Verwaltungsgerichtshof	22.03.2023

22.03.2023

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
22.03.2023
Geschäftszahl
Ra 2022/09/0122
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Löffler, LL.M., über die außerordentliche Revision des Disziplinaranwalts der Österreichischen Ärztekammer in Wien, vertreten durch Dr. Daniela Altendorfer‑Eberl, Rechtsanwältin in 1040 Wien, Brucknerstraße 4/5, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 16. Juli 2022, VGW‑172/092/6121/2022‑12, betreffend Disziplinarverfahren nach dem Ärztegesetz 1998 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Disziplinarrat der Österreichischen Ärztekammer, Disziplinarkommission für Wien; weitere Partei: Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz; mitbeteiligte Partei: Ing. Dr. A B in C, vertreten durch Forsthuber & Partner Rechtsanwälte in 2500 Baden, Wiener Straße 80), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Antrag auf Kostenersatz wird abgewiesen.
Begründung
1	Der 1959 geborene Mitbeteiligte ist Arzt für Allgemeinmedizin und arbeitet unter anderem als solcher im Blutspendedienst.
2	Mit Disziplinarerkenntnis vom 17. März 2022 sprach der Disziplinarrat der Österreichischen Ärztekammer, Disziplinarkommission für Wien (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde), den Mitbeteiligten des Disziplinarvergehens nach § 136 Abs. 1 Z 2 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) schuldig, weil er am 17. Dezember 2021 in Wien für ein am 1. März 2012 geborenes, namentlich genanntes Kind eine „medizinisch‑wissenschaftliche Stellungnahme“ mit falschen Fakten abgegeben habe, wonach dieses eine SARS‑CoV‑2‑Impfung nicht ohne Gefahr für Leben und Gesundheit erhalten könne, wobei er dies entgegen den wissenschaftlichen Erkenntnissen damit begründet habe, dass eine Nutzen‑Risiko‑Abwägung der Impfung für praktisch alle Alters- und Bevölkerungsgruppen negativ sei, Kinder, die im Allgemeinen ein vernachlässigbares Risiko durch eine Covid‑19‑Erkrankung hätten, durch die Impfung lebenslangen schweren Schäden ausgesetzt seien und die Impfung die Immunität der Geimpften negativ beeinflusse, wodurch er seine Berufspflichten nach § 49 Abs. 1 und § 55 ÄrzteG 1998 verletzt habe. Über den Mitbeteiligten wurde hiefür gemäß § 139 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG 1998 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt, die gemäß § 139 Abs. 3 ÄrzteG 1998 unter Festsetzung einer Bewährungsfrist von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Weiters wurde ausgesprochen, dass er die mit 1.000 Euro bestimmten Kosten des Disziplinarverfahrens zu tragen habe.
3	Begründend führte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde zusammengefasst aus, der Mitbeteiligte habe am 17. Dezember 2021 die in einem Pflegschaftsverfahren verwendete Stellungnahme verfasst, wonach „aufgrund des aktuellen Standes der Wissenschaft betreffend die Wirksamkeit und Sicherheit des nur bedingt zugelassenen SARS‑CoV‑2‑Imfstoffes, einer Nutzen‑Kosten‑Bewertung dieser neuartigen Kategorie von Arzneimitteln und der besonderen persönlichen Umstände des Kindes bestätigt werde, dass bei [dem genannten Kind] eine SARS‑CoV‑2‑Impfung nicht ohne Gefahr für Leben und Gesundheit durchgeführt werden könne“.
4	Dies habe er mit einer extrem schlechten absoluten Wirksamkeit (weniger als 0,8 %) der Impfung und deren sehr schlechter „Number needed to vaccinate“ begründet. 60 bis 700 Menschen müssten geimpft werden, um einen symptomatischen Fall einer Covid‑19‑Infektion zu verhindern; 16.000 zur Verhinderung eines Todesfalls. Deshalb seien die Geimpften einem Risiko potenzieller, auch schwerwiegender und tödlicher Nebenwirkungen ausgesetzt, ohne einen Nutzen von der Impfung zu haben. Ferner habe die Impfung eine hohe Nebenwirkungsrate, seien doch nach einem X‑Dokument knapp drei Monate nach Beginn der Impfung 42.086 relevante Verdachtsfälle von Nebenwirkungen registriert worden, darunter 1.223 Todesfälle. Die Dunkelziffer sei wesentlich höher. Im Dezember 2021 sei festgestanden, dass die Impfungen die größte Nebenwirkungsrate aller Medikamente in der Geschichte der Medizin hätten. Aufgrund der schlechten Wirksamkeit, der hohen Nebenwirkungsrate und nicht ausreichend bzw. fehlender Sicherheitsstudien sei die „Risk‑Benefit‑Ratio“ der Impfung für praktisch alle Alters‑ und Bevölkerungsgruppen negativ.
5	Im Speziellen sei die Antragstellerin sieben Jahre alt. Kinder hätten im Allgemeinen ein vernachlässigbar geringes Risiko, durch Covid‑19 schwere Schäden zu erleiden. Die Impfung könne aber lebenslange schwere Schäden verursachen. Die Antragstellerin sei im Mai 2022 mit mildem Verlauf bzw. symptomfrei an Covid‑19 erkrankt. Dazu komme, dass sie als Kleinkind unter Neurodermitis gelitten habe. Es gäbe Hinweise, dass die Impfung die Immunität der Geimpften negativ beeinflusse, wobei der letztgenannte Einwand medizinisch korrekt und nicht zu beanstanden sei.
6	Erwägend führte die belangte Behörde weiter aus, dass die vom Mitbeteiligten als evidenzbasiert bezeichneten wissenschaftlichen Arbeiten überwiegend aus Artikeln von Journalisten stammten und keine wissenschaftliche Basis aufwiesen. Insbesondere die von ihm zitierten Nebenwirkungen einer Covid‑Impfung bei Kindern erschöpfe sich in bloßen Behauptungen, ohne eine entsprechende evidenzbasierte Grundlage zu bieten. Diese Statements stünden im Gegensatz zu den wissenschaftlich begründeten Darlegungen der European Medicine Agency (EMA) vom 25. November 2021, die bei der Altersgruppe der fünf‑ bis elfjährigen Kinder klarstelle, dass der Benefit einer Covid‑19‑Schutzimpfung das Risiko bei weitem überwiege. Zum gleichen Ergebnis komme etwa die renommierte Nonprofit‑Organisation Mayo‑Klinik in den USA in ihren darauf abstellenden Untersuchungsergebnissen in den von ihr betriebenen Krankenhäusern.
7	Die Ausführungen des Mitbeteiligten in seinem eigene ärztliche Schlussfolgerungen (wie etwa zur Immunsituation der Geimpften) wiedergebenden Gutachten ‑ auch wenn er dieses selbst als Arzneimittelgutachten bezeichne ‑ entbehrten jeglicher wissenschaftlicher Grundlage und seien schon bei der Altersangabe des Kindes offenbar unrichtig (sieben statt neun Jahre). Der Covid‑Impfstoff sei von verschiedenen Behörden nach sorgfältiger Prüfung zugelassen worden; das Risiko‑Nutzen‑Profil sei eindeutig positiv zu beurteilen. Der Impfstoff sei von der EMA für Kinder ab fünf Jahren zugelassen und werde vom nationalen Impfgremium für diese Altersgruppe ausdrücklich empfohlen.
8	Die vom Mitbeteiligten verfasste „medizinisch‑wissenschaftliche Stellungnahme“ ‑ so führte die belangte Behörde rechtlich im Wesentlichen weiter aus ‑ entspreche auch nicht den Erfordernissen des § 55 ÄrzteG 1998, wonach für ärztliche Zeugnisse eine „gewissenhafte ärztliche Untersuchung“ sowie eine „genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen“ normiert sei. Diese Regelung gelte auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen oder Bescheinigungen. Ein ärztliches Gutachten sei eine wissenschaftlich fundierte Schlussfolgerung, die ein Arzt über den Gesundheitszustand oder funktionelle Einschränkungen einer Person oder andere medizinische Umstände erstelle. Die vom Gesetz geforderte gewissenhafte ärztliche Untersuchung solle Gefälligkeitsgutachten verhindern, die zweifellos bei fehlender medizinischer Indikation oder der ungeprüften Entsprechung des vom Patienten geäußerten Wunsches vorlägen. Allerdings bedürfe es einer nachvollziehbaren Darstellung im ärztlichen Attest, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt worden sei und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirkten.
9	Die Begründung des Mitbeteiligten sei weder wissenschaftlich, noch schlüssig und beruhe auf (bewusst) falschen und falsch dargestellten Tatsachen. Der Zweck des Schreibens sei offenbar, die Mutter des begutachteten Kindes in einem Pflegschaftsstreit zu unterstützen, weil sie ‑ wie der Mitbeteiligte ‑ ein „Corona‑Impf‑Gegner“ sei, wie aus der „medizinisch‑wissenschaftlichen Stellungnahme“ zwanglos hervorgehe.
10	Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 16. Juli 2022 gab das Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde des Mitbeteiligten Folge, es hob das angefochtene Disziplinarerkenntnis auf und sprach den Mitbeteiligten gemäß § 161 Abs. 1 ÄrzteG 1998 frei. Ferner sprach es aus, dass der Mitbeteiligte die Verfahrenskosten nicht zu tragen habe. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG für nicht zulässig.
11	Das Verwaltungsgericht ging dabei von folgendem Sachverhalt aus:
„Der [Mitbeteiligte] erwarb im Jahr 1993 das ius practicandi als Arzt für Allgemeinmedizin. Er ist seit dem Jahr 2000 Arzneimittel‑Gutachter und erstellt Gutachten und medizinisch wissenschaftliche Stellungnahmen über Arzneimittel. Der [Mitbeteiligte] war darüber hinaus von 2000 bis 2006 nichtamtlicher Sachverständiger des Gesundheitsministeriums und der AGES für die Begutachtung von Arzneimittel und ist seit dem Jahr 2010 selbständiger Sachverständiger für homöopathische, anthroposophische, spagyrische und pflanzliche Arzneimittel und Tierarzneimittel. Seit Ende 2017 arbeitet er als Arzt im Blutspendedienst beim Österreichischen Roten Kreuz (Teilzeit).
Der [Mitbeteiligte] verfasste am 17.12.2021 eine zehnseitige medizinisch‑wissenschaftliche Stellungnahme zur Frage, ob ein näher genanntes neunjähriges Mädchen eine SARS‑Cov‑2 Impfung erhalten solle; diese Stellungnahme wurde sodann in einem Gerichtsverfahren vor einem ordentlichen Gericht vorgelegt. Diese Stellungnahme baut ihrerseits auf eine 35‑seitige wissenschaftliche Studie vom 1.12.2021 des [Mitbeteiligten] auf, die sich ‑ belegt durch eine Vielzahl an Fundstellen ‑ mit Corona‑Zahlen beschäftigt. Der [Mitbeteiligte] brach in seiner Stellungnahme vom 17.12.2021 die Ergebnisse seiner wissenschaftlichen Studie vom 1.12.2021 auf das näher genannte, damals neunjährige Mädchen herunter und verwertete dabei auch die ihm bekannt gegebenen Informationen, dass dieses Mädchen bereits im Mai 2021 an Covid‑19 erkrankt war und als Kleinkind unter Neurodermitis litt. Weder in seiner wissenschaftlichen Studie vom 1.12.2021 noch in seiner medizinisch‑wissenschaftlichen Stellungnahme vom 17.12.2021 zog der [Mitbeteiligte] die von der belangten Disziplinarkommission im bekämpften Disziplinarerkenntnis zur Begründung der Falschheit seiner Stellungnahme angezogenen Studie der Mayo‑Klinik aus den USA oder die Darlegungen der European Medicine Agency (EMA) vom 20.11.2021 heran; dies deshalb, weil zum einen die Mayo‑Studie erst nach Abfassung der Stellungnahme des [Mitbeteiligten] veröffentlicht wurde, und zum anderen die EMA auf ihrer Website lediglich auf eine Studie verweist, welche aber selbst nicht genannt wird und deren Daten auch nicht vorgestellt werden.“
12	In seiner rechtlichen Begründung hielt das Verwaltungsgericht zunächst fest, dass das Verfassen der medizinisch‑wissenschaftlichen Stellungnahme als eine auf „medizinisch‑wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die [...] mittelbar für den Menschen ausgeführt wird“, gemäß § 2 Abs. 2 ÄrzteG 1998 zur Ausübung des ärztlichen Berufs zähle und daher vom Ärztegesetz 1998 erfasst sei. Es konstatierte des Weiteren, dass die vom Mitbeteiligten verfasste Stellungnahme ‑ wie von der belangten Behörde vorgeworfen ‑ nicht den Erfordernissen des § 55 ÄrzteG 1998 entspreche, weil ihr ‑ unstrittig ‑ keine gewissenhafte ärztliche Untersuchung des neunjährigen Mädchens vorangegangen sei.
13	Bei dieser Stellungnahme handle es sich jedoch nicht um ein ärztliches Zeugnis im Sinn des § 55 ÄrzteG 1998, sondern um ein ärztliches Gutachten im Sinn des § 2 Abs. 3 ÄrzteG 1998. Für die Erstattung ärztlicher Gutachten sei eine gewissenhafte ärztliche Untersuchung eines Patienten gesetzlich aber nicht gefordert, weshalb dem Mitbeteiligten eine Verletzung der Berufspflicht des § 55 ÄrzteG 1998 nicht angelastet werden könne. 
14	Das Verfassen der Stellungnahme sei aber auch nicht deshalb als Berufspflichtverletzung disziplinär, weil der Mitbeteiligte darin zu einem anderen Ergebnis gelangt sei, als die Mayo‑Klinik in den USA oder die European Medicine Agency (EMA). Bei der medizinisch‑wissenschaftlichen Stellungnahme handle es sich nämlich um ein Werturteil des Mitbeteiligten, das von der Meinungsäußerungsfreiheit des Art. 10 EMRK erfasst sei, weil sie auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruhe und die Äußerung auch nicht exzessiv sei. Auch wenn die belangte Behörde den Befund in dieser Stellungnahme möglicherweise als selektiv und einseitig erachte, beruhe er doch auf einer Vielzahl auch zitierter Studien und Äußerungen, deren Existenz auch die belangte Behörde nicht bestreite. Werturteile könnten jedoch nicht „wahr“ sein, sondern allenfalls „falsch“ oder „richtig“, worauf es für deren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Schutz der Freiheit der Meinungsäußerung jedoch nicht ankomme.
15	Es sei auch weder ungewöhnlich, dass zwei Gutachten zu unterschiedlichen Ergebnissen kämen, noch führe dies dazu, dass einem Gutachter zwingend ein disziplinäres Verhalten anzulasten wäre. Zudem treffe die Empfehlung der EMA eine regulatorische Entscheidung, während der Mitbeteiligte eine an anderen Kriterien ansetzende Nutzen/Risiko‑Bewertung vorgenommen habe.
16	Aufgrund der wissenschaftlichen Ausführungen in der Stellungnahme vom 17. Dezember 2021, die sich zudem auf eine wissenschaftliche Studie des Mitbeteiligten stütze, unterliege diese zudem dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Schutz der Wissenschaftsfreiheit nach Art. 17 Abs. 1 StGG, was ebenfalls einer disziplinären Bestrafung entgegenstehe. Der verfassungsrechtliche Schutz der Wissenschaftsfreiheit hänge auch nicht von der Richtigkeit der Methoden und Ergebnisse ab oder davon, ob es sich um eine Mindermeinung in der Wissenschaft handle, weshalb die Richtigkeit der Stellungnahme vom Verwaltungsgericht auch nicht zu prüfen gewesen sei.
17	Das Verfassen der medizinisch‑wissenschaftlichen Stellungnahme ‑ resümierte das Verwaltungsgericht ‑ stelle daher keine Berufspflichtverletzung dar, weshalb der Mitbeteiligte von diesem Vorwurf freizusprechen gewesen sei.
18	Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass das Erkenntnis nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche, ohne eine solche im angefochtenen Erkenntnis zitiert zu haben.
19	Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Disziplinaranwalts der Österreichischen Ärztekammer. Der Mitbeteiligte erstattete in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
20	Die Zulässigkeit der Revision wird zuvorderst in einem Abweichen des angefochtenen Erkenntnisses von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ([VwGH 22.9.2021,] Ro 2020/09/0016), wonach auch ärztliche Gutachten unter § 55 ÄrzteG 1998 fallen, gesehen. Sie erweist sich bereits aus diesem Grund, entgegen dem, den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1 a VwGG) Ausspruch des Verwaltungsgerichts als zulässig. Sie ist auch begründet:
21	Die maßgeblichen Bestimmungen des Ärztegesetz 1998, BGBl. I Nr. 169/1998, in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2022 lauten (auszugsweise):
„Der Beruf des Arztes
§ 2. (1) ...
(2) Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch‑wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere
...
(3) Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten.
...
Behandlung der Kranken und Betreuung der Gesunden
§ 49. (1) Ein Arzt ist verpflichtet, jeden von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden und Kranken ohne Unterschied der Person gewissenhaft zu betreuen. Er hat sich laufend im Rahmen des Fortbildungsprogramms der Österreichischen Ärztekammer fortzubilden und nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung sowie unter Einhaltung der bestehenden Vorschriften und der fachspezifischen Qualitätsstandards, insbesondere aufgrund des Gesundheitsqualitätsgesetzes (GQG), BGBl. I Nr. 179/2004, das Wohl der Kranken und den Schutz der Gesunden zu wahren.
...
Ärztliche Zeugnisse
§ 55. Ein Arzt darf ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen.
...
2. Abschnitt
Disziplinarvergehen
§ 136. (1) Ärzte machen sich eines Disziplinarvergehens schuldig, wenn sie im Inland oder im Ausland
1.	...
2.	die Berufspflichten verletzen, zu deren Einhaltung sie sich anläßlich der Promotion zum Doctor medicinae universae verpflichtet haben oder zu deren Einhaltung sie nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Vorschriften verpflichtet sind.
...“
22	Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 22. September 2021, Ro 2020/09/0016, auf das zur näheren Begründung gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG bereits an dieser Stelle verwiesen wird, mit ausführlicher Darlegung ausgesprochen, dass ein Arzt nach § 55 ÄrzteG 1998 ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen darf. Bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass als ärztliches Zeugnis jede vom Arzt ausgestellte Urkunde anzusehen ist, in der ‑ einer spezifisch ärztlichen Beurteilung unterliegende ‑ Tatsachen bestätigt werden.
23	Zwar sieht § 2 Abs. 3 ÄrzteG 1998 vor, dass jeder zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes berechtigte Arzt befugt ist, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten. Aus dieser Bestimmung lässt sich aber nicht ableiten, dass dem Gesetzgeber in § 55 ÄrzteG 1998 ein Begriffsverständnis vor Augen gestanden wäre, demzufolge ärztliche Gutachten von der in dieser Bestimmung normierten Berufspflicht (generell) nicht umfasst sein sollten. Im Ergebnis sind somit sowohl ärztliche Zeugnisse sowie ärztliche Gutachten von § 55 ÄrzteG 1998 umfasst (siehe zum Ganzen VwGH 22.9.2021, Ro 2020/09/0016).
24	Mit Blick auf die sich aus § 55 ÄrzteG 1998 für die Ausstellung von ärztlichen Zeugnissen ergebenden Voraussetzungen ist nach den besonderen Umständen des Falles zu beurteilen, ob in der Ausstellung eines ärztlichen Zeugnisses ohne eine ärztliche Untersuchung ein Verstoß gegen die in § 55 ÄrzteG 1998 auferlegte Verpflichtung zu sehen ist, wobei allerdings die Ausstellung eines ärztlichen Zeugnisses ohne vorherige Untersuchung als Ausnahmefall einer nachvollziehbaren Begründung bedarf (vgl. dazu VwGH 2.11.2021, Ra 2021/11/0112, mwN).
Es kann nach dem Gesagten nun nicht zweifelhaft sein, dass ein ‑ hier vorliegendes ‑ für eine bestimmte Person ausgestelltes ärztliches Gutachten, mit dem das Risiko einer konkreten Impfung für diese individuelle Patientin beurteilt werden soll, von § 55 ÄrzteG 1998 umfasst ist und daher grundsätzlich nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung ausgestellt werden darf. Schon das ‑ vom Verwaltungsgericht festgestellte ‑ Ausstellen des ärztlichen Gutachtens trotz (begründungslosen) Unterlassens einer Untersuchung der Patientin stellt daher die dem Mitbeteiligten vorgeworfene Berufspflichtverletzung nach § 136 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG 1998 dar. Dieses Ergebnis hängt von der Richtigkeit des Inhalts des Gutachtens nicht ab. Indem das Verwaltungsgericht dies verkannte, belastete es sein Erkenntnis bereits aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
25	Dem Mitbeteiligten wurde aber darüber hinaus vorgeworfen, seine Stellungnahme auf Basis falscher Fakten abgegeben und diese entgegen den wissenschaftlichen Erkenntnissen begründet zu haben.
26	Das Verwaltungsgericht sah diesen Vorwurf zusammengefasst „[a]ufgrund der wissenschaftlichen Ausführungen der Stellungnahme“ und weil diese auf einer Vielzahl auch zitierter Studien und Äußerungen beruhe, bereits deshalb als unbegründet an, ohne die Richtigkeit des Inhalts der Stellungnahme prüfen zu müssen, weil diese einerseits als Werturteil der Meinungsäußerungsfreiheit des Art. 10 EMRK unterliege und andererseits von der Wissenschaftsfreiheit des Art. 17 Abs. 1 StGG erfasst sei.
27	Auch diese Begründung ist nicht tragfähig:
28	Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach festgehalten hat, ist nach § 49 Abs. 1 ÄrzteG 1998 ein Arzt verpflichtet, jeden von ihm in ärztliche Beratung oder Behandlung übernommenen Gesunden und Kranken ohne Unterschied der Person gewissenhaft zu betreuen und „nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung sowie unter Einhaltung der bestehenden Vorschriften und der fachspezifischen Qualitätsstandards“ das Wohl der Kranken und den Schutz der Gesunden zu wahren. Mit dieser Bestimmung schützt das Ärztegesetz 1998 den einzelnen Patienten bzw. die einzelne Patientin vor Schäden an der Gesundheit, die durch nicht diesen Vorgaben entsprechende Beratung oder Behandlung entstehen können (VwGH 24.4.2019, Ra 2015/11/0113; 10.12.2014, Ro 2014/09/0056, zur Behandlung eines Kindes).
29	Weder war nun das über eine konkrete Patientin verfasste ärztliche Zeugnis ein Beitrag zum öffentlichen Diskurs, der allenfalls von der Meinungsfreiheit geschützt wäre (siehe zu den disziplinären Grenzen unsachlicher, unwahrer oder das Standesansehen der Ärzteschaft beeinträchtigender Informationen jedoch etwa VwGH 28.2.2022, Ra 2021/09/0202), noch war dieses Teil der wissenschaftlichen Forschung oder Lehre (siehe VfSlg. 4.881/1964 zum Kernbereich des Grundrechts des Art. 17 Abs. 1 StGG). Vielmehr hatte das ärztliche Gutachten zum Schutz der Patientin vor Schäden an ihrer Gesundheit der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung sowie den fachspezifischen Qualitätsstandards zu entsprechen. Dies umso mehr, als die ausgestellte Bescheinigung ein Kind betraf (siehe zur Verpflichtung zu Maßnahmen zum Schutz eines Kindes abermals VwGH 10.12.2014, Ro 2014/09/0056).
30	Weder die vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung, dass die medizinisch‑wissenschaftliche Stellungnahme auf einer wissenschaftlichen Studie des Mitbeteiligten aufbaue, „die sich ‑ belegt durch eine Vielzahl von Fundstellen ‑ mit Corona‑Zahlen beschäftigt“, noch seine rechtliche Erwägung, dass diese „auf einer Vielzahl auch zitierter Studien und Äußerungen“ beruhe, sind in diesem Zusammenhang jedoch ausreichend.
31	Das Verwaltungsgericht darf Fachfragen nämlich nur dann selbst beurteilen, wenn der erkennende Richter des Verwaltungsgerichts selbst über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die für eine selbständige fachliche Beurteilung von Fragen dieses Wissensgebiets vorausgesetzt werden müssen. Die betreffenden selbständigen Darlegungen des Verwaltungsgerichts müssen, abgestellt auf das jeweils in Betracht kommende Wissensgebiet methodisch und dem inhaltlichen Niveau nach den gleichen Anforderungen entsprechen wie das Gutachten eines Sachverständigen (VwGH 12.5.2020, Ra 2019/03/0153, mwN). Die Beiziehung eines Sachverständigen ist daher regelmäßig dann „notwendig“ im Sinn des § 52 Abs. 1 AVG, wenn zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts besonderes Fachwissen erforderlich ist, über das das entscheidende Organ selbst nicht verfügt (vgl. VwGH 21.4.2021, Ra 2020/18/0326; 17.11.2022, Ro 2019/05/0024, jeweils mwN).
32	Im fortzusetzenden Verfahren wird das Verwaltungsgericht daher ‑ sofern es über das erforderliche besondere Fachwissen nicht selbst verfügt ‑ zur Beurteilung der Berechtigung des Vorwurfs eines Verstoßes gegen die sich aus § 49 Abs. 1 ÄrzteG 1998 ergebenden Pflichten durch Abgabe einer auf falschen Fakten basierenden und entgegen den wissenschaftlichen Erkenntnissen begründeten medizinisch‑wissenschaftlichen Stellungnahme einen geeigneten Sachverständigen beizuziehen und die dafür erforderlichen Feststellungen zu treffen zu haben.
33	Das angefochtene Erkenntnis war daher bereits aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen gewesen wäre.
34	Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG. Der Kostenantrag des Revisionswerbers war abzuweisen, weil nach § 47 Abs. 4 VwGG in einem ‑ hier gemäß § 141 ÄrzteG 1998 vorliegenden ‑ Fall des Art. 133 Abs. 8 B‑VG der Revisionswerber und der Rechtsträger im Sinn des § 47 Abs. 5 VwGG keinen Anspruch auf Aufwandersatz haben (siehe bereits VwGH 4.5.2022, Ra 2021/09/0242, mwN).
Wien, am 22. März 2023
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2023:RA2022090122.L00

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