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Verwaltungsgerichtshof	26.04.2018

26.04.2018

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
26.04.2018
Geschäftszahl
Ro 2017/11/0016
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision der Wiener Gebietskrankenkasse in Wien, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30/3, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 24. April 2017, Zl. VGW-041/078/2434/2016-6, betreffend Übertretung des AVRAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien; mitbeteiligte Partei: T W in N), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
     1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. Februar 2016 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber mit einem Gewerbestandort an einer näher bezeichneten Adresse im 21. Wiener Gemeindebezirk der Revisionswerberin am 17. September 2015 die Einsichtnahme in die geforderten Unterlagen, nämlich Dienstverträge/Dienstzettel, Lohnauszahlungsbelege, Arbeitsaufzeichnungen gemäß § 26 des Arbeitszeitgesetzes (AZG) und Lohnkonten für den Zeitraum vom 1. Oktober 2014 bis zum 25. August 2015 hinsichtlich vier im Lokal beschäftigter Arbeitnehmer insofern verweigert, als in - für die einzelnen Arbeitnehmer (K H, N W, G G und A M) einzeln aufgeschlüsselte - Unterlagen nicht habe Einsicht genommen werden können, obwohl der Mitbeteiligte mit Schreiben der Revisionswerberin vom 19. August 2015 und vom 25. August 2015 dazu aufgefordert worden sei.
     2 Der Mitbeteiligte habe dadurch § 7g Abs. 2 in Verbindung mit § 7i Abs. 3 und Abs. 2a AVRAG verletzt. Über ihn würden daher pro Arbeitnehmer Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen (je EUR 1.000,-- bzw. zwei Tage und 12 Stunden) verhängt. Überdies wurde der Mitbeteiligte verpflichtet, EUR 400,-- als Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsverfahrens zu zahlen.
     3 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis vom 24. April 2017 gab das Verwaltungsgericht Wien der Beschwerde des Mitbeteiligten statt, behob das Straferkenntnis und stellte das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein (Spruchpunkt I.). Unter Spruchpunkt II. wurde ausgesprochen, dass der Mitbeteiligte keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten habe.
     4 Unter einem wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei.
     5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision, die vom Verwaltungsgericht zusammen mit den Verfahrensakten und einer Revisionsbeantwortung der belangten Behörde vorgelegt wurde.

     6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
     7 1.1. Das AVRAG, BGBl Nr. 459/1993 in der Fassung BGBl I Nr. 94/2014, lautete (auszugsweise):
"Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat
     § 7b.
     ...
(5) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
     ...
Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.
Kompetenzzentrum LSDB
     § 7e.
     ...
(3) Stellt das Kompetenzzentrum LSDB fest, dass der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in im Sinne des Abs. 1 nicht zumindest das nach Abs. 1 zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien leistet, hat es Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten. Mit der Anzeige ist ein bestimmtes Strafausmaß zu beantragen. Die Anzeige ist der Abgabenbehörde zum Zwecke der Nachverrechnung von Abgaben elektronisch zur Kenntnis zu übermitteln. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen.
(4) Das Kompetenzzentrum LSDB kann die Kollektivvertragspartner, die den für den/die Arbeitnehmer/in maßgeblichen Kollektivvertrag abgeschlossen haben, zur Ermittlung des dem/der Arbeitnehmer/in unter Beachtung der Einstufungskriterien nach Abs. 1 zustehenden Entgelts anhören. Erhebt ein/e Arbeitgeber/in begründete Einwendungen gegen die vom Kompetenzzentrum LSDB angenommene Einstufung, hat das Kompetenzzentrum LSDB die Kollektivvertragspartner anzuhören. Eine Stellungnahme der Kollektivvertragspartner hat eine gemeinsame zu sein. Aufwandersätze und Sachbezüge dürfen, soweit der Kollektivvertrag nicht anderes bestimmt, für die Zwecke der Bestimmung des kollektivvertraglichen Entgelts nicht angerechnet werden.
(5) Stellt das Kompetenzzentrum LSDB fest, dass
1.        der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die
Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nach Mitteilung des Kompetenzzentrums LSDB binnen einer vom Kompetenzzentrum LSDB festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
2.        die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist, oder
3.        das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur
Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
     hat es von einer Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde abzusehen. Ebenso ist von einer Anzeige abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in das dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Mitteilung durch das Kompetenzzentrum LSDB nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. § 25 Abs. 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, BGBl. Nr. 52 (VStG), ist nicht anzuwenden.
     ...
     Erhebungen der Abgabenbehörden
     § 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das
Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen
sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden
Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen
Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5
erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
1.        die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen
Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der
Arbeitnehmer/innen ungehindert zu betreten und Wege zu befahren,
auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,
2.        von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle
für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber/innen oder um Arbeitnehmer/innen handelt, sowie
3.        in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
     ...
     Feststellung von Übertretungen durch den Träger der
Krankenversicherung
     § 7g. (1) Stellt der zuständige Träger der
Krankenversicherung im Rahmen seiner Tätigkeit fest, dass der/die
Arbeitgeber/in
1.        dem/der dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in oder
2.        dem/der Arbeitnehmer/in, der/die seinen/ihren
gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich hat ohne dem ASVG zu unterliegen,
     nicht zumindest das ihm/ihr nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehende Entgelt im Sinne des § 7i Abs. 5 leistet, gilt § 7e Abs. 3 bis 5 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt.
(2) Der zuständige Träger der Krankenversicherung ist berechtigt, in die für die Tätigkeit nach Abs. 1 erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen. Auf Verlangen haben Arbeitgeber/innen die erforderlichen Unterlagen oder Ablichtungen zu übermitteln, wobei die Unterlagen oder Ablichtungen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
     ...
Feststellung von Übertretungen durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse
§ 7h. (1) Stellt die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse im Rahmen ihrer Tätigkeit fest, dass der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in im Sinne des Abschnitts I BUAG oder im Sinne des § 33d BUAG nicht zumindest das ihm/ihr nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt im Sinne des § 7i Abs. 5 unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien leistet, gilt § 7e Abs. 3, Abs. 4 letzter Satz und Abs. 5 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse tritt.
(2) Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse ist im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigt, die Bereithaltung der Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen, Einsicht zu nehmen und Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und deren Übermittlung zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
Strafbestimmungen
§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.
(2) Wer entgegen § 7f Abs. 1 den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie den Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer/innen und das damit verbundene Befahren von Wegen oder die Erteilung von Auskünften verweigert oder die Kontrolle sonst erschwert oder behindert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.
(2a) Wer die Einsichtnahme in die Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d verweigert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist für jede/n Arbeitnehmer/in von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.
(3) Ebenso ist nach Abs. 2a zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in entgegen § 7g Abs. 2 die Einsichtnahme in die Unterlagen verweigert.
     ...
(8) Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren
1.        nach Abs. 1 erster Satz, Abs. 2 und 4 und nach § 7b Abs. 8 hat die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 5 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB,
2.        nach Abs. 5 in Verbindung mit § 7g und in den Fällen des Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 3 hat der zuständige Träger der Krankenversicherung,
3.        nach Abs. 1, 2a, 4 und 5 und nach § 7b Abs. 8 in Verbindung mit § 7h hat die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse,
     auch wenn die Anzeige nicht durch die in den Z 1 bis 3 genannten Einrichtungen erfolgt. Diese können gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht und gegen das Erkenntnis oder den Beschluss eines Verwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof erheben.
     ..."
     8 1.2.1. Die RV zur Novelle BGBl I Nr. 24/2011,
RV 1076 Blg NR 24. GP, lautet (auszugsweise):
"Erläuterungen
Allgemeiner Teil
Hauptgesichtspunkte des Entwurfes:
Das Regierungsprogramm der Bundesregierung für die XXIV. Gesetzgebungsperiode sieht vor dem Hintergrund zusammen wachsender Arbeitsmärkte in Europa eine Verbesserung und Systematisierung der Maßnahmen gegen Lohn- und Sozialdumping vor. Derartige Maßnahmen sollen nach dem Regierungsprogramm und dem NAP für Integration vor dem Auslaufen der bestehenden Übergangsfristen für neue EU-Mitgliedstaaten wirksam werden und ein Unterlaufen kollektivvertraglich festgesetzter Löhne verhindern.
Auch die Sozialpartner haben im Maßnahmenpaket ‚Arbeitsmarkt - Zukunft 2010' unter dem Punkt ‚Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping' u.a. die gesetzliche Verankerung einer behördlichen Kontrolle der tatsächlichen Auszahlung der Mindestlöhne an Arbeitnehmer/innen bzw. die Pflicht zum Bereithalten von Lohnunterlagen am Beschäftigungsort bzw. an der Baustelle in deutscher Sprache vorgeschlagen.
Entsprechend dem Regierungsprogramm wurden beginnend mit Februar 2009 Verhandlungen mit den Sozialpartnern, den zuständigen Bundesministerien und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger geführt; im Sommer 2010 erfolgte ein Begutachtungsverfahren, in dem vorerst keine abschließende Einigung der Sozialpartner und der beteiligten Ressorts erzielt werden konnte. Nach weiteren Sozialpartnerverhandlungen liegt nunmehr eine Einigung der Österreichischen Sozialpartner (getroffen im Rahmen des ‚Bad Ischler Dialogs 2010') zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping und zur Schaffung eines kriteriengeleiteten Zuwanderungsmodells (Rot-Weiß-Rot-Karte) vor.
Entsprechend den Vorgaben des Regierungsprogramms und der Sozialpartnereinigung soll die im AVRAG neu vorgesehene Kontrolle des Grundlohns nicht nur auf Entsendungen aus dem EWR-Raum beschränkt werden, sondern auch auf Entsendungen aus Drittstaaten und auf alle Fälle der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zur Anwendung kommen.
Die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping soll aber nicht bei Entsendungen und grenzüberschreitenden Überlassungen enden, sondern auch für bereits in Österreich ansässige Arbeitnehmer/innen im gleichen Ausmaß erfolgen. Denn gerade auch Arbeitnehmer/innen mit niedrigem Qualifikationsniveau und/oder Migrationshintergrund, die schon längere Zeit in Österreich arbeiten, geraten durch neu zuwandernde Arbeitskräfte unter ‚Lohndruck'; gerade diese Arbeitskräfte unternehmen aus Angst vor Verlust ihres Arbeitsplatzes erfahrungsgemäß nur selten rechtliche Schritte im Falle einer Unterentlohnung, noch werden Beratungsangebote der gesetzlichen oder freiwilligen Interessenvertretungen betreffend das ihnen zustehende Mindestentgelt in Anspruch genommen.
Die Normierung einer Verwaltungsstrafbestimmung bei einer Unterschreitung des Grundlohns hat nicht die Verhängung von Geldstrafen zum Ziel, sondern soll den in Österreich beschäftigten Arbeitnehmer/innen jenes Mindestentgelt sicherstellen, das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zusteht. Der Verwaltungsstraftatbestand soll in diesem Sinne nicht Arbeitgeber/innen pönalisieren, sondern primär präventive Wirkung entfalten.
     ...
Besonderer Teil
Zu Artikel 1 (Änderung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes):
     ...
Zu Z 8 (§§ 7d bis 7m AVRAG):
Die §§ 7d bis 7m enthalten eine Reihe von Maßnahmen, um Lohn- und Sozialdumping hintanzuhalten.
     ...
Die Bereithaltung der Unterlagen in deutscher Sprache stellt nach dem Urteil des EuGH ‚Kommission gegen Deutschland' (RS C- 490/04, Randnr. 63 ff) zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, ist jedoch zulässig, da sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, den sozialen Schutz der Arbeitnehmer/innen und die Gewährleistung dieses Schutzes, verfolgt. Durch diese Verpflichtung soll es den Organen der Abgabenbehörden des Bundes ermöglicht werden, am Arbeits(Einsatz)ort die Erhebungen durchzuführen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer/innen zu gewährleisten. Solche Erhebungen vor Ort würden in der Praxis übermäßig erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht, wenn diese Unterlagen nicht in Deutsch vorgelegt werden. Die Regelung des § 7d, die dem § 19 Abs. 2 deutsches Arbeitnehmer-Entsendegesetz (vormals § 2 Abs. 3 Arbeitnehmer-Entsendegesetz) nachgebildet ist, ist auch zur Zielerreichung geeignet, wie der EuGH in seinem Urteil (RS C-490/04) festgestellt hat. In Fortführung dieser Judikatur hat der EuGH jüngst in der RS Santos Palhota u.a. (C-515/08) festgestellt, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die vorsieht, dass ein/e in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene/r Arbeitgeber/in, der/die Arbeitnehmer/innen in das Hoheitsgebiet des ersten Staates entsendet, für dessen nationale Behörden während des Entsendungszeitraums eine Kopie der Dokumente, die mit den nach dem Recht des erstgenannten Staates erforderlichen Personal- oder Arbeitsdokumenten vergleichbar sind, zur Verfügung hält und diese Dokumente nach Ablauf dieser Frist diesen Behörden übersendet.
     ...
Da die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping nicht bei Entsendungen und grenzüberschreitenden Überlassungen enden, sondern auch für bereits in Österreich nach dem ASVG pflichtversicherte Arbeitnehmer/innen im gleichen Ausmaß erfolgen soll, wird Folgendes vorgesehen: Stellt der zuständige Träger der Krankenversicherung entweder im Rahmen einer gesonderten Erhebung oder im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung (§ 41a ASVG) eine Unterschreitung des nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohns unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien fest, hat er eine Anzeige an die zuständige Verwaltungsstrafbehörde zu erstatten. Welcher Krankenversicherungsträger im Einzelfall zuständig ist, richtet sich nach den §§ 26 und 30 ASVG. Im Übrigen gilt § 7e Abs. 4 und 5 sinngemäß.
     ...
     § 7i Abs. 1 enthält eine Verwaltungsstrafbestimmung für die Vereitelung der nach § 7f vorgesehenen Betretungs-, Einsichts- und Befragungsrechte der Organe der Abgabenbehörden.
     ..."
     9 1.2.2. Die RV zur Novelle BGBl I Nr. 94/2014,
RV 319 Blg NR 25. GP, lautet (auszugsweise):
"Zu § 7g AVRAG:
Im Abs. 1 wird darauf Bedacht genommen, dass für die verwaltungsstrafrechtliche Bedeutsamkeit der Unterentlohnung gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG zwischen verschiedenen Arbeitsverhältnissen unterschieden wird. Der neue § 7g Abs. 1 Z 2 AVRAG stellt klar, dass sich die Kontrollbefugnis der Träger der Krankenversicherung nach dem AVRAG auch auf Arbeitnehmer/innen erstreckt, auf deren Arbeitsverhältnisse das österreichische Arbeitsrecht als gesetzliches Arbeitsstatut (gewöhnlicher Arbeitsort in Österreich) Anwendung findet, die aber entsprechend Art. 13 der VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit nicht nach dem ASVG versichert sind. Da der/die Arbeitgeber/in seinen Sitz im Inland hat, scheidet eine Kontrolltätigkeit der Organe der Abgabenbehörden in Bezug auf diese Arbeitnehmer/innen aus. Da im Bereich des AVRAG der arbeitsrechtliche Entgeltbegriff im Sinne des § 7i Abs. 5 AVRAG maßgeblich ist (siehe die Erläuterungen dazu), die Lohnkontrolle aber durch die Träger der Krankenversicherung im Rahmen ihrer Tätigkeit erfolgt, ist festzuhalten, dass in dieser Prüfung auch Entgeltbestandteile im Sinne des § 7i Abs. 5 AVRAG über der Höchstbeitragsgrundlage nach § 108 Abs. 3 ASVG einzubeziehen sind.
Weiters wird aus Gründen der Rechtssicherheit klargestellt, dass die für die Prüftätigkeit erforderlichen Unterlagen oder Ablichtungen an den Träger der Krankenversicherung bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Tag abzusenden sind.
     ...
Zu § 7i AVRAG:
Im neuen Abs. 1 wird auch die Nichtübermittlung von Unterlagen auf Aufforderung der Organe der Abgabebehörde, des zuständigen Trägers der Krankenversicherung oder der BUAK unter Strafandrohung gestellt. Bei Aufforderung der Abgabebehörde handelt es sich um die Fälle der Nichtübermittlung von Lohnunterlagen nach Unzumutbarkeit der Bereithaltung am Arbeits(Einsatz)ort (§ 7d Abs. 1 AVRAG), der Nichtübermittlung von Unterlagen nach § 7b Abs. 5 AVRAG (Entsendemeldung, Anmeldung zur Sozialversicherung und gegebenenfalls Genehmigung für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin) und Lohnunterlagen bei Bereithaltungsverpflichtung sowie der Nichtübermittlung bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten, wenn die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort erfolgt. Die Fälle der Aufforderung durch die BUAK entsprechen im Auslandsbereich jenen der Organe der Abgabenbehörde.
Abs. 2 regelt - anstelle des derzeitigen Abs. 1 - die sogenannten Vereitelungshandlungen, soweit sich diese nicht auf die Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d beziehen (für diese Vereitelungshandlung wird eine eigene Strafbestimmung des Abs. 2a geschaffen). Im Falle der Vereitelung bzw. Erschwerung der Kontrollbefugnisse sind von der Strafbarkeit durch den Entfall der Einschränkung auf Arbeitgeber/innen alle Personen umfasst, die entgegen § 7f Abs. 1 AVRAG Vereitelungshandlungen setzen. Weiters werden die Strafrahmen angehoben.
Im neuen Abs. 2a findet sich die Vereitelungshandlung des Verweigerns der Einsichtnahme in die in den §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG genannten Unterlagen, wobei auf jede/n betroffene/n Arbeitnehmer/in abgestellt wird.
Im Abs. 3 findet sich aus systematischen Gründen die bislang in Abs. 1 letzter Satz angeführte Strafdrohung gegenüber Arbeitgeber/innen von dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/innen in Bezug auf Vereitelungshandlungen, wobei sich die Strafdrohungen nach Abs. 2a richten.
     ..."
     10 1.3. Das ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 118/2015 lautete
(auszugsweise):
"Sozialversicherungsprüfung
§ 41a. (1) Die Krankenversicherungsträger (§ 23 Abs. 1) haben die Einhaltung aller für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Tatsachen zu prüfen (Sozialversicherungsprüfung). Hiezu gehört insbesondere
	-	die Prüfung der Einhaltung der Meldeverpflichtungen in allen Versicherungs- und Beitragsangelegenheiten und der Beitragsabrechnung,
	-	die Prüfung der Grundlagen von Geldleistungen (Krankengeld, Wochengeld, Arbeitslosengeld usw.),
	-	die Beratung in Fragen von Melde-, Versicherungs- und Beitragsangelegenheiten.
(2) Sind für einen Dienstgeber mehrere Krankenversicherungsträger zuständig, so hat die Sozialversicherungsprüfung jener Krankenversicherungsträger durchzuführen, in dessen Bereich sich die Betriebsstätte im Sinne des § 81 des Einkommensteuergesetzes 1988 befindet.
(3) Gemeinsam mit der Sozialversicherungsprüfung ist vom Krankenversicherungsträger auch die Lohnsteuerprüfung nach § 86 des Einkommensteuergesetzes 1988 durchzuführen. Der Prüfungsauftrag ist von jenem Krankenversicherungsträger zu erteilen, der die Prüfung durchführen wird.
(4) Für die Sozialversicherungsprüfung gelten die für Außenprüfungen (§ 147 der Bundesabgabenordnung) maßgeblichen Vorschriften der Bundesabgabenordnung. Bei der Durchführung der Lohnsteuerprüfung (§ 86 EStG 1988) ist das Prüforgan des Krankenversicherungsträgers als Organ des für die Lohnsteuerprüfung zuständigen Finanzamtes tätig. Das Finanzamt ist von der Prüfung und vom Inhalt des Prüfungsberichtes oder der aufgenommenen Niederschrift zu verständigen.
     ...
Auskünfte zwischen Versicherungsträgern und Dienstgebern
§ 42. (1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben
	1.	die Dienstgeber,
	2.	Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,
	3.	sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),
	4.	im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten,
längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.
..."
11 2. Die Revisionswerberin ist als zuständiger Krankenversicherungsträger gemäß § 7i Abs. 8 letzter Satz AVRAG zur Revisionserhebung befugt.
12 Die Revision ist auch gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen zulässig, weil keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 7g Abs. 2 erster Satz AVRAG (Ermächtigung der Krankenversicherungsträger zur Einsichtnahme) besteht.
13 3. Die Revision ist allerdings unbegründet. 14 3.1.1. Das Verwaltungsgericht gründet sein Erkenntnis im Wesentlichen auf folgende Sachverhaltsannahmen:
15 Der Mitbeteiligte sei Inhaber eines Gastgewerbebetriebs mit Gewerbestandort an einer näher bezeichneten Adresse im
	21.	Wiener Gemeindebezirk. Am 19. August 2015 habe ein Bediensteter der Revisionswerberin im Zuge einer Überprüfung gemäß § 7g Abs. 1 AVRAG eine Kontrolle im Betrieb des Mitbeteiligten durchgeführt. Im Wege der Ersatzzustellung an die Arbeitnehmerin
G G sei dem Mitbeteiligten anlässlich der Kontrolle eine Einladungskarte zugestellt worden, mit der er zwecks Auskunftserteilung und/oder Vorlage von Lohnunterlagen (§§ 42, 43 und 362 ASVG, § 19 AVG sowie § 7g Abs. 2 AVRAG) eingeladen worden sei, entweder am 26. August 2015 bei der Revisionswerberin vorzusprechen oder sich telefonisch mit einer Sachbearbeiterin in Verbindung zu setzen. Weiters sei der Mitbeteiligte darin zur Vorlage näher bezeichneter Lohnunterlagen aufgefordert worden.
16 Nachdem der Mitbeteiligte am 25. August 2015 telefonisch der Revisionswerberin bekanntgegeben hätte, dass er die Lohnunterlagen nicht beisammen hätte, weshalb er den Termin nicht wahrnehmen könnte, sei er mit Schreiben der Revisionswerberin vom 25. August 2015 unter Hinweis auf seine gesetzliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung (§§ 42 und 358 ASVG) sowie auf seine gesetzliche Verpflichtung zur Vorlage von Lohnunterlagen (§ 7g Abs. 2 AVRAG) aufgefordert worden, am 17. September 2015 in der Abteilung Betriebsprüfung der Revisionswerberin vorzusprechen und betreffend die vier in Rede stehenden Dienstnehmer Dienstvertrag/Dienstzettel, Lohnkonten, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitsaufzeichnungen und Urlaubsaufzeichnungen vorzulegen (mitzubringen). Diesem Schreiben seien Auszüge aus dem ASVG und dem AVRAG angefügt gewesen, es sei dem Mitbeteiligten am 28. August 2015 im Wege der Ersatzzustellung an die Arbeitnehmerin N W zugestellt worden.
17 Am 17. September 2015 habe der Mitbeteiligte bei der Revisionswerberin vorgesprochen. Für den Arbeitnehmer K H habe er keine Unterlagen, für den Arbeitnehmer A M einen Dienstzettel, Lohnauszahlungsbelege (Juli und August 2015) und Arbeitsaufzeichnungen (Juli 2015), für die Arbeitnehmerin N W Lohnzahlungsbelege (Oktober 2014 bis August 2015) und Arbeitsaufzeichnungen (Oktober 2014 bis August 2015) und für die Arbeitnehmerin G G einen Dienstzettel ab 11. August 2015 sowie eine Änderung ab 1. September 2015 vorgelegt.
18 3.1.2. In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, der Mitbeteiligte sei gemäß § 7g Abs. 2 in Verbindung mit § 7i Abs. 3 und Abs. 2a AVRAG bestraft worden, weil er als Arbeitgeber der Revisionswerberin am 17. September 2015 die Einsichtnahme in näher bezeichnete geforderte Unterlagen insofern verweigert hätte, als in diese nicht hätte Einsicht genommen werden können, obwohl er mit Schreiben vom 19. und vom 25. August 2015 dazu aufgefordert worden wäre.
19 Aus einer systematischen Betrachtung der einschlägigen Normen des AVRAG ergebe sich jedoch, dass das Verhalten des Mitbeteiligten nicht unter die Strafsanktionsnorm des § 7i Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2a AVRAG falle. § 7i Abs. 3 AVRAG verweise auf § 7i Abs. 2a AVRAG. Diese Bestimmung sanktioniere die Verweigerung der Einsicht in Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG. Bei den Unterlagen gemäß §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG handle es sich um Unterlagen, die am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten seien und in die die Organe der Abgabenbehörde gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG sowie die Organe der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse gemäß § 7h Abs. 2 AVRAG Einsicht zu nehmen berechtigt seien. Das Einsichtsrecht in die Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG beziehe sich somit immer auf am Arbeits(Einsatz)ort zum Zeitpunkt der Kontrolle tatsächlich vorhandene Unterlagen, sodass die Einsichtnahme auch nur hinsichtlich solcher tatsächlich dort vorhandener Unterlagen verweigert werden könne. Die Verweigerung der Einsichtnahme setze daher voraus, dass die Unterlagen an dem Ort, an dem in sie Einsicht genommen werden soll, tatsächlich vorhanden seien. Da § 7i Abs. 3 AVRAG auf § 7i Abs. 2a AVRAG Bezug nehme, könne sich auch die Verweigerung der Einsichtnahme in Unterlagen gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG nur auf solche beziehen, die an dem Ort, an dem in sie Einsicht genommen werden soll, tatsächlich vorhanden seien, und nicht auf solche, die erst zum Ort, an dem in sie eingesehen werden soll, gebracht werden müssten.
20 Entgegen der von der Revisionswerberin vertretenen Rechtsansicht liege eine Verweigerung der Einsichtnahme in die Unterlagen nicht immer schon dann vor, wenn der zur Gewährung der Einsichtnahme verpflichtete Arbeitgeber an Ort und Stelle physisch anwesend sei und eine Einsichtnahme in die Unterlagen, weil diese nicht an Ort und Stelle vorhanden sind, nicht möglich sei. Eine solche Auslegung hätte nämlich zur Folge, dass ein Arbeitgeber die für eine Überprüfung gemäß § 7g Abs. 1 AVRAG erforderlichen Unterlagen am Ort der Kontrolle bereithalten müsste. Eine solche Verpflichtung lasse sich dem Gesetz jedoch - anders als bei Lohnunterlagen für entsendete Arbeitnehmer - nicht entnehmen.
21 Eine Verweigerung der Einsichtnahme in Unterlagen liege daher nur dann vor, wenn die Einsicht in an Ort und Stelle tatsächlich vorhandene Unterlagen verweigert wird. Dies sei jedoch im Falle des Mitbeteiligten nicht der Fall gewesen, weil dieser die erforderlichen Unterlagen zum Ort der Einsichtnahme bei der Revisionswerberin gar nicht erst mitgebracht habe.
22 Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass (auch) eine Bestrafung gemäß § 7i Abs. 1 letzter Satz AVRAG nicht in Betracht komme, weil dem Mitbeteiligten die Nichtübermittlung der geforderten Unterlagen im Sinne des § 7i Abs. 1 AVRAG im Verfahren vor der belangten Behörde nicht vorgehalten worden und auch nicht Gegenstand des bekämpften Straferkenntnisses sei. Der Mitbeteiligte sei aufgefordert worden, am 17. September 2015 bei der Revisionswerberin "vorzusprechen und Unterlagen mitzubringen". Bei dieser Aufforderung handle es sich um kein Verlangen zur Übermittlung von Unterlagen gemäß § 7g Abs. 2 zweiter Satz AVRAG. Diese Bestimmung verpflichte den Arbeitgeber nicht dazu, die verlangten Unterlagen persönlich zu übergeben, sondern lediglich dazu, sie an den Krankenversicherungsträger zu übermitteln, wobei dieser Verpflichtung schon dann entsprochen werde, wenn jene fristgerecht abgesendet werden. § 7g Abs. 2 AVRAG bilde keine gesetzliche Grundlage für die Aufforderung der Revisionswerberin, der Mitbeteiligte möge die verlangten Unterlagen anlässlich einer Vorsprache mitbringen. Es habe somit an einer den Anforderungen des § 7g Abs. 2 AVRAG entsprechenden Aufforderung gefehlt.
23 3.2. Die Revision erblickt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses zunächst darin, dass sich die Verweisung des § 7i Abs. 3 AVRAG auf § 7i Abs. 2a AVRAG, auf die sich das Verwaltungsgericht stütze, nur auf die Strafdrohungen beziehe, nicht aber auf die inhaltlichen Voraussetzungen.
24 Darüber hinaus übersehe das Verwaltungsgericht, dass der Gesetzgeber spezielle Regelungen für Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat habe treffen müssen, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen in Bezug auf überlassene und entsandte Arbeitnehmer kontrollieren zu können. Die Organe der Abgabenbehörde könnten schwer auf die Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugreifen. Deshalb sei die Verpflichtung zum Bereithalten der Unterlagen am Arbeitsort in das AVRAG aufgenommen worden.
25 Im Revisionsfall sei die Rechtslage anders gelagert, weil die Entgeltkontrolle für die dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer in § 7g AVRAG geregelt sei. Aus § 7g AVRAG und den Materialien hiezu (Hinweis auf die unter Pkt. 1.2.1. wiedergegebene RV zur Novelle BGBl I Nr. 24/2011) ergebe sich, dass die Einsichtnahme in die Unterlagen im Rahmen der Sozialversicherungsprüfung (§ 41a ASVG) oder im Rahmen einer gesonderten Erhebung zu erfolgen habe. Der Gesetzgeber habe in § 7g AVRAG nicht geregelt, an welchem Ort die Einsichtnahme in die Unterlagen für die Tätigkeit gemäß § 7g Abs. 1 AVRAG durchzuführen sei. Daher könne die Einsichtnahme in die Unterlagen für die Tätigkeit gemäß § 7g Abs. 1 AVRAG entweder im Rahmen einer Kontrolle am Betriebsort oder durch die Aufforderung, Unterlagen zu einem bestimmten Termin vorzulegen, erfolgen.
26 Aufgrund des festgestellten Sachverhalts habe der Mitbeteiligte am 17. September 2015 die "Einsichtnahme in die - nicht vorgelegten - Unterlagen verweigert". Gerade diese Vereitelungshandlungen des Mitbeteiligten seien als Verweigerung der Einsichtnahme zu werten. Die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes würde bedeuten, dass Arbeitgeber einfach die geforderten Unterlagen, die für die Tätigkeit gemäß § 7g AVRAG benötigt würden, nicht zum Termin beim zuständigen Krankenversicherungsträger mitnähmen. Dieser könnte somit seiner gesetzlichen Kontrolltätigkeit nicht nachkommen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichtes würde die Bestimmungen zur Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung ad absurdum führen und einen Freibrief für jeden Arbeitgeber bedeuten, die gesetzliche Mindestentgeltkontrolle zu verhindern bzw. zu vereiteln. Die Intention des Gesetzgebers hiezu ergebe sich aus den Materialien zur Novelle BGBl I Nr. 24/2011.
27 Diese Ausführungen sind nicht geeignet, eine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufzuzeigen.
28 3.3.1. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung - wie unter Pkt. 3.1.2. wiedergegeben - im Wesentlichen auf zwei Überlegungen gegründet. Es vertritt einerseits die Auffassung, dass das Verhalten des Mitbeteiligten am 17. September 2015 anlässlich seiner Vorsprache bei der Revisionswerberin  keine Verweigerung der Einsichtnahme in die erforderlichen Unterlagen im Sinne des § 7i Abs. 3 AVRAG darstellt, weil eine Verweigerung der Einsichtnahme voraussetze, dass diese Unterlagen überhaupt tatsächlich vorhanden sind. Es vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass das Verhalten des Mitbeteiligten auch nicht als Nichtübermittlung von Unterlagen gemäß § 7i Abs. 1 zweiter Satz AVRAG zu qualifizieren ist.
29 Die Revision wendet sich zwar gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der Verweigerung der Einsichtnahme, geht aber auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zu § 7i Abs. 1 zweiter Satz AVRAG nicht ein.
30 3.3.2. Im Revisionsfall ist zu klären, ob die erwähnte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zutrifft, wonach der Mitbeteiligte am 17. September 2015 nicht entgegen § 7g Abs. 2 erster Satz in Verbindung mit § 7i Abs. 3 AVRAG die Einsichtnahme in die erforderliche Unterlagen verweigert hat.
31 Der Revision ist zunächst darin beizupflichten, dass sich der Verweis in § 7i Abs. 3 AVRAG auf § 7i Abs. 2a AVRAG ausschließlich auf die zu verhängende Sanktion, nicht aber auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen - Verweigerung der Einsichtnahme in die Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG - bezieht. Es versteht sich geradezu von selbst, dass § 7i Abs. 3 AVRAG eine Bestrafung genau dann vorsieht, wenn ein Arbeitgeber entgegen § 7g Abs. 2 erster Satz AVRAG die Einsichtnahme in Unterlagen verweigert. Es ist aber nicht zu erkennen, dass das Verwaltungsgericht eine andere Auffassung vertreten hätte.
32 Ebenso ist der Revision einzuräumen, dass die Strafbestimmungen des § 7i AVRAG - wie die unter Pkt. 1.2.1. und 1.2.2. wiedergegebenen Materialien zu den Novellen BGBl I Nr. 24/2011 und BGBl I Nr. 94/2014 zeigen - der Vereitelung der gesetzlich vorgesehenen Kontrollen entgegenwirken sollen.
33 Aus dieser unstrittig vorliegenden Zielsetzung ergibt sich aber noch nicht, dass jedes Verhalten eines Arbeitgebers im Zusammenhang mit (aus der Sicht des zuständigen Krankenversicherungsträgers für die nach § 42 ASVG und § 7g Abs. 1 AVRAG durchzuführenden Kontrollen erforderlichen) Unterlagen, das nicht der Kooperationserwartung des Krankenversicherungsträgers entspricht und von ihm als Vereitelungshandlung angesehen wird, schon das Tatbild der in § 7i Abs. 3 AVRAG umschriebenen Verwaltungsübertretung verwirklicht.
34 Auszugehen ist im vorliegenden Zusammenhang von § 7g Abs. 2 erster Satz AVRAG, weil § 7i Abs. 3 AVRAG daran anknüpft. Aus § 7g Abs. 2 in Verbindung mit § 7i Abs. 3 AVRAG ergibt sich einerseits die Berechtigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers, "in die für die Tätigkeit nach Abs. 1 erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen und Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen", andererseits eine - verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte - Verpflichtung des Arbeitgebers, die Einsichtnahme in diese Unterlagen nicht zu verweigern, mithin zu gewähren. In engem Zusammenhang mit dieser Befugnis des Krankenversicherungsträgers (und der korrespondierenden Verpflichtung des Arbeitgebers) steht eine weitere, ebenfalls in § 7g Abs. 2 AVRAG geregelte. Nach dessen zweitem Satz haben Arbeitgeber die erforderlichen Unterlagen (oder Ablichtungen) auf Verlangen des Krankenversicherungsträgers diesem zu übermitteln, wobei sie bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags "abzusenden" sind. Diese damit zum Ausdruck kommende Verpflichtung des Arbeitgebers ist verwaltungsstrafrechtlich durch § 7i Abs. 1 zweiter Satz AVRAG sanktioniert.
35 Das AVRAG stellt dem Krankenversicherungsträger somit zwei verschiedene Instrumente zur Verfügung, um sich von den für die Kontrolle erforderlichen Unterlagen Kenntnis zu verschaffen: die Einsichtnahme durch den Krankenversicherungsträger (bzw. durch seine Kontrollorgane) und das Verlangen (die Aufforderung), die erforderlichen Unterlagen zu übermitteln, wobei das Gesetz auf eine Übersendung, wenn auch nicht notwendigerweise auf dem Postweg, abstellt (vgl. VwGH 5.4.2017, Ra 2017/11/0003).
36 Eine Gegenüberstellung beider Instrumente zeigt, dass eine Einsichtnahme in die erforderlichen Unterlagen durch den Krankenversicherungsträger (bzw. seine Kontrollorgane) voraussetzt, dass bei Aufforderung zur Einsichtsgewährung Unterlagen in der Sphäre des Arbeitgebers, der zur Gewährung der Einsicht verpflichtet ist, vorhanden sind (so etwa zum AZG VwGH 2.7.1990, 90/19/0104; 29.7.1993, 91/19/0176). Das AVRAG (vgl. § 7f Abs. 1 Z 3, § 7g Abs. 2 erster Satz; § 7h Abs. 2) versteht unter einer Einsichtnahme der zur Kontrolle befugten Stellen, wie die jeweils zusätzlich eingeräumte Ermächtigung zur Anfertigung von Abschriften zeigt, eine Kenntnisnahme vom Inhalt eines in der Sphäre des Arbeitgebers vorhandenen Datenbestands, und zwar an Ort und Stelle der durchgeführten Kontrolle (üblicherweise den Geschäftsräumen des Arbeitgebers). Dieses Verständnis entspricht demjenigen, das auch sonst entsprechenden Ermächtigungen von Kontrollorganen zur Einsichtnahme (vgl. zB. § 42 Abs. 1, § 63 Abs. 3 und § 67a Abs. 9 ASVG; § 84 Abs. 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz; § 20 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG); § 26 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz), verbunden mit einer Ermächtigung zur Anfertigung von Abschriften, beizumessen ist (vgl. zB. § 70 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung 2005; § 8 Abs. 1 und 2 Arbeitsinspektionsgesetz 1993; § 20 Abs. 2 AÜG; § 89 Abs. 4 Bundes-Bedienstetenschutzgesetz; § 55 Abs. 4 Gleichbehandlungsgesetz; § 114 Abs. 7 KFG 1967; § 12 Abs. 1 und § 13 Abs. 4 Z 2 Luftfahrtsicherheitsgesetz 2011). Der Befugnis, einen Datenbestand einzusehen, steht häufig die Befugnis gegenüber, den zur Gewährung der Einsicht Verpflichteten zur Übermittlung (Übersendung) der Daten bzw. Unterlagen aufzufordern (vgl. z.B § 8 Abs. 3 Arbeitsinspektionsgesetz 1993; § 84 Abs. 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz; § 89 Abs. 4 Bundes-Bedienstetenschutzgesetz.
37 Für den Revisionsfall ergibt sich daraus Folgendes:
38 Der Mitbeteiligte hat am 17. September 2015 - so die Feststellungen des Verwaltungsgerichtes, denen die Revisionswerberin nicht entgegengetreten ist - anlässlich einer Vorsprache bei der Revisionswerberin zumindest einzelne Unterlagen hinsichtlich der vier in Rede stehenden Arbeitnehmer, die mitzubringen er von der Revisionswerberin aufgefordert worden war, nicht vorgelegt. Das Nichtvorlegen dieser Unterlagen, von denen nicht einmal feststeht, dass es sie gab, in den Räumen der Revisionswerberin stellt aber für sich, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend beurteilt hat, nach den bisherigen Darlegungen noch keine Verweigerung der "Einsichtnahme in die Unterlagen" im Sinne des § 7i Abs. 3 AVRAG dar.
39 Dieses Auslegungsergebnis führt, anders als die Revisionswerberin meint, zu keinem Freibrief für eine Vereitelung der Kontrolle durch den Krankenversicherungsträger, weil diesem, wie aufgezeigt, mit dem Instrumentarium der Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen eine weitere - verwaltungsstrafrechtlich bewehrte - Handhabe gegen die befürchtete Vereitelung zur Verfügung steht.
40 Die von der Revisionswerberin befürwortete Auslegung ginge in Wahrheit dahin, die Verpflichtung zur Gewährung der Einsichtnahme in Unterlagen als eine Verpflichtung zur persönlichen Vorlage derselben zu deuten. Weder der Wortlaut der §§ 7g Abs. 2 erster Satz und 7i Abs. 3 AVRAG noch die von der Revisionswerberin ins Treffen geführten Materialien weisen aber darauf hin, dass das bloße Nichtmitbringen der begehrten Unterlagen zu einem Vorladungstermin bereits eine Verweigerung der "Einsichtnahme in die Unterlagen" bedeuten sollte. Das AVRAG enthält - neben der Verpflichtung zur Übermittlung von Unterlagen nach § 7g Abs. 2 zweiter Satz - keine Verpflichtung zur Vorlage anlässlich einer Vorsprache. Eine solche hätte vom Gesetzgeber unmissverständlich verankert werden müssen.
41 3.4. Die Revision war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 26. April 2018
European Case Law Identifier
ECLI:AT:VWGH:2018:RO2017110016.J00

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