigkeit im Home-Office nicht möglich sei, sie habe der Revisionswerberin aber einen zweiten „Home-Office-Tag“ pro Woche und eine Reduktion der an den Präsenztagen zu leistenden Arbeitszeit angeboten. Dem habe die Revisionswerberin nicht zugestimmt.
11
Am 5. Mai 2023 habe die mitbeteiligte Partei der Revisionswerberin erneut schriftlich mitgeteilt, dass einem Arbeitsmodell mit ausschließlicher Tätigkeit im Home-Office nicht zugestimmt werde. Überdies habe sie der Revisionswerberin in Aussicht gestellt, bis zum 8. Mai 2023 auf das Angebot der Inanspruchnahme eines zweiten „Home-Office-Tages“ pro Woche und einer Reduktion der Präsenzarbeitszeit eingehen zu können. Für den Fall der Nichtannahme dieses Angebotes habe sie die Revisionswerberin dazu aufgefordert, ihren dienstvertraglichen Pflichten unverzüglich nachzukommen.
12
Mit Schreiben vom 8. Mai 2023 habe die Revisionswerberin der mitbeteiligten Partei mitgeteilt, dass sie ihre Tätigkeit aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme weiterhin (ausschließlich) im Home-Office verrichten werde. Im Home-Office sei sie voll arbeitsfähig und arbeitsbereit. Die Revisionswerberin sei weiterhin weder am Dienstort in G. erschienen noch habe sie sich krank gemeldet.
13
Die mitbeteiligte Partei habe der Revisionswerberin mit Schreiben vom 15. Mai 2023 mitgeteilt, dass sie Arbeitsleistungen der Revisionswerberin außerhalb der vertraglichen Vereinbarung - somit Arbeiten aus dem Home-Office von Montag bis Donnerstag - nicht akzeptiere. In der Folge habe die mitbeteiligte Partei den für die Telearbeit erforderlichen remote-Zugang der Revisionswerberin wöchentlich für den Zeitraum von Samstag bis Donnerstag gesperrt.
14
Die Revisionswerberin sei weiterhin nicht am Arbeitsplatz in G. erschienen.
15
Nachdem die mitbeteiligte Partei am 22. Mai 2023 bei der belangten Behörde die Zustimmung zu beabsichtigten Kündigung der Revisionswerberin beantragt habe, habe die belangte Behörde der Revisionswerberin angeboten, Taxikosten für den Arbeitsweg zu übernehmen. Dieses Angebot sei von der Revisionswerberin nicht angenommen worden.
16
Am 27. September 2023 sei die Revisionswerberin erneut am Arbeitsort in G. erschienen, es sei aber - wie bereits am 2. Mai 2023 - nach einigen Stunden ein Dienstabbruch wegen notwendiger medizinischer Maßnahmen erfolgt.
17
Von 27. September 2023 bis 25. Oktober 2023 und seit November 2023 ununterbrochen bis zum Entscheidungszeitpunkt habe sich die Revisionswerberin im Krankenstand befunden. Schon zuvor habe sich die Revisionswerberin zwischen 4. Mai 2020 und 31. Dezember 2022 - aufgrund ihrer Autoimmunerkrankung - insgesamt mehr als eineinhalb Jahre lang im Krankenstand befunden.
18
Im Unternehmen der mitbeteiligten Partei werde den Arbeitnehmern generell ein (einziger) „Home-Office-Tag“ pro Woche genehmigt; lediglich in besonderen Ausnahmefällen würden zwei „Home-Office-Tage“ ermöglicht. Eine Tätigkeit der Revisionswerberin ausschließlich im Home-Office würde - so das Verwaltungsgericht weiter - eine Umorganisation im Betrieb der mitbeteiligten Partei erfordern und könnte den Betriebsfrieden stören. Aus berufskundlicher Sicht sei die Arbeit bei der mitbeteiligten Partei für eine Tätigkeit ausschließlich im Home-Office nicht geeignet.
19
In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, bei der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zu einer Kündigung nach § 8 BEinstG handle es sich um eine Ermessensentscheidung.In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, bei der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zu einer Kündigung nach Paragraph 8, BEinstG handle es sich um eine Ermessensentscheidung.
20
Es kam zu dem Schluss, fallgegenständlich sei der Zustimmungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG erfüllt, zumal die Revisionswerberin trotz Auslaufens der befristeten Vereinbarung über besondere Schutzmaßnahmen mit Ablauf des 30. April 2023 dem vereinbarten Arbeitsort seit dem 4. Mai 2023 wöchentlich an vier von fünf Arbeitstagen unentschuldigt ferngeblieben sei. Die mitbeteiligte Partei sei ihrer Fürsorgepflicht insofern nachgekommen, als sie der Revisionswerberin - von dieser jedoch nicht angenommene - Alternativangebote gemacht habe. Sie habe die Revisionswerberin auch zur Einhaltung ihrer dienstvertraglichen Pflichten ermahnt.Es kam zu dem Schluss, fallgegenständlich sei der Zustimmungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG erfüllt, zumal die Revisionswerberin trotz Auslaufens der befristeten Vereinbarung über besondere Schutzmaßnahmen mit Ablauf des 30. April 2023 dem vereinbarten Arbeitsort seit dem 4. Mai 2023 wöchentlich an vier von fünf Arbeitstagen unentschuldigt ferngeblieben sei. Die mitbeteiligte Partei sei ihrer Fürsorgepflicht insofern nachgekommen, als sie der Revisionswerberin - von dieser jedoch nicht angenommene - Alternativangebote gemacht habe. Sie habe die Revisionswerberin auch zur Einhaltung ihrer dienstvertraglichen Pflichten ermahnt.
21
Trotz Ermahnung sei die Revisionswerberin bis zum 27. September 2023 nicht am Dienstort erschienen, ohne dass ein die Nichteinhaltung der dienstvertraglichen Verpflichtungen rechtfertigender Hinderungsgrund bestanden habe. Denn es habe weder eine Krankmeldung noch eine ärztliche Krankenstandsbestätigung vorgelegen. Der Weg zum Arbeitsort in G. wäre der Revisionswerberin - so das Verwaltungsgericht in der rechtlichen Begründung des angefochtenen Erkenntnisses weiter - jedenfalls nach Maßgabe der von der mitbeteiligten Partei vorgeschlagenen Alternative (wöchentlich zwei Tage Home-Office, Reduktion der Arbeitsstunden an den Präsenztagen bei gleicher Gesamtarbeitszeit) zumutbar gewesen. Dies habe die Revisionswerberin jedoch ebenso wie das Angebot der belangten Behörde, Taxikosten zu übernehmen, abgelehnt.
22
Ein Rechtsanspruch auf Telearbeit bestehe nicht. Zwar könne die Gewährung von Home-Office eine geeignete Maßnahme darstellen, um Menschen mit Behinderungen die Ausübung eines Berufes zu ermöglichen. Allerdings seien auch betriebliche Möglichkeiten und dienstliche Erfordernisse der Arbeitgeberin zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber sei nicht zu organisatorischen Änderungen verpflichtet, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen. Der Tätigkeitsbereich der mitbeteiligten Partei sei nicht für reine Telearbeit geeignet. Abgesehen davon bestünden nachvollziehbare Bedenken dahingehend, dass die Ausweitung des Ausmaßes von Home-Office in einzelnen Fällen den Betriebsfrieden stören könnten.
23
Abgesehen von der Erfüllung des Tatbestandes der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG sei die Kündigung der Revisionswerberin auch nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG gerechtfertigt. Denn aufgrund der lang andauernden Krankenstände sei - auch wenn diese auf die Autoimmunerkrankung der Revisionswerberin zurückzuführen seien - die Revisionswerberin zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten nicht mehr im Stande. Der Verlust des Arbeitsplatzes stelle für die Revisionswerberin zwar einen großen Einschnitt und eine starke Belastung dar. Allerdings könne ihr ihre langjährige Arbeitserfahrung bei der Suche nach einem Arbeitsplatz mit von ihr angestrebter reiner Telearbeit von Nutzen sein und sie könne auch unterstützende Angebote des Arbeitsmarktservice in Anspruch nehmen. Die mitbeteiligte Partei habe im Laufe des behördlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mehrmals versucht, der Revisionswerberin eine Veränderung ihres Arbeitsplatzes anzubieten, was diese jedoch abgelehnt habe.Abgesehen von der Erfüllung des Tatbestandes der beharrlichen Pflichtverletzung gemäß Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG sei die Kündigung der Revisionswerberin auch nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG gerechtfertigt. Denn aufgrund der lang andauernden Krankenstände sei - auch wenn diese auf die Autoimmunerkrankung der Revisionswerberin zurückzuführen seien - die Revisionswerberin zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten nicht mehr im Stande. Der Verlust des Arbeitsplatzes stelle für die Revisionswerberin zwar einen großen Einschnitt und eine starke Belastung dar. Allerdings könne ihr ihre langjährige Arbeitserfahrung bei der Suche nach einem Arbeitsplatz mit von ihr angestrebter reiner Telearbeit von Nutzen sein und sie könne auch unterstützende Angebote des Arbeitsmarktservice in Anspruch nehmen. Die mitbeteiligte Partei habe im Laufe des behördlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mehrmals versucht, der Revisionswerberin eine Veränderung ihres Arbeitsplatzes anzubieten, was diese jedoch abgelehnt habe.
24
In einer Gesamtwürdigung der Umstände des konkreten Falles ergebe die Abwägung der Interessen der Revisionswerberin auf der einen und der mitbeteiligten Partei auf der anderen Seite in Anwendung des § 8 Abs. 4 lit. c und lit. b BEinstG, dass der Revisionswerberin der „sicher als sehr schwer zu beurteilende Einschnitt des Verlustes ihres Arbeitsplatzes als begünstigter Behinderter eher zugemutet werden kann, als der Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses.“ Die belangte Behörde habe ihre Ermessensentscheidung daher im Sinne des Gesetzes getroffen.In einer Gesamtwürdigung der Umstände des konkreten Falles ergebe die Abwägung der Interessen der Revisionswerberin auf der einen und der mitbeteiligten Partei auf der anderen Seite in Anwendung des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c und Litera b, BEinstG, dass der Revisionswerberin der „sicher als sehr schwer zu beurteilende Einschnitt des Verlustes ihres Arbeitsplatzes als begünstigter Behinderter eher zugemutet werden kann, als der Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses.“ Die belangte Behörde habe ihre Ermessensentscheidung daher im Sinne des Gesetzes getroffen.
25
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
26
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
27
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
28
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
29
In der demnach für die Zulässigkeit der Revision allein maßgeblichen Zulässigkeitsbegründung wendet sich die Revisionswerberin gegen die vom Verwaltungsgericht durchgeführte Interessenabwägung und bringt vor, es seien nur die Interessen der mitbeteiligten Partei berücksichtig worden. Es fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Arbeitgeber aus organisatorischen Gründen die Fortsetzung einer ohne Nachteile für den Arbeitgeber möglichen Tätigkeit im Home-Office ablehnen dürfe. Weiters stelle sich die Frage, ob die Annahme einer beharrlichen Pflichtverletzung gerechtfertigt sei, wenn die Arbeitnehmerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen objektiv nicht in der Lage sei, die Arbeitsleistung am Dienstort zu erbringen.
30
§ 8 des Behinderteneinstellungsgesetzes - BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 in der Fassung BGBl. I Nr. 78/2021, lautet auszugsweise:Paragraph 8, des Behinderteneinstellungsgesetzes - BEinstG, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2021,, lautet auszugsweise:
„Kündigung
§ 8.Paragraph 8,
(...)
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. (...)(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. (...)
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
(...)
b)
der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
c)
der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
(...)“
31
§ 735 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der zum Zeitpunkt der Vorlage des „Covid 19 Risiko Attests“ durch die Revisionswerberin (siehe oben Rn. 8) maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 69/2023, lautete auszugsweise:Paragraph 735, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes - ASVG, Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der zum Zeitpunkt der Vorlage des „Covid 19 Risiko Attests“ durch die Revisionswerberin (siehe oben Rn. 8) maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 69 aus 2023,, lautete auszugsweise:
„COVID-19-Risiko-Attest
(...)
(3) Legt eine betroffene Person ihrem Dienstgeber dieses COVID-19-Risiko-Attest vor, so hat sie Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts, außer
1.
die betroffene Person kann ihre Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice) oder
2.
die Bedingungen für die Erbringung ihrer Arbeitsleistung in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit COVID-19 mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist; dabei sind auch Maßnahmen für den Arbeitsweg mit einzubeziehen.
Die Freistellung kann bis längstens 31. Mai 2020 dauern. Dauert die COVID-19-Krisensituation über den 31. Mai 2020 hinaus an, so hat die Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung den Zeitraum, in dem eine Freistellung möglich ist, zu verlängern, längstens jedoch bis zum 30. Juni 2021. (...)
(...)
(3b) Ab dem 15. Dezember 2021 kann der Bundesminister für Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung Zeiträume bis längstens 30. Juni 2023 festlegen, in denen eine Freistellung nach Abs. 3 möglich ist, wenn dies aufgrund der epidemiologischen Gesamtsituation erforderlich ist. (...)“(3b) Ab dem 15. Dezember 2021 kann der Bundesminister für Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung Zeiträume bis längstens 30. Juni 2023 festlegen, in denen eine Freistellung nach Absatz 3, möglich ist, wenn dies aufgrund der epidemiologischen Gesamtsituation erforderlich ist. (...)“
32
Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Wirtschaft betreffend Verlängerung des Zeitraums für Freistellungen nach § 735 Abs. 3b Allgemeines Sozialversicherungsgesetz und § 258 Abs. 3b Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. II Nr. 506/2022, lautet auszugsweise:Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Wirtschaft betreffend Verlängerung des Zeitraums für Freistellungen nach Paragraph 735, Absatz 3 b, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz und Paragraph 258, Absatz 3 b, Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 506 aus 2022,, lautet auszugsweise:
„§ 1. Der Zeitraum, in dem Freistellungen nach § 735 Abs. 3 ASVG oder § 258 Abs. 3 B-KUVG möglich sind, wird bis zum Ablauf des 30. April 2023 verlängert.„§ 1. Der Zeitraum, in dem Freistellungen nach Paragraph 735, Absatz 3, ASVG oder Paragraph 258, Absatz 3, B-KUVG möglich sind, wird bis zum Ablauf des 30. April 2023 verlängert.
(...)“
33
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Sozialministeriumservice gemäß § 8 BEinstG um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Der hinter § 8 BEinstG gelegene Sinn des Gesetzes liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des § 8 Abs. 4 BEinstG verwirklicht hat, wird es - falls diese tatsächlich vorliegen - regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (vgl. etwa VwGH 19.11.2020, Ra 2018/11/0093, und VwGH 12.2.2024, Ra 2021/11/0127, jeweils mwN).Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Sozialministeriumservice gemäß Paragraph 8, BEinstG um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Der hinter Paragraph 8, BEinstG gelegene Sinn des Gesetzes liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG verwirklicht hat, wird es - falls diese tatsächlich vorliegen - regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen vergleiche , etwa VwGH 19.11.2020, Ra 2018/11/0093, und VwGH 12.2.2024, Ra 2021/11/0127, jeweils mwN).
34
Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 8 BEinstG hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist (vgl. erneut VwGH 12.2.2024, Ra 2021/11/0127, mwN).Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß Paragraph 8, BEinstG hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist vergleiche , erneut VwGH 12.2.2024, Ra 2021/11/0127, mwN).
35
Das Verwaltungsgericht stützte die Bestätigung der von der belangten Behörde vorgenommenen Ermessensentscheidung - wie bereits die belangte Behörde - primär darauf, dass die Revisionswerberin den Tatbestand der beharrlichen Pflichtverletzung iSd. § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG erfüllt habe.Das Verwaltungsgericht stützte die Bestätigung der von der belangten Behörde vorgenommenen Ermessensentscheidung - wie bereits die belangte Behörde - primär darauf, dass die Revisionswerberin den Tatbestand der beharrlichen Pflichtverletzung iSd. Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG erfüllt habe.
36
Die Revision bringt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, es wäre der Arbeitgeberin zumutbar gewesen, der Revisionswerberin die Arbeitsleistung ausschließlich im Home-Office zu gestatten.
37
Dem ist entgegenzuhalten, dass es im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG - anders als bei § 8 Abs. 4 lit. a und b BEinstG - nicht auf die Frage einer Ersatztätigkeit bzw. eines Ersatzarbeitsplatzes ankommt (vgl. VwGH 24.1.2012, 2011/11/0152, mwN). Dass das - von der Revisionswerberin nicht bestrittene - Fernbleiben vom Dienstort in G. ab 4. Mai 2023 bis zur Krankschreibung der Revisionswerberin im September 2023 - den vertraglichen Dienstpflichten widersprach, wird von der Revisionswerberin gar nicht in Abrede gestellt. Das Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision, das Erscheinen am vertraglich vereinbarten Dienstort sei der Revisionswerberin wegen ihrer gesundheitlichen Leiden nicht zumutbar gewesen, vermag daran schon angesichts dessen, dass die Revisionswerberin im in Rede stehenden Zeitraum nicht krank gemeldet war, nichts zu ändern.Dem ist entgegenzuhalten, dass es im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG - anders als bei Paragraph 8, Absatz 4, Litera a und b BEinstG - nicht auf die Frage einer Ersatztätigkeit bzw. eines Ersatzarbeitsplatzes ankommt vergleiche , VwGH 24.1.2012, 2011/11/0152, mwN). Dass das - von der Revisionswerberin nicht bestrittene - Fernbleiben vom Dienstort in G. ab 4. Mai 2023 bis zur Krankschreibung der Revisionswerberin im September 2023 - den vertraglichen Dienstpflichten widersprach, wird von der Revisionswerberin gar nicht in Abrede gestellt. Das Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision, das Erscheinen am vertraglich vereinbarten Dienstort sei der Revisionswerberin wegen ihrer gesundheitlichen Leiden nicht zumutbar gewesen, vermag daran schon angesichts dessen, dass die Revisionswerberin im in Rede stehenden Zeitraum nicht krank gemeldet war, nichts zu ändern.
38
Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG setzt grundsätzlich eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (vgl. VwGH 15.2.2023, Ra 2022/11/0110, mwN), in der Regel jedoch nicht die Abmahnung jedes einzelnen Verhaltens, das Teil einer fortgesetzten Pflichtverletzung ist (vgl. VwGH 27.7.2020, Ra 2020/11/0083, mwN). Auf dem Boden der - in der Revision ebenfalls nicht bestrittenen - Feststellung, die mitbeteiligte Partei habe die Revisionswerberin mehrmals schriftlich darauf hingewiesen, eine ausschließlich im Home-Office erbrachte Arbeitsleistung über das in der „Home-Office-Vereinbarung“ vereinbarte Ausmaß hinaus nicht zu akzeptieren, und sie aufgefordert, ihren Dienstpflichten nachzukommen, durfte das Verwaltungsgericht fallbezogen auch die Beharrlichkeit der Dienstpflichtverletzung annehmen.Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG setzt grundsätzlich eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus vergleiche , VwGH 15.2.2023, Ra 2022/11/0110, mwN), in der Regel jedoch nicht die Abmahnung jedes einzelnen Verhaltens, das Teil einer fortgesetzten Pflichtverletzung ist vergleiche , VwGH 27.7.2020, Ra 2020/11/0083, mwN). Auf dem Boden der - in der Revision ebenfalls nicht bestrittenen - Feststellung, die mitbeteiligte Partei habe die Revisionswerberin mehrmals schriftlich darauf hingewiesen, eine ausschließlich im Home-Office erbrachte Arbeitsleistung über das in der „Home-Office-Vereinbarung“ vereinbarte Ausmaß hinaus nicht zu akzeptieren, und sie aufgefordert, ihren Dienstpflichten nachzukommen, durfte das Verwaltungsgericht fallbezogen auch die Beharrlichkeit der Dienstpflichtverletzung annehmen.
39
In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird somit nicht aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht mit seiner Schlussfolgerung, das festgestellte Verhalten der Revisionswerberin stelle eine beharrliche Pflichtverletzung iSd. § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG dar, fallbezogen von den einschlägigen Leitlinien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre.In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird somit nicht aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht mit seiner Schlussfolgerung, das festgestellte Verhalten der Revisionswerberin stelle eine beharrliche Pflichtverletzung iSd. Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG dar, fallbezogen von den einschlägigen Leitlinien der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre.
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Da das Verwaltungsgericht seine Entscheidung tragend auf die Erfüllung des Tatbestandes der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG gestützt hat, erweist sich die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision überdies aufgeworfene Frage, ob die festgestellten Krankenstände der Revisionswerberin unter dem Gesichtspunkt des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG eine Zustimmung zur Kündigung gerechtfertigt hätten, nicht als entscheidungserheblich.Da das Verwaltungsgericht seine Entscheidung tragend auf die Erfüllung des Tatbestandes der beharrlichen Pflichtverletzung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG gestützt hat, erweist sich die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision überdies aufgeworfene Frage, ob die festgestellten Krankenstände der Revisionswerberin unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG eine Zustimmung zur Kündigung gerechtfertigt hätten, nicht als entscheidungserheblich.
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Soweit die Revision zur Begründung ihrer Zulässigkeit noch ohne weitere Begründung die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes als mangelhaft bezeichnet, gelingt es ihr damit nicht, die Unvertretbarkeit der vom Verwaltungsgericht - gestützt auf mehrere Sachverständigengutachten - nachvollziehbar vorgenommenen Beweiswürdigung aufzuzeigen (siehe dazu, dass insoweit für die Zulässigkeit einer Revision unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG das Vertretbarkeitskalkül maßgeblich ist, etwa VwGH 7.1.2026, Ra 2025/11/0050, mwN).Soweit die Revision zur Begründung ihrer Zulässigkeit noch ohne weitere Begründung die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes als mangelhaft bezeichnet, gelingt es ihr damit nicht, die Unvertretbarkeit der vom Verwaltungsgericht - gestützt auf mehrere Sachverständigengutachten - nachvollziehbar vorgenommenen Beweiswürdigung aufzuzeigen (siehe dazu, dass insoweit für die Zulässigkeit einer Revision unter dem Gesichtspunkt des Artikel 133, Absatz 4, B-VG das Vertretbarkeitskalkül maßgeblich ist, etwa VwGH 7.1.2026, Ra 2025/11/0050, mwN).
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In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 25. März 2026