Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

20.05.2015

Geschäftszahl

2013/04/0004

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz Sator sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der E GmbH in Klagenfurt, vertreten durch MMag. Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Imbergstraße 19, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg vom 4. Dezember 2012, Zl. 20001-SVKS/114/19-2012, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei:

Salzburger Landesregierung; mitbeteiligte Partei: römisch fünf), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Die mitbeteiligte Partei schrieb vertreten durch das Land Salzburg (als vergebende Stelle) einen Dienstleistungsauftrag betreffend einen "Erhaltungs- und Gestaltungsplan für die Erweiterung des Naturparks W" aus. Im Vergabeportal (des ANKÖ unter "www.Vergabeportal.at") wurde die Ausschreibung am 11. Juli 2012 als "Verhandlungsverfahren" bekannt gemacht.

Am 25. September 2012 stellte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde den Antrag, die Entscheidung der mitbeteiligten Partei, bekannt gemacht am 18. September 2012, im Ausschreibungsverfahren "Erhaltungs- und Gestaltungsplan für die Erweiterung des Naturparks W", dem Angebot der römisch zehn GmbH im Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung), für nichtig zu erklären. Weiter beantragte sie den Ersatz der Pauschalgebühren sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über den Nachprüfungsantrag.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren als unzulässig zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, im Vergabeportal sei die Ausschreibung am 11. Juli 2012 als "Verhandlungsverfahren" bekannt gemacht worden. Zu diesem Zeitpunkt sei den Dienststellen des Amtes der Salzburger Landesregierung das Formular für die Bekanntmachung einer "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung" nicht zur Verfügung gestanden. Mit E-Mail vom 25. Juli 2012 seien alle Bieter vom Amt der Salzburger Landesregierung dahingehend informiert worden, dass es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um ein Verfahren nach Paragraph 41 a, BVergG 2006 - Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung - handle. Diese Tatsache sei von allen Bietern zur Kenntnis genommen und - auch von der Antragstellerin (nunmehr Beschwerdeführerin) - nicht bekämpft worden. In der Folge seien die Bieter darüber informiert worden, welches Unternehmen für die Zuschlagsentscheidung "erhoben" worden sei. Eine Zuschlagserteilung sei infolge des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nicht erfolgt.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die belangte Behörde zusammengefasst, die Beschwerdeführerin sei hinsichtlich einer Anfechtung der nach der Ausschreibung erfolgten "Klarstellung", dass es sich bei dem Verfahren um eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung handle, sohin hinsichtlich der Entscheidung betreffend die Wahl der Verfahrensart, präkludiert. Im Rahmen einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sei lediglich die Wahl der Verfahrensart und die Bekanntmachung anfechtbar. Der Zuschlag könne nur ex post mittels Feststellungsantrag überprüft werden. Zu einer Zuschlagserteilung sei es aber noch nicht gekommen, sodass keine anfechtbare Entscheidung vorliege. Der Nachprüfungsantrag sei daher zurückzuweisen.

3. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Gemäß Paragraph 79, Absatz 11, letzter Satz VwGG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013, sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen:

Paragraph 2, BVergG 2006 (in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 10 aus 2012,) lautet auszugsweise:

"§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

(...)

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

(...)

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe;

sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

(...)

  1. Sub-Litera, n, n
    bei der Direktvergabe: die Wahl des Vergabeverfahrens;
  2. Sub-Litera, o, o
    bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Wahl des Vergabeverfahrens; die Bekanntmachung.
(...)
                       46.         Widerrufserklärung (Widerruf) ist die an Unternehmer abgegebene Erklärung des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung bzw. ohne Ermittlung des oder der Gewinner(s) bzw. des oder der Teilnehmer(s) zu beenden.
(...)"
Paragraph 18, des Salzburger Vergabekontrollgesetzes 2007 (S.VGK 2007) in der maßgeblichen Fassung Landesgesetzblatt Nr. 28 aus 2007, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 35 aus 2010,) lautete:
"Mündliche Verhandlung vor dem Vergabekontrollsenat Paragraph 18, (1) Der Vergabekontrollsenat hat auf Antrag oder, wenn
er dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
  1. Absatz 2Soweit dem Artikel 6, EMRK nicht entgegensteht, kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn
    1. Ziffer eins
      der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist;
    2. Ziffer 2
      ein sonstiger verfahrensrechtlicher Bescheid zu erlassen ist oder
                           3.           bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.
    (...)"
    Paragraph 21, des Salzburger Vergabekontrollgesetzes 2007 (S.VKG 2007)
    in der maßgeblichen Fassung Landesgesetzblatt Nr. 28 aus 2007, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 24 aus 2009,) lautete auszugsweise:
    "Einleitung des Verfahrens
    Paragraph 21, (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn
                           1.           er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages behauptet und
                           2.           ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
    (...)"

4.3. Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, S.VKG 2007 ist ein Nachprüfungsantrag nicht zulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung wendet. Demzufolge sind Anträge, die sich ausschließlich gegen eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung richten, als unzulässig zurückzuweisen vergleiche zur gleichlautenden Bestimmung des Paragraph 320, BVergG 2006 Sachs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg.), Bundesvergabegesetz 20062, Paragraph 2, Ziffer 16, Rz. 49, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, 2004/04/0105).

Im vorliegenden Fall ist daher zu klären, ob sich der Antrag der Beschwerdeführerin gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung der mitbeteiligten Partei richtete.

4.3.1. In einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung stellt eine Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Bei einer Direktvergabe (mit/ohne vorheriger Bekanntmachung) stellt die Zuschlagsentscheidung jedoch gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, n, n, bzw. oo BVergG 2006 keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Der Antrag der Beschwerdeführerin richtete sich ausdrücklich gegen die am 18. September 2012 bekannt gemachte, als Zuschlagsentscheidung gedeutete Entscheidung, welche laut Beschwerdevorbringen in dem am 11. Juli 2012 ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren ergangen sei.

Die belangte Behörde geht demgegenüber davon aus, dass seitens der mitbeteiligten Partei "klargestellt" - offenbar gemeint im Sinne einer Berichtigung - worden sei, dass es sich bei dem Verfahren entgegen der Bekanntmachung vom 11. Juli 2012 um eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung handle.

4.3.2. Insoweit sich die Beschwerde gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde wendet, es habe sich bei dem Vergabeverfahren um eine Direktvergabe gehandelt, ist ihr darin zuzustimmen, dass es für die Auslegung der Bekanntmachung vom 11. Juli 2012 unerheblich ist, aus welchem Grund die mitbeteiligte Partei nicht in der Lage gewesen sein sollte, die von ihr gewünschte Direktvergabe bekannt zu machen.

Der Beschwerde ist auch darin zuzustimmen, dass es unzulässig ist, die Verfahrensart durch eine Berichtigung zu ändern (Auprich in Heid/Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht3, 503, mit Verweis auf EuGH vom 25. April 1996, Rs C-87/94 "Wallonische Autobusse").

4.3.3. Mit diesen Argumenten ist jedoch für die Beschwerde im Ergebnis nichts gewonnen: Unter Zugrundelegung der unbestritten gebliebenen Feststellung, allen Bietern sei von der mitbeteiligten Partei vor Angebotsabgabe bekannt gegeben worden, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um eine Direktvergabe gemäß Paragraph 41 a, BVergG 2006 handle, ist nämlich davon auszugehen, dass die Auftraggeberin die Festlegung getroffen hat, das bekannt gemachte Verhandlungsverfahren zu widerrufen, und eine Widerrufserklärung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 46, BVergG 2006 abgegeben hat. Unzweideutig wurde nämlich mit dieser Mitteilung zum Ausdruck gebracht, dass die mitbeteiligte Partei das bekannt gemachte Verhandlungsverfahren ohne Zuschlagserteilung bzw. ohne Ermittlung des oder der Gewinner(s) bzw. des oder der Teilnehmer(s) beende. Damit kann jedoch der Rechtsansicht der Beschwerde, die am 18. September 2012 bekannt gemachte, auf die Durchführung einer Direktvergabe mit Bekanntmachung Bezug nehmende Zuschlagsentscheidung, stelle eine (gesondert anfechtbare) Entscheidung der Auftraggeberin in dem mit Bekanntmachung vom 11. Juli 2012 ausgeschriebenen Verhandlungsverfahren dar, nicht gefolgt werden.

Bei einer Direktvergabe mit/ohne Bekanntmachung stellt die Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, n, n und Sub-Litera, o, o, BVergG 2006 keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde daher zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Beurteilung stellt die Unterlassung der mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde keinen Verfahrensmangel dar vergleiche Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer eins, Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007 sowie das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2010, 2009/04/0256).

4.4. Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß Paragraph 3, Ziffer eins, der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 8 aus 2014,, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt römisch II Nr. 455.

Wien, am 20. Mai 2015