Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

25.03.2019

Geschäftszahl

Ra 2019/10/0028

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

Ra 2019/10/0029

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag 1. der Mag. pharm. G, 2. des Mag. pharm. R, beide vertreten durch Hoffmann & Sykora Rechtsanwälte KG in 3430 Tulln, Nußallee 3, der gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 24. Jänner 2019, Zl. LVwG-AV-1455/001-2017, betreffend Erteilung einer Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. M, vertreten durch Mag. Martina Gaspar, Rechtsanwältin in 3300 Amstetten, Preinsbacher Straße 7, erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (LVwG) vom 24. Jänner 2019 wurde - im Beschwerdeverfahren - der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erteilt; die Einsprüche ua. der revisionswerbenden Parteien wurden abgewiesen.

2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung u.a. die auf ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gestützte Feststellung zugrunde, dass der von den revisionswerbenden Parteien betriebenen öffentlichen Apotheke auch nach Aufnahme des Betriebs der neu bewilligten Apotheke weiterhin mehr als 5.500, nämlich 6.291, zu versorgende Personen verbleiben würden.

3 In dem mit der vorliegenden Revision verbundenen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird zu dem mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung verbundenen "unverhältnismäßigen Nachteil" im Wesentlichen vorgebracht, durch die Errichtung und den Betrieb der neuen Apotheke sei eine Existenzgefährdung bzw. in weiterer Folge eine Existenzvernichtung der revisionswerbenden Parteien zu erwarten. Bereits infolge der Errichtung der S.-Apotheke (die weit entfernter als die gegenständlich neu zu errichtende Apotheke liege) im Jahr 2001 seien in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste erwirtschaftet worden. Bei Errichtung der neu beantragten Apotheke sei mit noch erheblicheren Umsatz- bzw. Gewinneinbußen zu rechnen, sodass der Weiterbestand der Apotheke der revisionswerbenden Parteien binnen kürzester Zeit nicht mehr wirtschaftlich bzw. möglich sein werde.

4 Gemäß § 30 Abs. 2 erster Satz VwGG hat ab Vorlage der Revision der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

5 Ein "unverhältnismäßiger Nachteil" der revisionswerbenden Parteien im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG läge in Ansehung der durch das Apothekengesetz geschützten Interessen dann vor, wenn eine Existenzgefährdung ihrer Apotheke infolge der Errichtung der neuen Apotheke und deren Betrieb bereits während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu befürchten wäre. Um die in § 30 Abs. 2 VwGG vorgesehene Interessenabwägung vornehmen zu können, obliegt es dem Revisionswerber, schon im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jene Umstände konkret darzutun, die eine derartige Existenzgefährdung seiner Apotheke erwarten lassen (vgl. etwa VwGH 7.3.2018, Ra 2018/10/0049, mwN).

6 Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht jedes Absinken des bedarfsbegründenden Kundenpotenzials unter die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen während des erwähnten Zeitraumes bereits den Eintritt einer Existenzgefährdung bedeutet. Eine Existenzgefährdung der betreffenden Apotheke kann - entsprechend der dem Gesetz zugrunde liegenden typisierenden Betrachtung - im Allgemeinen erst dann bejaht werden, wenn dieses Versorgungspotenzial auf Dauer unterschritten wird (vgl. VwGH 17.5.2010, AW 2010/10/0019, sowie den zit. Beschluss Ra 2018/10/0049).

7 In der vorliegenden Revision wird zwar ein Absinken des Kundenpotenzials der öffentlichen Apotheke der revisionswerbenden Parteien auf unter 5.500 Personen behauptet. Nähere Angaben zum behaupteten Unterschreiten des Mindestversorgungspotenzials enthält der Aufschiebungsantrag aber ebenso wenig wie konkrete Ausführungen, denen zufolge eine Existenzgefährdung der von den revisionswerbenden Parteien betriebenen Apotheke (bereits während der Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichthof) zu befürchten wäre.

8 Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 25. März 2019

European Case Law Identifier

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019100028.L00