Verwaltungsgerichtshof	28.03.2023

28.03.2023

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
28.03.2023
Geschäftszahl
Ro 2021/04/0035
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz‑Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der T GmbH in Z, vertreten durch die Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Sterneckstraße 35, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 30. August 2021, Zl. 405‑5/86/1/67‑2021, betreffend Kostenersatz gemäß § 76 AVG in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: C GmbH in S, vertreten durch die Singer Fössl Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, Prinz‑Eugen‑Straße 30), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1	1. Die T GmbH (Revisionswerberin) führte als Auftraggeberin beginnend im Dezember 2020 ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Bauauftrages durch.
2	Die in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Angebotsabgabe aufgeforderte C GmbH (Mitbeteiligte) brachte mit Schriftsatz vom 18. Februar 2021 beim Landesverwaltungsgericht Salzburg einen Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie die Nichtigerklärung der „Ausschreibung (Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistungen er zu welchen Bedingungen erhalten möchte)“ für das (näher bezeichnete) Vergabeverfahren begehrte. Unter einem wurde ‑ neben einer einstweiligen Verfügung ‑ beantragt, die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten. Die Mitbeteiligte machte in ihrem Nachprüfungsantrag ua. die Rechtswidrigkeit einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses geltend.
3	Dem Antrag auf einstweilige Verfügung wurde vom Verwaltungsgericht stattgegeben.
4	Am 1. März 2021 bzw. am 30. März 2021 wurde die Ausschreibung von der Auftraggeberin berichtigt, indem einzelne der von der Mitbeteiligten in ihrem Nachprüfungsantrag monierten Positionen des Leistungsverzeichnisses gestrichen bzw. abgeändert wurden.
5	Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. März 2021 bestellte das Verwaltungsgericht Ing. W zum nichtamtlichen Sachverständigen und beauftragte ihn, zu näher dargelegten Fragen (insbesondere zur Nachvollziehbarkeit einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses) ein Gutachten zu erstellen. In seinem Gutachten vom 25. Mai 2021 gelangte der Sachverständige (auf das Wesentliche verkürzt) zum Ergebnis, dass näher dargestellte Positionen des Leistungsverzeichnisses weder erklärbar noch nachvollziehbar seien bzw. eine seriöse Kalkulation durch die Bieter (hinsichtlich einzelner Punkte) nicht möglich sei. Die Mitbeteiligte, die zuvor zum Erlag eines Kostenvorschusses für das Sachverständigengutachten verpflichtet worden war, beantragte daraufhin, der Auftraggeberin den Ersatz der Kosten für das Gutachten aufzuerlegen.
6	Am 1. Juli 2021 erklärte die Auftraggeberin (nach vorangegangener Mitteilung der Widerrufsentscheidung und Ablauf der Stillhaltefrist) den Widerruf des Vergabeverfahrens. Daraufhin zog die Mitbeteiligte ihren Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 15. Juli 2021 ‑ unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren sowie auf Verpflichtung der Auftraggeberin zur Tragung der Gebühren für den Sachverständigen ‑ zurück.
7	Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes vom 21. Juli 2021 wurden die Gebühren des Sachverständigen mit € 6.706,‑ bestimmt.
8	2. Mit dem hier angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichtes vom 30. August 2021, Zl. 405‑5/86/1/67‑2021, wurde der Auftraggeberin die Tragung der mit € 6.706,‑ bestimmten Barauslagen für die Erstellung des Sachverständigengutachtens auferlegt (Spruchpunkt I.). Weiters wurde ausgesprochen, dass der Mitbeteiligten der von ihr erlegte Kostenvorschuss in Höhe von € 4.000,‑ zurückzuerstatten sei (Spruchpunkt II.). Die Revision wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt III.).
9	Das Verwaltungsgericht stellte zunächst die wesentlichen Inhalte der (mit Bekanntmachung vom 11. Dezember 2020 zur Verfügung gestellten) Verfahrensordnung dar. Darin sei ua. festgehalten worden, dass in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe entsprechende Unterlagen, darunter das Leistungsverzeichnis, übermittelt würden. Weiters gab das Verwaltungsgericht das (in der zweiten Stufe am 31. Jänner 2021 zur Verfügung gestellte) Leistungsverzeichnis auszugsweise wieder. Ende der Angebotsfrist sei der 26. Februar 2021 gewesen. Zudem stellte das Verwaltungsgericht die von der Auftraggeberin vorgenommenen Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen, die Zusammenfassung des Sachverständigengutachtens sowie die Widerrufsentscheidung der Auftraggeberin dar.
10	In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht auf die Regelung des § 76 Abs. 2 AVG, der zufolge dann, wenn eine Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten (als des Antragstellers) verursacht worden sei, die Barauslagen von diesem Beteiligten zu tragen seien. Auf der Grundlage des ‑ vom Verwaltungsgericht als schlüssig und nachvollziehbar erachteten ‑ Sachverständigengutachtens sei davon auszugehen, dass das Leistungsverzeichnis vergaberechtswidrig gewesen sei. Die Unterlassung der gebotenen Vorgangsweise durch die Auftraggeberin (nämlich der Erstellung einer eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung) sei kausal für die Einholung des Gutachtens gewesen; die Beiziehung des Sachverständigen sei somit durch das Verschulden der Auftraggeberin verursacht worden. Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin sei mit der an die Mitbeteiligte ergangenen Anordnung, einen Kostenvorschuss zu erlegen, noch nicht dem Grunde nach darüber abgesprochen worden, wer die Barauslagen letztlich zu tragen habe. Es sei daher auch auszusprechen gewesen, dass der Mitbeteiligten der von ihr erlegte Kostenvorschuss zurückzuerstatten sei.
11	Zu den Einwendungen der Auftraggeberin, wonach die von der Mitbeteiligten geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, sondern auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzufechten gewesen wären und der Nachprüfungsantrag daher unzulässig gewesen sei, hielt das Verwaltungsgericht Folgendes fest: Da die Mitbeteiligte in ihrem Antrag Rechtswidrigkeiten des Leistungsverzeichnisses bzw. der Ausschreibungsunterlagen geltend gemacht habe, sei der Antrag seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach gegen die Ausschreibung gerichtet gewesen (Verweis auf VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0045). Es sei daher weder die unrichtige Entscheidung angefochten worden, noch sei der Antrag verfristet. Zwar seien die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 1 BVergG 2018 mit der Bekanntmachung ‑ und somit auch in einem zweistufigen Verfahren bereits zu Beginn des Verfahrens ‑ zur Verfügung zu stellen. Allerdings ergebe sich aus der Sondernorm des § 114 Abs. 1 BVergG 2018, dass die Ausschreibungsunterlagen bei einem Verhandlungsverfahren nicht schon zu Beginn „vollständig“ vorhanden sein müssten. Vorliegend habe die Auftraggeberin das Leistungsverzeichnis erst in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Verfügung gestellt (und dies in der Verfahrensordnung auch bestandfest so festgelegt). Es sei daher davon auszugehen, dass in diesem Fall die erst in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Verfügung gestellten Ausschreibungsbestandteile innerhalb der Frist des § 13 Abs. 3 S.VKG 2018 (und somit bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist) angefochten werden könnten. Daher wäre der Nachprüfungsantrag der Mitbeteiligten nicht zurückzuweisen gewesen. Ausgehend davon sei auch die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen erforderlich gewesen.
12	Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht ua. mit fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob bzw. wie und bis wann ein erst in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zur Verfügung gestelltes Leistungsverzeichnis angefochten werden könne.
13	3. Mit (weiterem) Beschluss (ebenfalls) vom 30. August 2021, Zl. 405‑5/86/1/68‑2021, stellte das Verwaltungsgericht das über Antrag der Mitbeteiligten eingeleitete, gegenständlich zugrundeliegende Nachprüfungsverfahren infolge Zurückziehung des Nachprüfungsantrages ein (Spruchpunkt I.). Unter einem wurde die Auftraggeberin verpflichtet, der Mitbeteiligten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 1.945,50 zu ersetzen (Spruchpunkt II.). Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt III).
Die seitens der Revisionswerberin gegen Spruchpunkt II. dieses Beschlusses erhobene ordentliche Revision ist Gegenstand des zu hg. Ro 2021/04/0036 protokollierten Verfahrens.
14	4. Gegen den in Pkt. I.2. dargestellten Beschluss zum Kostenersatz gemäß § 76 AVG richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
15	Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung dieser Revision beantragt.
16	Die Revisionswerberin erstattete dazu ihrerseits eine Replik.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
II.
17	1. Die Revisionswerberin erachtet in ihrer Zulässigkeitsbegründung die Frage als grundsätzlich, ob dem Auftraggeber auch dann ein Verschulden (im Sinn des § 76 Abs. 2 AVG) anzulasten sei, wenn er die Vorgaben des § 88 Abs. 5 BVergG 2018 beachtet und für die Vorbereitung der Ausschreibung einen Sachverständigen beigezogen habe.
18	Die Revision erweist sich im Hinblick darauf als zulässig.
19	2.1. § 76 AVG lautet auszugsweise:
„§ 76. (1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. [...]
(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.
[...]
20	2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65, lauten auszugsweise:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
[...]
7.	Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs‑ und Wettbewerbsunterlagen).
[...]
15.	Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
a)	Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
[...]
dd)	im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht‑Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
[...]
Angebotsfrist
§ 71. [...]
(5) Die gemäß Abs. 1 bis 3 festgesetzte Angebotsfrist ist um fünf Tage zu verlängern, falls die Ausschreibungsunterlagen nicht gemäß § 89 Abs. 1 elektronisch zur Verfügung gestellt werden. [...]
[...]
„Grundsätze der Ausschreibung
§ 88. [...]
(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.
(3) Soweit in einem offenen oder nicht offenen Verfahren eine konstruktive Leistungsbeschreibung erfolgt, sind die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in derselben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können.
[...]
(5) Die Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen.
[...]
Zur‑Verfügung‑Stellen der Ausschreibungsunterlagen
§ 89. (1) Wird ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt, sind die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist oder die Aufforderung zur Interessensbestätigung übermittelt bzw. bereitgestellt wurde. [...]
[...]
Ablauf des Verhandlungsverfahrens
§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.
[...]
Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften
§ 123. [...]
(8) Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe [...] aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe [...] hat einen Verweis auf die Internet‑Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe [...] die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. [...]“
21	2.3. Die §§ 13 und 14 des Salzburger Vergabekontrollgesetzes 2018 (S.VKG 2018), LGBl. Nr. 63, lauten auszugsweise:
„Fristen für Nachprüfungsanträge
§ 13
(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung bzw Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einem anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw der Bereitstellung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
[...]
(3) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung ‑ mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung ‑ können über den in Abs 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs‑ oder Wettbewerbsunterlagen nicht auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmeantragsfrist mehr als 22 Tage beträgt.
Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
§ 14
(1) Ein Antrag gemäß § 12 Abs 1 hat jedenfalls zu enthalten:
1.	die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der bekämpften gesondert anfechtbaren Entscheidung;
[...]
7.	einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung und
8.	die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn er
1.	sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;
2.	nicht innerhalb der im § 13 genannten Fristen gestellt wird oder
[...]“
22	3.1. Die Revisionswerberin bringt zum einen vor, sie habe die Erstellung des Leistungsverzeichnisses einem Sachverständigen übertragen und sich damit an die Vorgaben des § 88 Abs. 5 BVergG 2018 gehalten. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sei nicht hervorgekommen, dass dieser „untüchtig“ gewesen sei. Ausgehend davon könne ihr kein Verschulden im Sinn des § 1294 ABGB angelastet werden.
23	3.2. Die Mitbeteiligte hält dem in ihrer Revisionsbeantwortung entgegen, dass die Verschuldensfrage anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen und somit nicht grundsätzlich sei. Die Einhaltung der Regelung des § 88 Abs. 5 BVergG 2018 entbinde die Auftraggeberin nicht von den darüber hinausgehenden Sorgfaltspflichten. Die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Tüchtigkeit des von ihr herangezogenen Technischen Büros wäre nur bei der Besorgungsgehilfenhaftung des § 1315 ABGB relevant; der Auftraggeberin sei das Handeln des von ihr (vertraglich mit der Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses beauftragten) Technischen Büros aber gemäß § 1313a ABGB zuzurechnen, zumal sich Auftraggeber und Bieter im Zuge des Vergabeverfahrens in einem vorvertraglichen Verhältnis befänden. Die Revisionswerberin habe daher auch für ein Verschulden des von ihr eingesetzten Gehilfen einzustehen.
24	3.3. Im vorliegenden Fall ging das Verwaltungsgericht gestützt auf das von ihm als schlüssig und nachvollziehbar erachtete Sachverständigengutachten davon aus, dass das von der Revisionswerberin zur Verfügung gestellte Leistungsverzeichnis vergaberechtswidrig gewesen sei. Die Revision tritt dieser Annahme bzw. dem zugrunde gelegten Sachverständigengutachten nicht substantiiert entgegen, sondern führt insoweit ‑ unter Verweis auf die Ausführungen im Erkenntnis VwGH 20.4.2016, Ra 2015/04/0050 ‑ lediglich die Einhaltung der Vorgaben des § 88 Abs. 5 BVergG 2018 ins Treffen.
25	In dem genannten Erkenntnis hat sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Frage des allfälligen Verschuldens (im Sinn des § 76 Abs. 2 AVG) der Auftraggeberin im Zusammenhang mit dem Ersatz von Barauslagen für die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren auseinandergesetzt. Er hat darin festgehalten, dass für das Verschulden im Sinn des § 76 Abs. 2 AVG vom Verschuldensbegriff des § 1294 ABGB auszugehen ist und ein Verschulden des Beteiligten somit nur dann anzunehmen ist, wenn ihn zumindest der Vorwurf trifft, dass er es an der gehörigen Aufmerksamkeit oder dem gehörigen Fleiß habe fehlen lassen. Weiters setzt die Heranziehung eines Beteiligten nach § 76 Abs. 2 AVG (ua.) voraus, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beteiligten und der mit Kosten verbundenen Amtshandlung bestand (vgl. VwGH Ra 2015/04/0050, Rn. 11, mwN).
26	Der Hinweis des Verwaltungsgerichtshofes in diesem Erkenntnis darauf, dass (dort) die Angebotsprüfung nach § 122 BVergG 2006 Personen zu übertragen war, die über die fachlichen Voraussetzungen verfügten (Rn. 13), lässt sich nicht dahingehend zu verstehen, dass die Übertragung (hier) der Vorbereitung der Ausschreibung gemäß § 88 Abs. 5 BVergG 2018 an fachlich geeignete Personen die Heranziehung der Auftraggeberin zur Kostentragung gemäß § 76 Abs. 2 AVG per se ausschließt. So hat die Auftraggeberin auch bei der Heranziehung Dritter für die Ausarbeitung der Ausschreibung die gehörige Aufmerksamkeit und den gehörigen Fleiß anzuwenden. Vor allem aber ist zu beachten, dass der Auftraggeber gemäß § 88 Abs. 2 BVergG 2018 die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten hat, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Da der Auftraggeber den Bietern gegenüber zu dieser Leistung gesetzlich verpflichtet ist, haftet er diesen gemäß § 1313a ABGB für das Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung der Verpflichtung bedient. Ausgehend davon ist ihm ein Verschulden des von ihm herangezogenen Dritten auch im Rahmen des § 76 Abs. 2 AVG zuzurechnen. Der Umstand, dass es sich bei diesem Dritten ‑ nach dem Vorbringen der Revisionswerberin ‑ vorliegend um eine fachlich geeignete Person bzw. um einen Sachverständigen im Sinn des § 88 Abs. 5 BVergG 2018 gehandelt hat, vermag an der Zurechnung des Verhaltens dieser Person zur Revisionswerberin (als Auftraggeberin) nichts zu ändern. Dass es dem vorliegend herangezogenen Dritten bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit und des gehörigen Fleißes seinerseits unmöglich bzw. unzumutbar gewesen wäre, die Mängel des Leistungsverzeichnisses zu erkennen bzw. zu vermeiden, wird in der Revision nicht aufgezeigt.
27	4.1. Zum anderen bringt die Revisionswerberin vor, selbst wenn man ein Verschulden ihrerseits annähme, wären die Voraussetzungen für die Heranziehung zum Kostenersatz gemäß § 76 Abs. 2 AVG nicht erfüllt, weil die Beiziehung eines Sachverständigen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht erforderlich gewesen wäre. Da die Mitbeteiligte ausdrücklich die Ausschreibung, nicht aber die Aufforderung zur Angebotsabgabe, mit der das von ihr als vergaberechtswidrig erachtete Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt worden sei, angefochten habe, das Leistungsverzeichnis aber Bestandteil der Aufforderung zur Angebotsabgabe gewesen sei, wäre die Feststellung des Inhalts des Leistungsverzeichnisses für die Prüfung der Ausschreibung nicht erforderlich gewesen. Die Ausschreibung sei im zweistufigen Verhandlungsverfahren nur der Inhalt der verfahrenseinleitenden Bekanntmachung, nicht aber die weiteren (konkretisierenden) Festlegungen der Auftraggeberin. Für die Beurteilung, ob die Ausschreibung für nichtig zu erklären gewesen sei, wäre daher eine Überprüfung des Leistungsverzeichnisses durch einen Sachverständigen nicht erforderlich gewesen.
28	Zudem sei die Bestellung des Sachverständigen verfrüht gewesen, weil es erst bei der Anfechtung der Aufforderung zur Abgabe des endgültigen Angebotes möglicherweise zu einer Beurteilung der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses hätte kommen müssen. Schließlich liege auch deshalb keine Rechtswidrigkeit des Leistungsverzeichnisses vor, weil dieses im Verhandlungsverfahren bei der Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebotes den Vorgaben des § 88 Abs. 2 und 3 BVergG 2018 (noch) nicht entsprechen müsse.
29	4.2. Die Mitbeteiligte hält dem in ihrer Revisionsbeantwortung entgegen, die Revisionswerberin habe das Leistungsverzeichnis (entgegen der Vorgabe des § 89 Abs. 1 BVergG 2018) vorliegend erst gemeinsam mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zur Verfügung gestellt. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin fielen (schon im Hinblick auf die Definition des § 2 Z 7 BVergG 2018) unter den Begriff „Ausschreibung“ nicht nur die Bekanntmachung, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Für die Beurteilung eines Nachprüfungsantrages sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblich, ob der Wille des Antragstellers darauf gerichtet sei, die Festlegung des Auftraggebers zu bekämpfen, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten wolle (Verweis auf VwGH 11.12.2014, Ra 2014/04/0045). Der hier zugrundeliegende Nachprüfungsantrag sei gegen einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses und damit eindeutig gegen die Ausschreibung (als richtige gesondert anfechtbare Entscheidung) gerichtet gewesen. Aus der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergebe sich auch, dass die verlängerte Frist (hier) des § 13 Abs. 3 S.VKG 2018 für die Anfechtung der Ausschreibung bei zweistufigen Verfahren auch zweimal zur Anwendung kommen könne, wenn (wie hier) sowohl mit der Bekanntmachung als auch mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt würden.
30	4.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Heranziehung eines Beteiligten nach § 76 Abs. 2 AVG auch voraus, dass die einzelnen Verfahrenshandlungen, welche die Kosten verursacht haben, zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts erforderlich waren (vgl. erneut VwGH Ra 2015/04/0050, Rn. 11, mwN). Im Hinblick auf die somit gebotene Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens ist zwar einzuräumen, dass vor Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des für die inhaltliche Beurteilung eines Nachprüfungsantrages notwendigen Sachverhaltes die Zulässigkeit dieses Antrags zu prüfen ist. Die Revision vermag im vorliegenden Fall aber nicht aufzuzeigen, dass der Nachprüfungsantrag der Mitbeteiligten als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre.
31	Zwar sieht ‑ worauf auch das Verwaltungsgericht hingewiesen hat ‑ § 89 Abs. 1 BVergG 2018 vor, dass die Ausschreibungsunterlagen, wenn ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt wird, vollständig zur Verfügung zu stellen sind, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist. Allerdings lässt sich § 123 Abs. 8 BVergG 2018 betreffend die Teilnehmer (auch) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung entnehmen, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe einen Verweis auf die Internet‑Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Zudem ist nach § 71 Abs. 5 BVergG 2018 die Angebotsfrist (auch) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung um fünf Tage zu verlängern, wenn die Ausschreibungsunterlagen nicht elektronisch zur Verfügung gestellt werden. Es erscheint somit keineswegs ausgeschlossen, mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens (weitere) Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung zu stellen.
32	Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass die Ausschreibungsunterlagen gemeinsam mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten werden können (vgl. VwGH 22.4.2009, 2007/04/0065, zur Rechtslage nach dem BVergG 2002; bzw. VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045, zur Rechtslage nach dem BVergG 2006). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch darauf hingewiesen, dass für die Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen in der Regel ein längerer Zeitraum eingeräumt werden sollte, weil allfällige Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung angesichts ihres Umfangs erst im Lauf der Angebotserstellung hervorkommen (vgl. VwGH 21.1.2014, 2011/04/0003). Weiters wurde in der hg. Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen, dass der Prozessgegenstand durch den Inhalt des Antrags determiniert wird, wobei es auf die Erklärung des Willens und nicht auf den (allenfalls davon abweichenden) tatsächlichen Willen des Antragstellers ankommt (vgl. VwGH 22.6.2011, 2007/04/0037, mwN). Diesem Erkenntnis lag (wie hier) die Anfechtung von ‑ in der zweiten Stufe eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ‑ übermittelten Ausschreibungsunterlagen zugrunde, für die der Verwaltungsgerichtshof die für die Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen normierte besondere Frist („binnen sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist“ gemäß dem dort einschlägigen § 321 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006) als maßgeblich erachtet hat.
33	Im vorliegenden Fall ist der Nachprüfungsantrag ausdrücklich gegen die Ausschreibung gerichtet; dies findet in dem ‑ die Rechtswidrigkeit einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses behauptenden ‑ Inhalt des Antrags Deckung. Im zitierten Erkenntnis VwGH Ra 2014/04/0045 wurde die Geltendmachung von Rechtswidrigkeiten im Leistungsverzeichnis ‑ ungeachtet dessen, dass dort als angefochtene Entscheidung die Aufforderung zur Angebotsabgabe angeführt worden war ‑ als seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach gegen die Ausschreibung gerichtet angesehen. Vor dem Hintergrund der oben dargestellten ‑ auf die Rechtslage nach dem BVergG 2018 übertragbaren ‑ Rechtsprechung ist es daher zulässig, in der zweiten Stufe eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung die (mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zur Verfügung gestellten) Ausschreibungsunterlagen anzufechten und dafür die verlängerte Frist des (hier) § 13 Abs. 3 S.VKG 2018 heranzuziehen. Gemessen an den seiner Entscheidung zugrunde gelegten Feststellungen ist das Verwaltungsgericht daher zutreffend davon ausgegangen, dass der Nachprüfungsantrag der Mitbeteiligten nicht zurückzuweisen gewesen wäre.
34	Ausgehend davon ist es aber auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht für die inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrages der Mitbeteiligten und des darin enthaltenen Vorbringens gegen das Leistungsverzeichnis die Einholung eines Sachverständigengutachtens als notwendig (im Sinn der oben [Rn. 30] zitierten hg. Rechtsprechung) erachtet hat.
35	Daran vermag das Vorbringen der Revisionswerberin, wonach die Bestellung des Sachverständigen zu früh erfolgt sei bzw. das Leistungsverzeichnis im Verhandlungsverfahren bei der Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebotes den Vorgaben des § 88 Abs. 2 und 3 BVergG 2018 (noch) nicht entsprechen müsse, nichts zu ändern. Dass der (das offene bzw. nicht offene Verfahren betreffende) Abs. 3 des § 88 BVergG 2018 im vorliegenden Fall eine Rolle gespielt habe, zeigt die Revision nicht auf und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich. § 88 Abs. 2 letzter Halbsatz BVergG 2018 enthält zwar eine Sonderregelung dahingehend, dass die Vorgabe des letzten Satzes, wonach die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten müsse, beim Verhandlungsverfahren nur für die endgültigen Angebote gilt. Das ändert aber nichts daran, dass die weiteren Vorgaben für die Ausschreibungsunterlagen ‑ insbesondere auch die in § 88 Abs. 2 erster Satz BVergG 2018 enthaltene Vorgabe, keine nicht kalkulierbaren Risiken zu übertragen und keine unverhältnismäßigen Ausarbeitungen zu verlangen ‑ auch im vorliegenden Fall zu beachten waren (und nach dem von der Revisionswerberin nicht substantiiert bestrittenen, vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Sachverständigengutachten jedenfalls nicht zur Gänze erfüllt worden sind). Da die Mitbeteiligte das Leistungsverzeichnis auch der Legung ihres Erstangebotes zugrunde legen hätte müssen und das Verwaltungsgericht die von der Mitbeteiligten behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten dieses Leistungsverzeichnisses für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag beurteilen und dafür den erforderlichen Sachverhalt feststellen musste, ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Bestellung des Sachverständigen zu früh erfolgt sein sollte (der Widerruf des Verfahrens erfolgte erst nach der Gutachtenserstellung).
36	5. Da die Revision somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses aufzeigt, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
37	Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 28. März 2023
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2023:RO2021040035.J00

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