Verwaltungsgerichtshof	01.06.2023

01.06.2023

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
01.06.2023
Geschäftszahl
Ra 2020/17/0009
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer und die Senatspräsidentin Mag. Dr. Zehetner sowie den Hofrat Dr. Schwarz als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des Dr. Michael Lentsch, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, als Insolvenzverwalter im Konkurs über das Vermögen der G GmbH in W, vertreten durch die Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Parkring 2, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 13. September 2019, RV/7105897/2015, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. September 2019, RV/7105898/2015, betreffend Glücksspielabgabe für Februar 2012 bis Dezember 2015 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Finanzamt Österreich, Dienststelle für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1	Die G GmbH betrieb in Wiener Neustadt ein Kartencasino mit rund 50 Pokertischen. Mit Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 22. Oktober 2018 wurde über deren Vermögen der Konkurs eröffnet. Der Revisionswerber ist der Insolvenzverwalter der G GmbH.
2	Beginnend mit 12. März 2012 gab die G GmbH beim damaligen Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern (nunmehr Finanzamt Österreich, Dienststelle für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel) Abgabenmeldungen gemäß § 57 Glücksspielgesetz (GSpG) für Abgabenzeiträume von Februar 2012 bis Dezember 2015 ab und stellte dabei jeweils den Antrag, die Glücksspielabgaben gemäß § 201 BAO festzusetzen.
3	Nach der Durchführung mehrerer Außenprüfungen erließ das Finanzamt 47 Bescheide, in denen den Anträgen insofern entsprochen wurde, als die Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG für die jeweiligen Monate festgesetzt wurde, bzw. die Anträge mit der Begründung abgewiesen wurden, dass sich die Selbstberechnung als richtig erwiesen habe.
4	Die G GmbH erhob gegen diese Bescheide jeweils Beschwerde.
5	Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 16. Juli 2015 und 20. März 2017 wurden diese Beschwerden als unbegründet abgewiesen. Die G GmbH beantragte die Vorlage ihrer Beschwerden an das Bundesfinanzgericht (BFG).
6	Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das BFG die Beschwerden als unbegründet ab. Das BFG sprach überdies aus, dass die Bescheide aufrecht blieben und kein Normprüfungsantrag gestellt werde. Es werde auch kein Ersuchen um Vorabentscheidung an den EuGH gerichtet. Weiters lehnte das BFG die Beweisanträge vom 26. August 2019 (Sachverständigenbestellung zur Glücksspielabgabe und Erhebung der Zusatzkosten der Spielbankkonzessionärin im glücksspielgesetzlichen Bereich) ab. Es sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig sei.
7	Begründend führte das BFG ‑ zusammengefasst ‑ aus, die G GmbH habe von Februar 2012 bis Dezember 2015 in ihrem Kartencasino in W vorwiegend Kartenpokerspiele in unterschiedlichen Spielvarianten veranstaltet. Sie habe sich selbst nicht an den Spielen beteiligt und sei auch nicht als Bankhalter aufgetreten. Die G GmbH verfüge über eine Gewerbeberechtigung. Das Gewerbe sei am 10. Februar 2010 beim Magistrat der Stadt Wiener Neustadt gemeldet worden. Die Glücksspielabgabe sei nicht an eine Gewerbeberechtigung gebunden. Eine Gewerbeberechtigung zum „Halten erlaubter Kartenspiele ‑ Poker“ schiebe nur die Strafbarkeit des „verbotenen Spiels“ bis 31. Dezember 2019 hinaus. Die G GmbH sei gemäß § 59 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich GSpG Veranstalterin, die die Spielmöglichkeiten anbiete, und damit Schuldnerin der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG.
8	Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und des festgestellten Sachverhalts, des Beweisverfahrens, der gesetzlichen Grundlagen und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Glücksspielabgabe iZm Kartenpokerspiel setzte sich das BFG eingehend mit den im Beschwerdeverfahren erhobenen verfassungs- und unionsrechtlichen Einwänden auseinander.
9	Das BFG ging zunächst davon aus, dass auch im Fall von ausländischen Spielern im Pokercasino kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliege, weil die Ausspielungen im Sinne des § 57 Abs. 1 GSpG jedenfalls im Inland stattgefunden hätten.
10	Zur Frage, ob die G GmbH gegenüber der Konzessionärin, die in ihren Spielbanken ebenfalls u.a. Kartenpokerspiele anbiete, schlechter gestellt sei, führte das BFG aus, die Konzessionärin sei zur Vermeidung von Doppelbesteuerung von der Glücksspielabgabe (§§ 57 ff GSpG) gemäß 57 Abs. 6 GSpG befreit, da sie bereits der Spielbankabgabe (§ 28 GSpG) unterliege. Den unterschiedlichen Steuersätzen für Glücksspiele (Glücksspielabgabe für Pokersalons: 16 % und Spielbankabgabe: 30 %) nach § 57 Abs. 1 GSpG und § 28 GSpG stünden unterschiedliche Bemessungsgrundlagen (Glücksspielabgabe: Summe Einsätze bzw. Gewinne; Spielbankabgabe: Jahresbruttospieleinnahmen) gegenüber.
11	In einer mehrseitigen Tabelle stellte das BFG die sich aus dem GSpG ergebenden Belastungen eines Spielbankkonzessionärs u.a. denen eines Inhabers einer Pokersalonkonzession gemäß § 22 GSpG (2011 bis 2015) bzw. gewerblicher Pokersalons gemäß § 60 Abs. 36 GSpG (bis 31.12.2019) gegenüber. Dabei wurden nicht nur Abgaben nach dem GSpG, sondern auch andere Abgaben bzw. durch gesetzliche Verpflichtungen entstandene Kosten in den Blick genommen. Aus dieser Gegenüberstellung schloss das BFG, dass ein Nichtkonzessionär gegenüber dem Konzessionär insgesamt nicht benachteiligt werde, zumal Letzteren auch Verpflichtungen träfen, deren Kosten ziffernmäßig nicht immer bestimmt werden könnten, beispielsweise im Bereich des „Responsible Gaming“ oder der verpflichtend durchzuführenden Risikoanalyse zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.
12	Unter Bezugnahme auf näher genannte hg. Rechtsprechung führte das BFG aus, die Glücksspielabgabe iSd § 57 Abs. 1 GSpG verstoße schon deswegen nicht gegen das unionsrechtliche Beihilfenverbot iSd Art. 107 Abs. 1 AEUV, weil kein zwingender Verwendungszusammenhang zwischen der Glücksspielabgabe und der Verwendung ihres Steuerertrages zur Finanzierung einer Beihilfe vorliege. Selbst eine „asymmetrische Belastung“ mit einer „exzessiven Abgabe“ würde allein noch nicht den Tatbestand einer Beihilfenmaßnahme erfüllen. Die Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG seien daher weder verfassungs‑ noch unionsrechtswidrig.
13	Die beiden anlässlich der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge seien entweder ohnehin im Rahmen der Erwägungen behandelt oder wegen Unerheblichkeit bzw. Offenkundigkeit der Tatsachen (Gesetzesbestimmungen und höchstgerichtliche Entscheidungen) abgelehnt worden.
14	Zur Unzulässigkeit einer Revision führte das BFG aus, es sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes („VwGH 18.10.2016, Ro 2014/16/0041; VwGH 4.5.2017, Ra 2017/16/0035; VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024; VwGH 27.3.2018, Ro 2017/17/0025 und VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048, VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028, VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150 und VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003“) nicht abgewichen.
15	Gegen dieses Erkenntnis des BFG richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück‑, in eventu Abweisung der Revision beantragte.
16	Nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
17	Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
18	Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision ‑ gesondert ‑ vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
19	Die Zulässigkeit der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof im Zeitpunkt seiner Entscheidung zu beurteilen. Wurde die zu lösende Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ‑ auch nach Einbringung der Revision ‑ bereits geklärt, liegt daher keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. z.B. VwGH 18.7.2018, Ra 2017/17/0821).
20	In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird eingangs eingeräumt, dass zur Glücksspielabgabe bereits Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen sei, dennoch lägen weiterhin Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung vor.
21	In diesem Zusammenhang wird zunächst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 9 VwGG auf das ‑ auch in der Revision angeführte ‑ Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 2017, Ro 2015/16/0024, verwiesen, welches sich bereits ausführlich mit der Frage der Abgabenpflicht gemäß § 57 GSpG und der anzuwendenden Bemessungsgrundlagen für in Pokersalons abgehaltene Pokerspiele beschäftigt und die gemäß § 57 Abs. 1 iVm § 59 GSpG festgesetzten Glücksspielabgaben für den dort in Rede stehenden Zeitraum als rechtmäßig erkannt hat. Dieses Erkenntnis betraf die Vorschreibung von Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG unter Zugrundelegung eines gleichgelagerten Sachverhaltes, wie er auch dem angefochtenen Erkenntnis zu Grunde liegt, nämlich für die Veranstaltung organisierter Kartenspiele in Pokersalons, vorwiegend in Form von Pokerturnieren und Cashgames. Weiters wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz und 9 VwGG auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. März 2018, Ro 2017/17/0025, 0029, vom 21. Jänner 2019, Ra 2018/17/0150, sowie vom 26. März 2019, Ro 2019/17/0003, verwiesen, mit welchen Revisionen gegen die Vorschreibung von Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG (für Abgabenzeiträume in der Zeit von Jänner 2011 bis Jänner 2016) bei im Wesentlichen identen Sachverhalten zurückgewiesen wurden. Dass das im vorliegenden Revisionsfall angefochtene Erkenntnis, dem Abgabenvorschreibungen für die Monate Februar 2012 bis Dezember 2015 zugrunde liegen, zu den genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes im Widerspruch stünde, behauptet die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen nicht.
22	Zu ihrer Zulässigkeit macht die Revision im Einzelnen geltend, dem BFG sei ein schwerer Verfahrensfehler unterlaufen, weil es nicht von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt ausgegangen sei, obwohl im Beschwerdeverfahren vorgebracht worden sei, dass zu den Pokerturnieren auch „Spieler aus dem Ausland“ angereist seien, was einen Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit begründe.
23	Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV das Vorliegen eines Sachverhalts mit Unionsbezug erfordert (vgl. beispielsweise VwGH 4.5.2022, Ra 2020/09/0024, mwN). Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in seinem Urteil vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary, C‑98/14, ausgesprochen, dass jedenfalls dann ein solcher Sachverhalt vorliegt, wenn in anderen Mitgliedstaaten ansässige Spieler an Ausspielungen teilnehmen, wobei die bloße Möglichkeit einer Teilnahme solcher Spieler nicht ausreicht (vgl. EuGH 4.6.2019, Pólus Vegas Kft., C‑665/18; EuGH 3.12.2020, BONVER WIN, C‑311/19).
24	Mit ihrer Behauptung, dass „Spieler aus dem Ausland“ angereist seien, vermag die Revision keinen solchen Unionsbezug herzustellen, ergibt sich doch daraus noch nicht, dass es sich dabei um in anderen Mitgliedstaaten ansässige Spieler gehandelt hat. Darüber hinaus zeigt sie aber auch deswegen keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil das BFG sich ohnehin fallbezogen mit unionsrechtlichen Aspekten der Abgabenerhebung beschäftigt hat und dabei zu dem Schluss gekommen ist, dass die Glücksspielabgaben weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig seien. Insofern ist es auch unerheblich, ob das BFG dem Begriff des „grenzüberschreitenden Sachverhalts“ eine von der hg. Rechtsprechung abweichende Bedeutung beigemessen hat. 
25	Die Revision erblickt in der unterschiedlichen Besteuerung der Konzessionärin gemäß § 28 GSpG einerseits und gewerblicher Pokersalons gemäß § 57 GSpG andererseits einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, welcher durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden könne.
26	Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung erkannt, dass die im GSpG vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016‑24, E 947/2016‑23, E 1054/2016‑19, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten (vgl. VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, mwN; vgl. auch VfGH 14.12.2022, G 259/2022, mwN, und OGH 18.11.2022, 6 Ob 200/22p, mwN). Diese Ausführungen gelten auch für die Besteuerung von Glücksspielen, handelt es sich dabei doch um eine der im GSpG angeführten Maßnahmen u. a. zur Verfolgung der Ziele der Politik zum Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung.
27	Die Revision erachtet die Auffassung des BFG, wonach ein gewerberechtlicher Betreiber eines Pokersalons im Vergleich zum Inhaber einer Spielbankenkonzession (in finanzieller Hinsicht) nicht benachteiligt wäre, als unvertretbar, weil das BFG bei seiner Gegenüberstellung der Belastungen sonstige Kosten des Konzessionärs, die keine Abgabe darstellten (beispielsweise Ausgaben für den Spielerschutz oder das Erfordernis eines Mindeststammkapitals bzw. Mindestgrundkapitals bei der Konzessionserteilung), nicht hätte berücksichtigen dürfen.
28	In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der bloße Vergleich der Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG lediglich mit der Konzessionsabgabe nach § 28 GSpG bereits deswegen ausscheidet, weil den genannten Regelungen keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde liegen: Zum einen treffen (Spielbanken‑)Konzessionäre weitgehende Verpflichtungen nach dem GSpG (insbesondere Spielerschutz, Beachtung der Geldwäscherichtlinien, Tragung der Kosten der staatlichen Aufsicht und Kontrolle gemäß § 31 GSpG). Zum anderen haben die Konzessionäre neben der Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG auch einen Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG zu leisten (vgl. etwa VfGH 8.6.2017, E 1330/2016‑13, ua, wiedergegeben in VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028).
29	Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl. VfSlg 9.750/1983, 18.183/2007) darf der Gesetzgeber überdies die Steuerquellen bestmöglich erschließen und dabei auch andere als fiskalische Zwecke mitverfolgen. Selbst eine allfällige abgabenrechtliche Bevorzugung der dem GSpG unterliegenden Spielbanken könnte in diesem Sinne gerechtfertigt sein, um die Ausübung der Spielleidenschaft in einem einer speziellen Gesetzgebung unterliegenden Bereich zu konzentrieren (vgl. dazu VwGH 16.12.2015, 2013/17/0326, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes).
30	Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiters vor, die Besteuerung eines Pokersalons erfolge „anhand fremder Umsätze in enormer Höhe“, weil die Bemessungsgrundlage (der Einsatz) von dem Pokersalon gar nicht vereinnahmt werde.
31	Nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 GSpG kommt es bei der Verwirklichung des Abgabentatbestands auf eine Vereinnahmung der Spieleinsätze durch den Veranstalter nicht an. Es ist dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nicht zu unterstellen, dass ihm die Möglichkeit des Veranstaltens von Ausspielungen, bei denen nicht die gesamten Einsätze vom Veranstalter vereinnahmt werden, nicht bekannt gewesen wäre und er sie deswegen nicht berücksichtigt hätte (vgl. dazu VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150; 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, 0008, jeweils mwN). Auch entsteht die Abgabenschuld für den Veranstalter solcher Glücksspiele (§ 59 Abs. 2 Z 1 GSpG) unabhängig davon, ob dieser die Abgabenbeträge eingenommen hat oder nicht. Es liegt an dem Veranstalter, durch die Einrichtung entsprechender Abläufe in seinem Unternehmen dafür Sorge zu tragen, dass er seinen abgaberechtlichen Verpflichtungen nachkommen kann. Schließlich hat er es in der Hand, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um die Abgabenschuld bei den Spielern einheben zu können (vgl. dazu VwGH 16.12.2015, 2013/17/0326, mwN, betreffend das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz). Schwierigkeiten, die Einsätze im Einzelfall zu ermitteln, können grundsätzlich außer Betracht bleiben. Dass eine zumindest annähernde Berechnung der Einsätze für die G GmbH nicht unmöglich gewesen ist, ergibt sich schon aus den von ihr selbst ermittelten Zahlen, die sie mit ihren Abgabenerklärungen bekannt gegeben hat (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114, betreffend das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz).
32	Die Revision vertritt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen weiters die Auffassung, dass die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG bei Pokersalons zu einer exzessiven Abgabenbelastung führen würde.
33	Dazu ist anzumerken, dass sich der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals mit dieser Frage beschäftigt und dabei stets das Vorliegen einer exzessiven Besteuerung verneint hat (vgl. beispielsweise VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, mit Hinweis auf 19.10.2017, Ro 2015/16/0024). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, der zur Belastung von Pokercasinos mit Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG etwa in seinem Beschluss von 26. Februar 2018, E 3452/2017‑12, u.a. ausgesprochen hat (zitiert im Beschluss VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150):
„Die Regelungen der §§ 57 ff. GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit und Eigentumsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Abgabengesetzgeber nicht entgegenzutreten, wenn er die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte. Dass damit eine Verminderung der Rentabilität für den Veranstalter der Ausspielungen einhergehen kann und einige Standorte nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können, führt ‑ wie der Verfassungsgerichtshof schon in seiner Vorjudikatur ausgesprochen hat ‑ nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen (vgl. zB VfSlg. 18.183/2007 und 19.580/2011).“
34	Der Abgabengesetzgeber ist nicht verpflichtet, die Rentabilität der belasteten Tätigkeit zu garantieren, solange er nicht eine Erwerbstätigkeit vollkommen unterbindet (vgl. VfGH 12.6.2018, G 73/2018, zitiert nach OGH 21.11.2018, 1 Ob 209/18v). Dass im Revisionsfall durch die Besteuerung die Erwerbstätigkeit der G GmbH vollkommen unterbunden worden wäre, wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht dargelegt.
35	Die Revision vertritt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen auch die Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof habe „die Frage nach einem etwaigen Verstoß gegen das Beihilfenverbot gem Art. 107 AEUV nicht abschließend beurteilt“.
36	Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals eingehend mit der Frage, ob die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG als eine dem Unionsrecht widersprechende Beihilfe anzusehen wäre, beschäftigt hat. So hat er bereits in seinem Erkenntnis vom 19. Oktober 2017, Ro 2015/16/0024, ausgeführt:
„Art. 107 Abs. 1 AEUV enthält ein grundsätzliches Verbot von Beihilfen, die mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar sind. Dadurch soll verhindert werden, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von staatlichen Stellen gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt wird, die in verschiedenartiger Weise durch die Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Voraussetzungen für die Qualifizierung einer nationalen Maßnahme als staatliche Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV sind die Finanzierung dieser Maßnahme durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln, das Vorliegen eines Vorteils für ein Unternehmen, die Selektivität dieser Maßnahme und die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und eine daraus resultierende Verfälschung des Wettbewerbs.
Der Begriff der Beihilfe umfasst nicht nur positive Leistungen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen regelmäßig zu tragen hat, und die somit, obwohl sie keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen nach Art und Wirkung gleichstehen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kann ein Unternehmer in einem seine Abgabenschuld betreffenden Abgabenverfahren nicht erfolgreich geltend machen, dass die Befreiung eines anderen Unternehmers (oder dessen niedrigere Besteuerung) eine unionsrechtswidrige Beihilfe sei. Der Schuldner einer Abgabe kann sich also nicht mit der Begründung, die Befreiung (oder eine niedrigere Besteuerung) anderer Unternehmer stelle eine staatliche Beihilfe dar, der Zahlung der Abgabe entziehen. Ein Abgabenschuldner könnte sich nur dann ausnahmsweise auf der Grundlage des Beihilfenverbotes seiner Zahlungspflicht entziehen, wenn eine Regelung vorläge, nach welcher der Abgabenertrag unmittelbar einer Verwendung zugeführt werden müsste, die ihrerseits die Beihilfenmaßnahme darstellte (vgl. […] das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2016, Ro 2014/17/0117, mwN).
Ein solcher Ausnahmefall, bei welchem nach der zugrunde liegenden Regelung das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung einer Beihilfe verwendet würde, liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Es besteht kein zwingender Zusammenhang zwischen der Glücksspielabgabe und einer allfälligen beihilfenrelevanten Verwendung des Steuerertrages.“
37	In diesem Erkenntnis hat somit der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer dem Unionsrecht widersprechenden Beihilfe bereits wegen des fehlenden Verwendungszusammenhanges verneint (vgl. auch VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, 0008).
38	Die vorliegende Revision beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Urteile des EuGH vom 24. Juli 2003, Altmark Trans GmbH, C‑280/00, und vom 7. September 2006, Laboratoires Boiron SA, C‑526/04, wonach der Vorteil des begünstigten Unternehmens die Zusatzkosten, die dessen gemeinwirtschaftliche Pflichten verursachen, nicht übersteigen dürfen („Überkompensierung“).
39	Dass und inwiefern im Revisionsfall ein den genannten Urteilen des EuGH vergleichbarer Sachverhalt vorliegen würde, wird im Zulässigkeitsvorbringen der Revision jedoch nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. So ist das Urteil des EuGH vom 24. Juli 2003, Altmark Trans GmbH, C‑280/00, zur Frage der Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personenverkehr ergangen und enthält überhaupt keine abgabenrechtliche Komponente.
40	Im Fall des Urteils Laboratoires Boiron SA ging es um eine Direktverkaufsabgabe (mit der ausschließlich Arzneimittelhersteller, nicht aber Großhändler belastet wurden), die gemeinsam mit der Beihilfemaßnahme untrennbarer Bestandteil ein- und derselben fiskalischen Maßnahme (Rn. 45) zur Wiederherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für Produzenten und Großhändler (Rn. 36) war.
41	Von einer derartigen Konstellation bzw. Zielsetzung kann aber bei den abgabenrechtlichen Bestimmungen des GSpG keine Rede sein. Diese sind nur Bestandteil eines Konzessionssystems, das in erster Linie die Lenkung des Spielbedürfnisses der Bevölkerung, den größtmöglichen Spielerschutz sowie die Hintanhaltung von Kriminalität bzw. Geldwäsche und schließlich die Terrorismusbekämpfung zum Ziel hat, nicht aber die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen. In diesem Sinne gibt es von diesem Konzessionssystem auch nur wenige, sehr eng gefasste und mitunter zeitlich begrenzte Ausnahmen (vgl. etwa § 4 GSpG), die in der Regel historische Gründe haben, beispielsweise die im Revisionsfall relevante Übergangsregelung des § 60 Abs. 36 GSpG, wonach Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung bis 31. Dezember 2019 zulässig gewesen sind, sofern diese Bewilligung bereits zum 31. Dezember 2012 aufrecht gewesen war.
42	Angemerkt wird, dass der EuGH auch in seiner weiteren Rechtsprechung ausdrücklich an seiner Aussage, wonach Abgaben nicht den Regeln für staatliche Beihilfen unterliegen, sofern kein zwingender Verwendungszusammenhang besteht, festgehalten hat (vgl. etwa EuGH 10.11.2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, C‑449/14 P).
43	In diesem Sinne hat der EUGH in seinem Urteil vom 3. März 2020, Tesco‑Global Áruházak Zrt., C‑323/18, in den Rn. 38 bis 40 ausgeführt:
„Überdies hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass Abgaben nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des AEU‑Vertrags über staatliche Beihilfen fallen, es sei denn, dass sie die Finanzierungsweise einer Beihilfemaßnahme darstellen und damit Bestandteil dieser Maßnahme sind. In diesem Fall erstrecken sich die Folgen der Nichtbeachtung des Durchführungsverbots in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch die staatlichen Stellen auch auf diesen Aspekt der Beihilfemaßnahme, so dass die staatlichen Stellen grundsätzlich verpflichtet sind, die unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhobenen Abgaben zu erstatten (Urteil vom 20. September 2018, Carrefour Hypermarchés u. a., C‑510/16, EU:C:2018:751, Rn. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Abgabe nur dann als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, wenn nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen ihr und der Beihilfe ein zwingender Verwendungszusammenhang in dem Sinne besteht, dass das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird und deren Umfang unmittelbar beeinflusst (Urteile vom 15. Juni 2006, Air Liquide Industries Belgium, C‑393/04 und C‑41/05, EU:C:2006:403, Rn. 46, sowie vom 7. September 2006, Laboratoires Boiron, C‑526/04, EU:C:2006:528, Rn. 44).
Fehlt der zwingende Verwendungszusammenhang zwischen Abgabe und Beihilfe, kann die etwaige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Beihilfemaßnahme im Hinblick auf das Unionsrecht somit die Rechtmäßigkeit der Abgabe selbst nicht berühren, so dass sich die Unternehmen, die sie zu entrichten haben, nicht darauf berufen können, dass eine steuerliche Maßnahme zugunsten anderer Personen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung der Abgabe zu entziehen oder sie erstattet zu bekommen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C‑368/04, EU:C:2006:644, Rn. 51, und vom 26. April 2018, ANGED, C‑233/16, EU:C:2018:280, Rn. 26).“
44	Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiters vor, das BFG sei diversen Beweisanträgen (etwa im Zusammenhang mit der Erhebung von Zusatzkosten der Konzessionärin und der Rentabilität von Pokersalons) nicht gefolgt. Dazu ist auf Folgendes hinzuweisen:
45	Beweisanträgen ist grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint; dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. VwGH 15.9.2021, Ra 2021/17/0092, mwN). Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung läge nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. VwGH 16.3.2020, Ra 2018/17/0233 bis 0235, mwN). Dass dies der Fall wäre, wird mit dem vorliegenden Revisionsvorbringen aber nicht aufgezeigt.
46	Dasselbe gilt auch für die geltend gemachten Begründungsmängel (etwa im Zusammenhang mit der Darstellung des Sachverhalts im angefochtenen Erkenntnis und der Gewichtung von Kosten im Vergleich des Betriebs von Spielbanken der Konzessionärin und Pokersalons). Die Frage, ob das BFG in jeder Hinsicht seiner Begründungs- und Ermittlungspflicht gerecht wurde, stellt nämlich ebenfalls eine einzelfallbezogene Frage des Verfahrensrechtes dar, welcher nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen kann, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechts auf dem Spiel stehen (vgl. für viele VwGH 23.2.2022, Ra 2020/17/0024, 0076, mwN). Dass bei der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts durch das BFG solche tragenden Grundsätze des Verfahrensrechts verletzt worden wären, hat die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung aber nicht aufgezeigt.
47	In der Zulässigkeitsbegründung der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher ‑ gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung ‑ gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
48	Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 1. Juni 2023
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2023:RA2020170009.L00

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