Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

29.01.2020

Geschäftszahl

Ro 2019/08/0020

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

Ra 2019/08/0184 B 04.03.2020

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler, den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätin Dr. Julcher sowie die Hofräte Mag. Berger und Mag. Stickler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Klima LL.M., über die Revision der Salzburger Gebietskrankenkasse (nunmehr: Österreichische Gesundheitskasse), vertreten durch Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Wilhelm-Spazier-Straße 2a, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. August 2019, Zl. L521 2103481-1/22E, betreffend Beitragsnachverrechnung nach dem ASVG (mitbeteiligte Partei: HGesmbH in O, vertreten durch Dr. Barbara Oberhofer, LL.M., Rechtsanwältin in 1020 Wien, Rustenschacherallee 34-36/2/4), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Begründung

1             Mit Bescheid der revisionswerbenden Gesundheitskasse (im Folgenden: GK) vom 27. Jänner 2015 wurde die mitbeteiligte Partei verpflichtet, die mit Beitragsabrechnung vom 11. Juni 2014 nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge von € 16.351,12 sowie Verzugszinsen von € 4.221,39 zu bezahlen. Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Partei Beschwerde.

2             Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht dieser Beschwerde teilweise Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abgeändert, dass die mitbeteiligte Partei verpflichtet wird, der GK Sozialversicherungsbeiträge im Höhe von € 690,36 (die in der für den Zeitraum vom 1. Jänner 2009 bis zum 31. Dezember 2012 durchgeführten Sozialversicherungsprüfung, Lohnsteuerprüfung und Kommunalsteuerprüfung nachverrechnet worden seien) zuzüglich Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG zu bezahlen.Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht dieser Beschwerde teilweise Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abgeändert, dass die mitbeteiligte Partei verpflichtet wird, der GK Sozialversicherungsbeiträge im Höhe von € 690,36 (die in der für den Zeitraum vom 1. Jänner 2009 bis zum 31. Dezember 2012 durchgeführten Sozialversicherungsprüfung, Lohnsteuerprüfung und Kommunalsteuerprüfung nachverrechnet worden seien) zuzüglich Verzugszinsen gemäß Paragraph 59, Absatz eins, ASVG zu bezahlen.

3             Die mitbeteiligte Partei betreibe ein Hotel mit 130 Betten und eine Skihütte mit 120 Sitzplätzen im Innenbereich und 200 Sitzplätzen im Freien. Sie sei durch ein Organ der GK vom 27. Jänner 2014 bis 16. April 2014 einer Sozialversicherungsprüfung, einer Lohnsteuerprüfung und einer Kommunalsteuerprüfung, jeweils für den Zeitraum 1. Jänner 2009 bis 31. Dezember 2012, unterzogen worden. Sowohl der Hotel-, als auch der Skihüttenbetrieb würden ausschließlich in der Wintersaison stattfinden. Das Ende der Wintersaison sei vom Wetter des betreffenden Jahres abhängig und falle in der Regel in die Zeit nach den Osterferien. Nach Saisonende würden das Hotel und die Skihütte geschlossen und zu Saisonbeginn - in der Regel Ende November - wieder eröffnet.

4             Die mitbeteiligte Partei beschäftige 55 (Saison-)Arbeitnehmer, davon 43 im Hotelbetrieb. Die Beschäftigungsverhältnisse unterlägen dem Kollektivvertrag für ArbeiterInnen im Hotel- und Gastgewerbe und würden in der Regel durch Zeitablauf, fallweise durch einvernehmliche Auflösung oder Kündigung enden. Das Ende der Befristung werde so gewählt, dass zum Saisonende im Hinblick auf den voraussichtlichen Geschäftsgang, die voraussichtliche Auslastung und die nach der Beendigung des Hotelbetriebes noch notwendigen abschließenden Arbeiten ein gestaffelter Abbau des Personals erfolge. Die Saisonarbeitskräfte würden ihren Urlaubsanspruch ganz oder teilweise während des aufrechten Dienstverhältnisses verbrauchen, insbesondere zur Verlängerung ihres Ruhetags. Der Urlaubsrest werde nach dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses als Urlaubsersatzleistung in der Höhe des Tariflohnes und der Tarifüberbezahlung ausbezahlt. Würden während des aufrechten Arbeitsverhältnisses Urlaubstage konsumiert, würden die regelmäßig geleisteten Überstunden bzw. Zuschläge als Bestandteil des Urlaubsentgelts mitgezahlt. Die Arbeitsverträge würden einen Bruttolohn für die Normalarbeitszeit (Tariflohn zuzüglich einer allfälligen Überzahlung) sowie - bis auf Widerruf - monatlich eine bestimmte Anzahl an zu leistenden und auszubezahlenden Überstunden vorsehen.

5             Die befristeten Saisonarbeitsverhältnisse, die der Nachverrechnung durch den erstinstanzlichen Bescheid zu Grunde gelegt worden seien, hätten im zeitlichen Nahebereich des Saisonendes geendet. Es sei infolge der absinkenden Auslastung bzw. der Beendigung des Hotel- bzw. Skihüttenbetriebes zu einem wesentlichen Absinken des Arbeitsanfalles bis hin zum gänzlichen Entfall der Arbeit für Saisonarbeitskräfte gekommen. Im Fall einer (hypothetischen) Fortsetzung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses in einer dem jeweiligen Resturlaub entsprechenden Dauer hätten die gegenständlichen Saisonarbeitskräfte keine Überstunden und keine Feiertagsarbeiten (mehr) geleistet.

6             Diejenigen Saisonarbeitskräfte, deren Arbeitsverhältnisse während der Saison durch Arbeitgeberkündigung bzw. einvernehmliche Auflösung vorzeitig geendet hätten, hätten hingegen im Fall einer weiteren Beschäftigung weiter im Betrieb der mitbeteiligten Partei für die Dauer des ihnen als Urlaubsersatzleistung ausbezahlten Urlaubsrestes regelmäßig Überstunden und Feiertagsdienste zu leisten gehabt.

7             In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, gemäß § 10 Abs. 1 Urlaubsgesetz sei für die Bemessung der Urlaubsersatzleistung vom Urlaubsentgelt im Sinn des § 6 Urlaubsgesetz auszugehen. Der Begriff des Urlaubsentgelts in § 10 Urlaubsgesetz entspreche jenem nach § 6 Urlaubsgesetz. Daher sei auch hinsichtlich der Urlaubsersatzleistung der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgelts gemäß § 6 Urlaubsgesetz (in der Folge: GeneralKV) maßgeblich. Dem in § 6 Abs. 1 Urlaubsgesetz normierten Ausfallsprinzip zu Folge habe der Arbeitnehmer während seines Urlaubs grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, welches er verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Überstundenentgelte seien vom Begriff „regelmäßiges Entgelt“ im Sinn des § 6 Urlaubsgesetz umfasst. Sie hätten in die Berechnung des Urlaubsentgelts Eingang zu finden.In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Urlaubsgesetz sei für die Bemessung der Urlaubsersatzleistung vom Urlaubsentgelt im Sinn des Paragraph 6, Urlaubsgesetz auszugehen. Der Begriff des Urlaubsentgelts in Paragraph 10, Urlaubsgesetz entspreche jenem nach Paragraph 6, Urlaubsgesetz. Daher sei auch hinsichtlich der Urlaubsersatzleistung der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgelts gemäß Paragraph 6, Urlaubsgesetz (in der Folge: GeneralKV) maßgeblich. Dem in Paragraph 6, Absatz eins, Urlaubsgesetz normierten Ausfallsprinzip zu Folge habe der Arbeitnehmer während seines Urlaubs grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, welches er verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Überstundenentgelte seien vom Begriff „regelmäßiges Entgelt“ im Sinn des Paragraph 6, Urlaubsgesetz umfasst. Sie hätten in die Berechnung des Urlaubsentgelts Eingang zu finden.

8             Gemäß § 2 GeneralKV seien Überstundenpauschalien sowie Leistungen für Überstunden, die aufgrund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, Bestandteil des regelmäßigen Entgelts, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Diese seien jedoch bei der Entgeltbemessung dann nicht im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, wenn Überstunden infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles Gemäß Paragraph 2, GeneralKV seien Überstundenpauschalien sowie Leistungen für Überstunden, die aufgrund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, Bestandteil des regelmäßigen Entgelts, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Diese seien jedoch bei der Entgeltbemessung dann nicht im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, wenn Überstunden infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles - explizit genannt werde das Saisonende - nicht oder nur in geringem Ausmaß zu leisten gewesen wären. Es komme somit nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer in den Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig Überstunden geleistet hätten, sondern darauf, ob während des (fiktiven) Urlaubs weiterhin vom Arbeitnehmer regelmäßig Überstunden zu leisten gewesen wären.

9             Im Betrieb der mitbeteiligten Partei komme es zu Saisonende zu einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls im Sinn des § 2 Abs. 2 letzter Satz des GeneralKV. Die Änderung des Arbeitsanfalles erfolge so, dass er zunächst zum Saisonende hin (infolge geringer werdender Auslastung) absinke und dann - nach der Beendigung des HotelIm Betrieb der mitbeteiligten Partei komme es zu Saisonende zu einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, letzter Satz des GeneralKV. Die Änderung des Arbeitsanfalles erfolge so, dass er zunächst zum Saisonende hin (infolge geringer werdender Auslastung) absinke und dann - nach der Beendigung des Hotel- bzw. Skihüttenbetriebes und der Vornahme abschließender Arbeiten - für die gegenständlichen Saisonarbeitskräfte zur Gänze wegfalle. Gemäß § 2 Abs. 2 des GeneralKV sei es zulässig, den Arbeitnehmern, die zu Saisonende wegen Zeitablaufs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden würden, Urlaubsersatzleistungen lediglich in Höhe des Tariflohnes und der Tarifüberbezahlung zu gewähren. Die Vorgangsweise der GebKK, unter pauschaler Berufung auf das Ausfallsprinzip und ohne nähere Prüfung, ob während des (fiktiven) Urlaubs überhaupt Überstunden zu leisten gewesen wären, Beiträge zur Sozialversicherung auf Basis der von den Arbeitnehmern vor dem Zeitablauf regelmäßig empfangenen Entgeltbestandteile nachzuberechnen, sei zu bemängeln. für die gegenständlichen Saisonarbeitskräfte zur Gänze wegfalle. Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des GeneralKV sei es zulässig, den Arbeitnehmern, die zu Saisonende wegen Zeitablaufs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden würden, Urlaubsersatzleistungen lediglich in Höhe des Tariflohnes und der Tarifüberbezahlung zu gewähren. Die Vorgangsweise der GebKK, unter pauschaler Berufung auf das Ausfallsprinzip und ohne nähere Prüfung, ob während des (fiktiven) Urlaubs überhaupt Überstunden zu leisten gewesen wären, Beiträge zur Sozialversicherung auf Basis der von den Arbeitnehmern vor dem Zeitablauf regelmäßig empfangenen Entgeltbestandteile nachzuberechnen, sei zu bemängeln.

10           Der Beschwerde komme insoweit Berechtigung zu, als sie sich gegen die Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen für Saisonarbeitskräfte wende, deren Arbeitsverhältnisse durch Zeitablauf zu Saisonende hin wegen einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles infolge Absinken der Auslastung und schließlich der Beendigung des Hotelbetriebes beendet worden seien.

11           Hingegen erweise sich die Beschwerde hinsichtlich jener Arbeitnehmer als nicht berechtigt, deren Arbeitsverhältnisse schon vor Saisonende aus anderweitigen Gründen als dem einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles durch Kündigung oder einvernehmliche Auflösung beendet worden seien, zumal in solchen Fällen nicht von einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles infolge Absinken der Auslastung und schließlich der Beendigung des Hotelbetriebes gesprochen werden könne.

12           Der Prüfbericht vom 11. Juni 2014 umfasse nicht nur die auf Grund von Ansprüchen auf Urlaubsersatzleistungen nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge, sondern weitere Sachverhalte, die von der mitbeteiligten Partei nicht bestritten worden seien, sodass die Beschwerde hinsichtlich eines Teilbetrages von € 690,63 unberechtigt, im Übrigen aber berechtigt sei.

13           Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 BDie Revision sei gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage der Berechnung der Urlaubsersatzleistung in einem touristischen Saisonbetrieb fehle. Zwar erscheine die Rechtslage eindeutig, jedoch sei davon auszugehen, dass die Entscheidung weitgehende Auswirkungen auf die Verwaltungspraxis der Sozialversicherungsträger zeitigen könnte.

14           Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision.

15           Die mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt.

16           Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17           Die GK bringt vor, die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes, es komme darauf an, ob während des (fiktiven) Urlaubes weiterhin regelmäßig Überstunden zu leisten gewesen wären, verstoße gegen den Wortlaut des GeneralKV. Dieser lasse die Absicht erkennen, dass der Arbeitnehmer während seines Urlaubes das zuletzt bezogene Entgelt ungemindert weiter beziehen solle. Folge man der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach Überstunden nur dann bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen seien, wenn sie während der (fiktiven) Urlaubsdauer tatsächlich angefallen wären, so würden jene Arbeitnehmer, die während der Saison auf ihren Urlaub verzichten und sich eine Urlaubsersatzleistung ausbezahlen lassen würden, gegenüber jenen, die während der Saison - sohin an arbeitsintensiven Tagen - Urlaub nehmen würden, wirtschaftlich benachteiligt. Dies würde zu einer unsachlichen Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern untereinander führen.

18           Der vom Bundesverwaltungsgericht fälschlicherweise als Ausnahme von der Anrechnung von regelmäßig geleisteten Überstunden interpretierte § 2 Abs. 2 Satz 2 GeneralKV würde in Wahrheit die Berechnung der Überstunden für die Entgeltbemessung regeln. Entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes seien regelmäßig vor Urlaubsantritt geleistete Überstunden als regelmäßiges Entgelt bei der Entgeltbemessung mitzuberücksichtigen. Die Interpretation des Bundesverwaltungsgerichtes gehe am Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 2 GeneralKV Urlaubsgesetz vorbei. Dieser laute (Unterstreichungen durch die GK): „Hat der Arbeitnehmer Der vom Bundesverwaltungsgericht fälschlicherweise als Ausnahme von der Anrechnung von regelmäßig geleisteten Überstunden interpretierte Paragraph 2, Absatz 2, Satz 2 GeneralKV würde in Wahrheit die Berechnung der Überstunden für die Entgeltbemessung regeln. Entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes seien regelmäßig vor Urlaubsantritt geleistete Überstunden als regelmäßiges Entgelt bei der Entgeltbemessung mitzuberücksichtigen. Die Interpretation des Bundesverwaltungsgerichtes gehe am Wortlaut des Paragraph 2, Absatz 2, Satz 2 GeneralKV Urlaubsgesetz vorbei. Dieser laute (Unterstreichungen durch die GK): „Hat der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt regelmäßig Überstunden geleistet, so sind diese bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mitzuberücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z.B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrags) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.“

19           Das Wort „sie“ im Nebensatz der Norm beziehe sich auf die Überstunden vor Urlaubsantritt. Seien vor dem Urlaubsantritt Überstunden in einem geringeren Ausmaß als sonst angefallen - etwa wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrags -, so sei für die Entgeltbemessung nicht die geringere Anzahl, sondern die sonst regelmäßig geleisteten Überstunden für die Berechnung der Urlaubsersatzleistung heranzuziehen.

20           Für Arbeitnehmer, die während der Saison keinen Urlaub konsumiert hätten und für die das Dienstverhältnis zum Saisonende ende, würde es keinen einer Arbeitsverhinderung gleich gelagerten Zeitraum geben, weil es zu keiner tatsächlichen Urlaubsinanspruchnahme komme. Für die Berechnung der Überstunden sei in diesem Fall auf einen Zeitpunkt abzustellen, an dem der Arbeitnehmer tatsächlich in Arbeit gestanden sei. Habe der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt regelmäßig Überstunden erbracht, wäre es jedoch während des Urlaubs zu einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls gekommen, so sei dieser Umstand entsprechend zu berücksichtigen. Lasse sich der fiktive Arbeitsverlauf jedoch nicht feststellen oder wäre die Überstundenleistung während des Urlaubs nicht möglich, weil der Betrieb geschlossen sei, sei auf die regelmäßig vor dem Urlaub geleisteten Überstunden abzustellen.

21           Die verfehlte Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes sei über den konkreten Einzelfall hinaus bedeutsam und bedürfe einer Korrektur durch den Verwaltungsgerichtshof.

22           Die Revision ist zulässig. Sie ist im Ergebnis auch berechtigt.

23           § 6 und § 10 Urlaubsgesetz, BGBl. Nr. 390/1976 idF BGBl. I Nr. 89/2002 (UrlG) lauten:Paragraph 6 und Paragraph 10, Urlaubsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 390 aus 1976, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 89 aus 2002, (UrlG) lauten:

„Urlaubsentgelt

§ 6. (1) Während des Urlaubes behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das Entgelt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.Paragraph 6, (1) Während des Urlaubes behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das Entgelt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

(2) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf für die Urlaubsdauer nicht gemindert werden.

(3) In allen anderen Fällen ist für die Urlaubsdauer das regelmäßige Entgelt zu zahlen. Regelmäßiges Entgelt ist jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten ist das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt der letzten dreizehn voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten zu berechnen.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des Paragraph 18, Absatz 4, Arbeitsverfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1974,, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes kann durch Kollektivvertrag abweichend von Absatz 3 und 4 geregelt werden.

(6) Das Urlaubsentgelt ist bei Antritt des Urlaubes für die ganze Urlaubsdauer im voraus zu zahlen.

(...)

Ansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

§ 10. (1) Dem Arbeitnehmer gebührt für das Urlaubsjahr, in dem das Arbeitsverhältnis endet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Urlaubsjahr im Verhältnis zum gesamten Urlaubsjahr entsprechenden Urlaub. Bereits verbrauchter Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub ist nicht rückzuerstatten, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchParagraph 10, (1) Dem Arbeitnehmer gebührt für das Urlaubsjahr, in dem das Arbeitsverhältnis endet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Urlaubsjahr im Verhältnis zum gesamten Urlaubsjahr entsprechenden Urlaub. Bereits verbrauchter Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub ist nicht rückzuerstatten, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch

1.     unberechtigten vorzeitigen Austritt oder

2.     verschuldete Entlassung.

Der Erstattungsbetrag hat dem für den zu viel verbrauchten Urlaub zum Zeitpunkt des Urlaubsverbrauchs erhaltenen Urlaubsentgelt zu entsprechen.

(2) Eine Ersatzleistung gebührt nicht, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt.

(3) Für nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren gebührt anstelle des noch ausständigen Urlaubsentgelts eine Ersatzleistung in vollem Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist.

(4) Endet das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung gemäß VKG oder MSchG oder Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach den §§ 14a und 14b Arbeitsvertragsrechts(4) Endet das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung gemäß VKG oder MSchG oder Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach den Paragraphen 14 a und 14b Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, BGBl. Nr. 459/1993, durch Anpassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, durch

1.     Entlassung ohne Verschulden des Arbeitnehmers,

2.     begründeten vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers,

3.     Kündigung seitens des Arbeitgebers oder

4.     einvernehmliche Auflösung,

ist der Berechnung der Ersatzleistung im Sinne des Abs. 1 jene Arbeitszeit zugrunde zu legen, die in dem Urlaubsjahr, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, vom Arbeitnehmer überwiegend zu leisten war.ist der Berechnung der Ersatzleistung im Sinne des Absatz eins, jene Arbeitszeit zugrunde zu legen, die in dem Urlaubsjahr, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, vom Arbeitnehmer überwiegend zu leisten war.

(5) Die Ersatzleistung im Sinne der Abs. 1, 3 und 4 gebührt den Erben, wenn das Arbeitsverhältnis durch Tod des Arbeitnehmers endet.(5) Die Ersatzleistung im Sinne der Absatz eins,, 3 und 4 gebührt den Erben, wenn das Arbeitsverhältnis durch Tod des Arbeitnehmers endet.

(6) Für den Zusatzurlaub bei Nachtschwerarbeit gilt § 10a.(6) Für den Zusatzurlaub bei Nachtschwerarbeit gilt Paragraph 10 a,

24           § 2 GeneralKV, abgeschlossen am 22. Februar 1978 zwischen der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, lautet:Paragraph 2, GeneralKV, abgeschlossen am 22. Februar 1978 zwischen der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, lautet:

„§ 2 Entgeltbegriff 

1.     Als Entgelt im Sinne des § 6 Urlaubsgesetz gelten nicht Aufwandsentschädigungen sowie jene Sachbezüge und sonstigen Leistungen, welche wegen ihres unmittelbaren Zusammenhanges mit der Erbringung der Arbeitsleistung vom Arbeitsnehmer während des Urlaubes gemäß § 2 Urlaubsgesetz nicht in Anspruch genommen werden können. Als Entgelt im Sinne des Paragraph 6, Urlaubsgesetz gelten nicht Aufwandsentschädigungen sowie jene Sachbezüge und sonstigen Leistungen, welche wegen ihres unmittelbaren Zusammenhanges mit der Erbringung der Arbeitsleistung vom Arbeitsnehmer während des Urlaubes gemäß Paragraph 2, Urlaubsgesetz nicht in Anspruch genommen werden können.

        Als derartige Leistungen kommen insbesondere in Betracht: Tages- und Nächtigungsgelder, Trennungsgelder, Entfernungszulagen, Fahrtkostenvergütungen, freie oder verbilligte Mahlzeiten oder Getränke, die Beförderung der Arbeitsnehmer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf Kosten des Arbeitgebers sowie der teilweise oder gänzliche Ersatz der tatsächlichen Kosten für Fahrten des Arbeitnehmers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte.

2.     Als Bestandteil des regelmäßigen Entgelts im Sinne des § 6 Urlaubsgesetz gelten auch Überstundenpauschalien sowie Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Hat der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt regelmäßig Überstunden geleistet, so sind diese bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z. B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrages) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.Als Bestandteil des regelmäßigen Entgelts im Sinne des Paragraph 6, Urlaubsgesetz gelten auch Überstundenpauschalien sowie Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Hat der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt regelmäßig Überstunden geleistet, so sind diese bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z. B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrages) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.

3.     Liegt keine wesentliche Änderung des Arbeitsanfalles im Sinne des Abs. 2 vor und wäre die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer während seines Urlaubes nur deshalb nicht möglich, weil der Betrieb bzw. die Abteilung in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, während dieser Zeit geschlossen wird, so sind die regelmäßig vor Urlaubsantritt geleiteten Überstunden dennoch in das Urlaubsentgelt mit einzubeziehen.Liegt keine wesentliche Änderung des Arbeitsanfalles im Sinne des Absatz 2, vor und wäre die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer während seines Urlaubes nur deshalb nicht möglich, weil der Betrieb bzw. die Abteilung in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, während dieser Zeit geschlossen wird, so sind die regelmäßig vor Urlaubsantritt geleiteten Überstunden dennoch in das Urlaubsentgelt mit einzubeziehen.

4.     Entgelte in Form von Provisionen sind in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten 12 Kalendermonate vor Urlaubsantritt einzubeziehen. Provisionen für Geschäfte, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Arbeitnehmers zustande gekommen sind (Direktgeschäfte), sind jedoch in diesen Durchschnitt nur insoweit einzubeziehen, als für während des Urlaubes einlangende Aufträge aus derartigen Geschäften keine Provision gebührt. Diese Regelung gilt sinngemäß für laufend gebührende provisionsartige Entgelte (z. B. Umsatzprozente, Verkaufsprämien).

5.     Für die Berechnung der in das Urlaubsentgelt einzubeziehenden Überstunden gemäß Abs. 2 und der Entgelte gemäß Abs. 4 sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Kollektivvertrages dafür geltenden kollektivvertraglichen Durchschnittszeiträume anzuwenden. Für die Berechnung der in das Urlaubsentgelt einzubeziehenden Überstunden gemäß Absatz 2 und der Entgelte gemäß Absatz 4, sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Kollektivvertrages dafür geltenden kollektivvertraglichen Durchschnittszeiträume anzuwenden.

6.     Im übrigen bleiben für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen über das Urlaubsentgelt aufrecht.“

25           Obwohl dies sprachlich in § 10 Abs. 1 UrlG nur unvollständig zum Ausdruck kommt, ist für die Bemessung der Urlaubsersatzleistung vom Urlaubsentgelt iSd § 6 UrlG auszugehen. Das Ausmaß der Urlaubsersatzleistung entspricht dem Urlaubsentgelt zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Obwohl dies sprachlich in Paragraph 10, Absatz eins, UrlG nur unvollständig zum Ausdruck kommt, ist für die Bemessung der Urlaubsersatzleistung vom Urlaubsentgelt iSd Paragraph 6, UrlG auszugehen. Das Ausmaß der Urlaubsersatzleistung entspricht dem Urlaubsentgelt zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Reissner in Neumayr/Reissner (Hrsg), ZellKomm³, § 10 UrlG Rz 12; ErläutRV, 91 BlgNR 21. GP 17). (Hrsg), ZellKomm³, Paragraph 10, UrlG Rz 12; ErläutRV, 91 BlgNR 21. GP 17).

26           Die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses anfallende Urlaubsersatzleistung ist dem Wesen nach eine Art bereicherungsrechtlicher Ausgleich dafür, dass der Arbeitgeber insoweit Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers in überproportionalem Ausmaß entgegengenommen hat, als bei „regulärer“ Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber nur um die Anzahl der Urlaubstage verminderte Leistungen erhalten hätte. Diese Mehrleistung des Arbeitnehmers ist durch eine Geldleistung des Arbeitgebers auszugleichen, die dem - unter Heranziehung des an sich geschuldeten Arbeitsentgelts ermittelten - typisierten Wert bzw. Preis der Dienstleistung zu entsprechen hat (OGH 30.8.2018, 9 ObA 151/17x, mwN). Die Urlaubsersatzleistung ist ein Geldsurrogat für den nicht konsumierten Erholungsurlaub, dessen Verbrauch in natura ab dem rechtlichen Ende des Dienstverhältnisses unmöglich wird. Entsprechend der Rechtsnatur der Ersatzleistung ist für ihre Höhe die bei Beendigung des Dienstverhältnisses geltende Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Es besteht kein Anlass für eine Bedachtnahme auf zukünftige Ereignisse. Die Berechnung beruht auf dem „Ausfallsprinzip“, wonach der Arbeitnehmer während des Urlaubs jenes Entgelt zu bekommen hat, das ihm aus der Perspektive des Urlaubsbeginns zugekommen wäre, wenn er gearbeitet hätte. Es ist folgerichtig, dass es bei Unmöglichkeit des Urlaubsverbrauchs wegen rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das zu diesem Zeitpunkt gebührende Entgelt ankommt (OGH 30.8.2013, 8 ObS 5/13p). Es kommt nicht auf ein Entgelt an, das der Arbeitnehmer erst bei einem „fiktiven“ Urlaubsverbrauch nach dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verdient hatte. Durch die Urlaubsersatzleistung soll der (in der Vergangenheit entstandene) Urlaubsanspruch abgegolten werden, der für das Urlaubsjahr gebührt, in dem das Arbeitsverhältnis beendet wird. Auf einen Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt es nicht an (OGH 21.12.2010, 8 ObA 22/10h, mwN).

27           Überstundenpauschalen sowie Überstundenentgelt für Überstunden, die entweder vor Urlaubsantritt regelmäßig geleistet worden sind (in diesen Fällen handelt es sich um ein nach bestimmten Zeiträumen bemessenes Entgelt iSd § 6 Abs. 2 UrlG; vgl. Überstundenpauschalen sowie Überstundenentgelt für Überstunden, die entweder vor Urlaubsantritt regelmäßig geleistet worden sind (in diesen Fällen handelt es sich um ein nach bestimmten Zeiträumen bemessenes Entgelt iSd Paragraph 6, Absatz 2, UrlG; vergleiche Mayr/Erler, UrlG3 (2019) § 6 Rz 8) oder die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung bei Nichtantritt des Urlaubs zu erbringen gewesen wären (Ausfallsprinzip iSd § 6 Abs. 3 UrlG; vgl.  (2019) Paragraph 6, Rz 8) oder die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung bei Nichtantritt des Urlaubs zu erbringen gewesen wären (Ausfallsprinzip iSd Paragraph 6, Absatz 3, UrlG; vergleiche Mayr/Erler, UrlG3 (2019) § 6 Rz 9), sind grundsätzlich in das Urlaubsentgelt einzubeziehen. Der Arbeitnehmer soll während der Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht (VwGH 13.5.2009, 2006/08/0226, mwN). (2019) Paragraph 6, Rz 9), sind grundsätzlich in das Urlaubsentgelt einzubeziehen. Der Arbeitnehmer soll während der Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht (VwGH 13.5.2009, 2006/08/0226, mwN).

28           Gemäß § 6 Abs. 5 Urlaubsgesetz kann durch Kollektivvertrag iSd § 18 Abs. 4 ArbVG geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Der GeneralKV kann den Entgeltbegriff abweichend von § 6 Abs. 1 bis 4 Urlaubsgesetz regeln, und zwar nicht nur günstiger als das gesetzliche Modell, sondern auch zum Nachteil des Arbeitnehmers (Gemäß Paragraph 6, Absatz 5, Urlaubsgesetz kann durch Kollektivvertrag iSd Paragraph 18, Absatz 4, ArbVG geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Der GeneralKV kann den Entgeltbegriff abweichend von Paragraph 6, Absatz eins, bis 4 Urlaubsgesetz regeln, und zwar nicht nur günstiger als das gesetzliche Modell, sondern auch zum Nachteil des Arbeitnehmers (Reissner in Neumayr/Reissner (Hrsg), ZellKomm³, § 10 UrlG Rz 17 f). (Hrsg), ZellKomm³, Paragraph 10, UrlG Rz 17 f).

29           Gemäß § 2 Abs. 2 GeneralKV sind Überstundenpauschalen sowie Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre, sowie das Entgelt für vor Urlaubsantritt regelmäßig geleistete Überstunden grundsätzlich bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z.B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrags) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären. Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, GeneralKV sind Überstundenpauschalen sowie Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre, sowie das Entgelt für vor Urlaubsantritt regelmäßig geleistete Überstunden grundsätzlich bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z.B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrags) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.

30           Der GeneralKV hat Leistungen für Überstunden mit der - nach dem Gesagten nach § 6 Abs. 5 UrlG zulässigen - Einschränkung im abschließenden Nebensatz des § 2 Abs. 2 zum Bestandteil des Entgelts iSd § 6 UrlG erklärt. Die oben wiedergegebene Lesart der Revision, wonach es sich bei diesem Satzteil um keine Einschränkung, sondern um einen Hinweis handle, der Berechnung die tatsächlich geleisteten Überstunden vor Urlaubsantritt zu Grunde zu legen, wird vom Verwaltungsgerichtshof schon deswegen nicht geteilt, weil der genannte Satz nicht darauf abstellt, welche Überstunden zu leisten gewesen sind, sondern darauf, welche Überstunden (im Zeitraum des fiktiven Urlaubs) zu leisten gewesen wären.Der GeneralKV hat Leistungen für Überstunden mit der - nach dem Gesagten nach Paragraph 6, Absatz 5, UrlG zulässigen - Einschränkung im abschließenden Nebensatz des Paragraph 2, Absatz 2, zum Bestandteil des Entgelts iSd Paragraph 6, UrlG erklärt. Die oben wiedergegebene Lesart der Revision, wonach es sich bei diesem Satzteil um keine Einschränkung, sondern um einen Hinweis handle, der Berechnung die tatsächlich geleisteten Überstunden vor Urlaubsantritt zu Grunde zu legen, wird vom Verwaltungsgerichtshof schon deswegen nicht geteilt, weil der genannte Satz nicht darauf abstellt, welche Überstunden zu leisten gewesen sind, sondern darauf, welche Überstunden (im Zeitraum des fiktiven Urlaubs) zu leisten gewesen wären.

31           Bei aufrecht gebliebenen Arbeitsverhältnissen wären die von Arbeitnehmern bisher (allenfalls regelmäßig) geleisteten Überstunden infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (wegen Saisonende) nicht zu leisten gewesen. Damit wäre gemäß § 2 Abs. 2 des Generalkollektivvertrages Bei aufrecht gebliebenen Arbeitsverhältnissen wären die von Arbeitnehmern bisher (allenfalls regelmäßig) geleisteten Überstunden infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (wegen Saisonende) nicht zu leisten gewesen. Damit wäre gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Generalkollektivvertrages - soweit er nicht allenfalls durch europarechtliche Regelungen unanwendbar wird (vgl. Rz 47 ff des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2018, C soweit er nicht allenfalls durch europarechtliche Regelungen unanwendbar wird vergleiche Rz 47 ff des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2018, C-385/17, Heinz gegen Holzkamm) - weder ein für diese Überstunden (mit dem Charakter eines regelmäßig angefallenen Zeitlohns iSd § 6 Abs. 2 Ur1G) geleistetes Entgelt noch das „regelmäßige Entgelt” iSd des § 6 Abs. 3 Ur1G (Ausfallsprinzip) der Berechnung des (fiktiven) Urlaubsentgelts zu Grunde zu legen. weder ein für diese Überstunden (mit dem Charakter eines regelmäßig angefallenen Zeitlohns iSd Paragraph 6, Absatz 2, Ur1G) geleistetes Entgelt noch das „regelmäßige Entgelt” iSd des Paragraph 6, Absatz 3, Ur1G (Ausfallsprinzip) der Berechnung des (fiktiven) Urlaubsentgelts zu Grunde zu legen.

32           Von dieser Bemessung des Urlaubsentgelts ist die Bemessung der Urlaubsersatzleistung zu unterscheiden. Diese wird vom GeneralKV insofern nicht berührt, als es nach dem Gesagten bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung nicht auf einen Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ankommt. Die besagte Einschränkung in § 2 Abs. 2 zweiter Satz GeneralKV wirkt sich daher (allenfalls) auf die Bemessung des Urlaubsentgelts, nicht aber auf die Bemessung der Urlaubsersatzleistung aus.Von dieser Bemessung des Urlaubsentgelts ist die Bemessung der Urlaubsersatzleistung zu unterscheiden. Diese wird vom GeneralKV insofern nicht berührt, als es nach dem Gesagten bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung nicht auf einen Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ankommt. Die besagte Einschränkung in Paragraph 2, Absatz 2, zweiter Satz GeneralKV wirkt sich daher (allenfalls) auf die Bemessung des Urlaubsentgelts, nicht aber auf die Bemessung der Urlaubsersatzleistung aus.

33           Die gegenständlichen Arbeitsverhältnisse wurden mit dem Ende der Saison des Hotelbetriebes (einem Saisonbetrieb iSd § 53 Abs. 6 ArbVG) beendet. Die von den Arbeitnehmern bisher (regelmäßig) geleisteten Überstunden wären bei aufrecht gebliebenen Arbeitsverhältnissen infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (wegen Saisonende) nicht zu leisten gewesen. Das ändert jedoch nichts daran, dass sie im Falle einer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses vor einer solchen wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung nach Maßgabe der oben angeführten Grundsätze der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen sind. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht verkannt.Die gegenständlichen Arbeitsverhältnisse wurden mit dem Ende der Saison des Hotelbetriebes (einem Saisonbetrieb iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG) beendet. Die von den Arbeitnehmern bisher (regelmäßig) geleisteten Überstunden wären bei aufrecht gebliebenen Arbeitsverhältnissen infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (wegen Saisonende) nicht zu leisten gewesen. Das ändert jedoch nichts daran, dass sie im Falle einer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses vor einer solchen wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung nach Maßgabe der oben angeführten Grundsätze der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen sind. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht verkannt.

34           Das angefochtene Erkenntnis war gemäß § 42 Abs. 1 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.Das angefochtene Erkenntnis war gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Wien, am 29. Jänner 2020

European Case Law Identifier

ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019080020.J00