Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

15.07.2011

Geschäftszahl

2009/11/0002

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2011/11/0079 E 30. September 2011

2010/11/0046 E 15. Juli 2011

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde der Dr. S S in W, vertreten durch Dr. Rose-Marie Rath, Rechtsanwältin in 1030 Wien, Weißgerberlände 40, gegen den Bescheid des Beschwerdeausschusses des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien (im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vertreten durch Foidl Trappmaier Rechtsanwälte in 1030 Wien, Ungargasse 53) vom 18. November 2008, Zl. B 35/08-14/080716, betreffend Beitrag zum Wohlfahrtsfonds für das Jahr 2007, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Die Ärztekammer für Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

römisch eins.

1. Mit Erledigung des Verwaltungsausschusses des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien vom 30. April 2008 wurde der Beschwerdeführerin der Beitrag zum Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Wien für das Jahr 2007 mit EUR 6.499,82 vorgeschrieben. In der Begründung wird Folgendes ausgeführt:

"Aufgrund Ihrer Angaben und der von der Ärztekammer für Wien getroffenen Feststellung wurde Ihre Beitragsbemessungsgrundlage auf Basis des Jahres 2004 wie folgt ermittelt:

Jahresbruttogrundgehalt 2004

EUR

 

21.549,60

anteilige Werbungskosten 2004

EUR

-

3.855,22

Gewinn 2004 EE

EUR

+

20.935,10

Beitragszahlungen 2004 BA

EUR

+

2.508,60

Bemessungsgrundlage (BMG)

EUR

 

41.138,08

 

 

 

 

Berechnung Fondsbeitrag

EUR

 

 

von der BMG 15,8 % gemäß Abschnitt römisch eins Absatz eins, BO für 12 Monat(e)

EUR

 

6.499,82

Fondsbeitrag 2007

EUR

 

6.499,82

abzüglich vorläufiger Fondsbeitrag 2007

EUR

-

0,00

Rückstand Fondsbeitrag 2007

EUR

 

6.499,82"

2. Gegen diese Erledigung erhob die Beschwerdeführerin am 8. Mai 2008 "Einspruch und Beschwerde", in der sie vorbrachte, als Bemessungsgrundlage für den ärztlichen Gewinn sei der gesamte Gewinn aus Einkünften aus selbständiger Arbeit der Einkommensteuererklärung herangezogen worden. Dies sei nicht korrekt, weil darin auch Einkünfte aus nichtärztlicher Arbeit enthalten seien. Die Höhe der Einkünfte aus ärztlicher Arbeit sei der Beilage zur Einkommensteuererklärung zu entnehmen. Sie habe am 31. Juli 2007 die Erklärung mit sämtlichen Unterlagen, auch der Beilage zur Einkommensteuererklärung, persönlich abgegeben.

3. Mit dem über die Beschwerde ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde diese abgewiesen und die erstinstanzliche Erledigung bestätigt.

Begründend führte die belangte Behörde Folgendes aus:

Die Beschwerdeführerin sei in die Ärzteliste sowohl als Angestellte als auch als niedergelassene Fachärztin eingetragen. Den von ihr vorgelegten Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 2004 sei zu entnehmen, dass sie als Fachärztin für plastische Chirurgie und als Psychotherapeutin tätig sei. Der Gewinn aus diesen beiden Tätigkeiten entspreche dem vom Verwaltungsausschuss in die Bemessungsgrundlage einbezogenen Gewinn. In der Liste der Psychotherapeutinnen scheine die Beschwerdeführerin als Ärztin für psychotherapeutische Medizin mit PsyIII-ÖÄK-Diplom auf.

Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Ärztegesetzes 1998 umfasse die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt werde. Dass eine Tätigkeit in das Aufgabengebiet anderer Gesundheitsberufe falle, schließe eine gleichzeitige Zuordnung zu ärztlichen Berufsausübung nicht zwingend aus. Soweit Psychotherapie auf medizinischwissenschaftlichen Erkenntnissen beruhe, sei sie auch von der ärztlichen Berufsausübungsberechtigung umfasst (Verweis auf Aigner/Kierein/Kopetzky, ÄrzteG 19983, Anmerkung 7, zu Paragraph 2,).

Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin, die in der Liste der Psychotherapeutinnen als Ärztin aufscheine und über das PsyIII-Diplom verfüge, im Bereich der Psychotherapie, beruhe daher auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen und sei als ärztliche Tätigkeit zu werten. Der Gewinn aus psychotherapeutischer Tätigkeit sei daher in die Bemessungsgrundlage mit einzubeziehen.

römisch zwei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde - beide Parteien haben zudem weitere Schriftsätze erstattet, auch seitens des Bundesministers für Gesundheit wurde eine Stellungnahme erstattet - erwogen:

1. Im Beschwerdefall sind folgende Rechtsvorschriften von Bedeutung:

1.1. Ärztegesetz 1998, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 169 aus 1998, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 57 aus 2008, (ÄrzteG 1998):

"1. Hauptstück

Ärzteordnung

1. Abschnitt

Berufsordnung für Ärzte

Begriffsbestimmung

Paragraph eins, Soweit in den einzelnen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, bezieht sich in diesem Bundesgesetz

1.

die allgemeine Bezeichnung 'Arzt' ('ärztlich') auf alle Ärzte, die über eine Berufsberechtigung als 'Arzt für Allgemeinmedizin', 'approbierter Arzt', 'Facharzt' oder 'Turnusarzt' verfügen,

…

Der Beruf des Arztes

Paragraph 2, (1) Der Arzt ist zur Ausübung der Medizin berufen.

  1. Absatz 2,Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere

1.

die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Mißbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind;

2.

die Beurteilung von in Ziffer eins, angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel;

3.

die Behandlung solcher Zustände (Ziffer eins,);

4.

die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut;

5.

die Vorbeugung von Erkrankungen;

6.

die Geburtshilfe sowie die Anwendung von Maßnahmen der medizinischen Fortpflanzungshilfe;

7.

die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln;

8.

die Vornahme von Leichenöffnungen.

  1. Absatz 3,Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten.

…

Erfordernisse zur Berufsausübung

Paragraph 4, (1) Zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als approbierter Arzt, als Arzt für Allgemeinmedizin oder als Facharzt bedarf es, unbeschadet der Paragraphen 32 bis 35, 36, 36 a und 37, des Nachweises der Erfüllung der nachfolgend angeführten allgemeinen und besonderen Erfordernisse sowie der Eintragung in die Ärzteliste.

…

Selbständige Berufsausübung

Paragraph 31, (1) Ärzte, die die Erfordernisse für die Ausübung des ärztlichen Berufes als Arzt für Allgemeinmedizin oder als approbierter Arzt erfüllt haben, sind zur selbständigen Ausübung einer allgemeinärztlichen Berufstätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin oder als approbierter Arzt berechtigt, gleichgültig, ob diese Berufstätigkeit freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt wird.

  1. Absatz 2,Ärzte, die die Erfordernisse für die Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt für ein Sonderfach der Heilkunde erfüllt haben, sind zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt auf diesem Teilgebiet der Heilkunde als Sonderfach berechtigt, gleichgültig, ob diese Berufstätigkeit freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt wird.
  2. Absatz 3,Fachärzte haben ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken. …

…

Paragraph 109, (1) Die Kammerangehörigen sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verpflichtet, Beiträge zum Wohlfahrtsfonds jener Ärztekammer zu leisten, in deren Bereich sie zuerst den ärztlichen oder zahnärztlichen Beruf aufgenommen haben, solange diese Tätigkeit aufrecht ist. …

  1. Absatz 2,Bei der Festsetzung der Höhe der für den Wohlfahrtsfonds bestimmten Beiträge ist auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie auf die Art der Berufsausübung der beitragspflichtigen Kammerangehörigen Bedacht zu nehmen. Die Höhe der Beiträge kann betragsmäßig oder in Relation zu einer Bemessungsgrundlage festgesetzt werden. Als Bemessungsgrundlage können die Einnahmen, die Einkünfte oder beides herangezogen werden. Näheres ist in der Beitragsordnung zu regeln.
  2. Absatz 3,Die Höhe der Beiträge zum Wohlfahrtsfonds darf 18 vH der jährlichen Einnahmen aus ärztlicher oder zahnärztlicher Tätigkeit nicht übersteigen.

…

  1. Absatz 5,Die gesetzlichen Sozialversicherungsträger und Krankenfürsorgeeinrichtungen haben die Wohlfahrtsfondsbeiträge, die in der jeweiligen Beitragsordnung als Eurobeträge oder Prozentsätze ausgewiesen sind, bei den Honorarabrechnungen einzubehalten und sie personenbezogen längstens bis zum 15. Tag nach Fälligkeit der Honorarzahlung an die zuständige Ärztekammer abzuführen, sofern dies in der Beitragsordnung vorgesehen ist. Die Beitragsordnung hat nähere Bestimmungen, insbesondere über die Festsetzung und Entrichtung der Wohlfahrtsfondsbeiträge und der monatlichen oder vierteljährlichen Vorauszahlungen sowie über die Einbehalte der Wohlfahrtsfondsbeiträge und Vorauszahlungen vom Kassenhonorar durch die gesetzlichen Sozialversicherungsträger und Krankenfürsorgeeinrichtungen bei Vertragsärzten oder Vertragszahnärzten, vorzusehen. Die gesetzlichen Sozialversicherungsträger und Krankenfürsorgeeinrichtungen haben den Ärztekammern über deren Verlangen zur Überprüfung der Berechnung der Wohlfahrtsfondsbeiträge im Einzelfall das arzt- oder zahnarztbezogene Kassenhonorar, die arzt- oder zahnarztbezogenen Fallzahlen sowie eine Aufschlüsselung des Bruttoumsatzes eines Arztes oder Zahnarztes nach den jeweiligen Einzelleistungen zu übermitteln. Eine Übermittlung dieser Daten durch die Ärztekammern an Dritte ist unzulässig. Die Beitragsordnung kann nähere Bestimmungen vorsehen, dass die Kammerangehörigen verpflichtet sind, alljährlich bis zu einem in der Beitragsordnung zu bestimmenden Zeitpunkt schriftlich alle für die Errechnung der Beiträge zum Wohlfahrtsfonds erforderlichen Angaben zu machen und auf Verlangen die geforderten Nachweise über die Richtigkeit dieser Erklärung vorzulegen."

1.2. Psychotherapiegesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 361 aus 1990, in der Fassung BGBl. I Nr. 98/2001:

"Berufsumschreibung

Paragraph eins, (1) Die Ausübung der Psychotherapie im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die nach einer allgemeinen und besonderen Ausbildung erlernte, umfassende, bewußte und geplante Behandlung von psychosozial oder auch psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlichpsychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten mit dem Ziel, bestehende Symptome zu mildern oder zu beseitigen, gestörte Verhaltensweisen und Einstellungen zu ändern und die Reifung, Entwicklung und Gesundheit des Behandelten zu fördern.

  1. Absatz 2,Die selbständige Ausübung der Psychotherapie besteht in der eigenverantwortlichen Ausführung der im Absatz eins, umschriebenen Tätigkeiten, unabhängig davon, ob diese Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden.

    Ausbildung zum Psychotherapeuten

Paragraph 2, Die selbständige Ausübung der Psychotherapie setzt die Absolvierung einer allgemeinen und einer besonderen Ausbildung voraus. Sowohl der allgemeine Teil (psychotherapeutisches Propädeutikum) als auch der besondere Teil (psychotherapeutisches Fachspezifikum) wird durch eine theoretische und praktische Ausbildung vermittelt.

…

Voraussetzungen für die Ausbildung zum Psychotherapeuten

Paragraph 10, (1) …

  1. Absatz 2,Das psychotherapeutische Fachspezifikum darf nur absolvieren, wer

1.

eigenberechtigt ist,

2.

das 24. Lebensjahr vollendet hat,

3.

die schriftliche Erklärung einer psychotherapeutischen Ausbildungseinrichtung, daß eine Ausbildungsstelle für die Absolvierung des psychotherapeutischen Fachspezifikums, einschließlich des Praktikums gemäß Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2,, zur Verfügung gestellt werden wird, vorlegt,

4.

das psychotherapeutische Propädeutikum erfolgreich absolviert hat und entweder

 

…

 

oder

8.

ein Studium der Medizin, der Pädagogik, der Philosophie, der Psychologie, der Publizistik- und Kommunikationswissenschaft oder der Theologie oder ein Studium für das Lehramt an höheren Schulen abgeschlossen hat oder

9.

einen in Österreich nostrifizierten Abschluß eines ordentlichen Studiums im Sinne der Ziffer 8, an einer ausländischen Universität nachweist.

Voraussetzungen für die selbständige Ausübung der Psychotherapie

Paragraph 11, Zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie ist berechtigt, wer

1.

das psychotherapeutische Propädeutikum und das psychotherapeutische Fachspezifikum erfolgreich absolviert hat,

2.

eigenberechtigt ist,

3.

das 28. Lebensjahr vollendet hat,

4.

die zur Erfüllung der Berufspflichten erforderliche gesundheitliche Eignung und Vertrauenswürdigkeit nachgewiesen hat und

5.

in die Psychotherapeutenliste nach Anhörung des Psychotherapiebeirates eingetragen worden ist.

…

Berufsbezeichnung

Paragraph 13, (1) Wer zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie berechtigt ist, hat im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes die Berufsbezeichnung 'Psychotherapeut' oder 'Psychotherapeutin' zu führen und kann als Zusatzbezeichnung einen Hinweis auf die jeweilige methodenspezifische Ausrichtung jener psychotherapeutischen Ausbildungseinrichtung, bei der die Psychotherapieausbildung absolviert worden ist, anfügen. Sofern mehrere Psychotherapieausbildungen absolviert worden sind, können entsprechende Hinweise als Zusatzbezeichnungen angefügt werden.

  1. Absatz 2,Die Führung der Berufsbezeichnung 'Psychotherapeut' oder 'Psychotherapeutin' samt Zusatzbezeichnung ist im Zusammenhang mit der Ausübung ihres Berufes den im Absatz eins, genannten Personen vorbehalten.

…

Psychotherapeutenliste

Paragraph 17, (1) Der Bundesminister für Gesundheit hat zur Wahrung des öffentlichen Interesses an einer geordneten Erfassung eine Liste der zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie berechtigten Personen zu führen (Psychotherapeutenliste).

…

  1. Absatz 5,Wer zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie berechtigt ist, ist vom Bundesminister für Gesundheit nach Anhörung des Psychotherapiebereites in die Psychotherapeutenliste als Psychotherapeut einzutragen. Der Bundesminister für Gesundheit hat Personen, die die Voraussetzungen nicht erfüllen, die Eintragung mit Bescheid zu versagen.

…

Verhältnis zu anderen Vorschriften

Paragraph 24, (1) Die Gewerbeordnung 1973, Bundesgesetzblatt Nr. 50 aus 1974,, ist auf die Tätigkeit der zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie berechtigten Personen nicht anzuwenden.

  1. Absatz 2,Die Ausübung der Psychotherapie ist keine nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes 1984, Bundesgesetzblatt , Nr. 373, ausschließlich Ärzten vorbehaltene Tätigkeit.
  2. Absatz 3,Durch dieses Bundesgesetz werden die gesetzlichen Bestimmungen über die Führung der Berufsbezeichnung "Psychologe'' oder 'Psychologin' und über die Ausübung des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens, Psychologengesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 360 aus 1990,, nicht berührt.
  3. Absatz 4,Soweit in diesem Bundesgesetz auf Bestimmungen anderer Bundesgesetze verwiesen wird, sind diese in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden.

…

Paragraph 26, (1) Der Bundesminister für Gesundheit hat nach Anhörung des Psychotherapiebeirates bis längstens 30. Juni 1993 auch jene Personen in die Psychotherapeutenliste einzutragen, die

1.

auf Grund ihrer beruflichen Tätigkeit eine psychotherapeutische Qualifikation im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins,, die inhaltlich einer nach diesem Bundesgesetz absolvierten Psychotherapieausbildung gleichzuhalten ist, erworben haben,

2.

das 28. Lebensjahr vollendet haben,

3.

die zur Erfüllung der Berufspflichten erforderliche gesundheitliche Eignung und Vertrauenswürdigkeit nachgewiesen haben und

4.

eigenberechtigt sind.

…"

1.3. Paragraph 135, Absatz eins, ASVG:

"Ärztliche Hilfe

Paragraph 135, (1) Die ärztliche Hilfe wird durch Vertragsärzte und Vertrags-Gruppenpraxen, durch Wahlärzte und Wahl-Gruppenpraxen (Paragraph 131, Absatz eins,) sowie durch Ärzte in eigenen Einrichtungen (oder Vertragseinrichtungen) der Versicherungsträger gewährt. Im Rahmen der Krankenbehandlung (Paragraph 133, Absatz 2,) ist der ärztlichen Hilfe gleichgestellt:

…

3.

eine psychotherapeutische Behandlung durch Personen, die gemäß Paragraph 11, des Psychotherapiegesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 361 aus 1990,, zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie berechtigt sind, wenn nachweislich vor oder nach der ersten, jedenfalls vor der zweiten psychotherapeutischen Behandlung innerhalb desselben Abrechnungszeitraumes eine ärztliche Untersuchung (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, des Ärztegesetzes 1998) stattgefunden hat;

…"

1.4. Nach Abschnitt römisch eins Absatz 2, der Beitragsordnung besteht bei Fondsmitgliedern, die den ärztlichen Beruf ausschließlich im Rahmen von Arbeitsverhältnissen ausüben, die jährliche Bemessungsgrundlage aus der Summe der monatlichen Bruttogrundgehälter abzüglich der anteilig darauf entfallenden Werbungskosten; nach Absatz 3, ist bei allen übrigen Fondsmitgliedern Bemessungsgrundlage der "Überschuss aus der selbständigen ärztlichen Tätigkeit", ermittelt nach den Bestimmungen des EStG 1988. Die Bemessungsgrundlagen sind zusammenzurechnen, wenn der ärztliche Beruf gleichzeitig selbständig und unselbständig ausgeübt wird (Absatz 4,).

2. Im Beschwerdefall ist primär die Frage strittig, ob in die Bemessungsgrundlage zur Ermittlung des Beitrags der Beschwerdeführerin zum Wohlfahrtsfonds für das Jahr 2007 der gesamte im Einkommensteuerbescheid 2004 ausgewiesene Gewinn einzubeziehen ist:

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in ihrer "Erklärung des Einkommens aus ärztlicher Tätigkeit des Jahres 2004 zur Festsetzung des Fondsbeitrages und der Kammerumlage für das Jahr 2007" den von ihr im Jahr 2004 erzielten Überschuss aus ärztlicher Tätigkeit mit EUR 2.237,53 angegeben hat. Dieser Erklärung angeschlossen waren - neben Auszahlungsbestätigungen der MA 2 für den Zeitraum Jänner bis Dezember 2004 - der Einkommensteuerbescheid 2004, in dem an "Einkünfte(n) aus selbständiger Arbeit" ein Betrag von EUR 20.935,10 genannt ist, sowie ein Jahresabschluss zum 31. Dezember 2004 betreffend "plastische Chirurgie" sowie ein weiterer Jahresabschluss betreffend "Psychotherapeutin".

Gegen die Erledigung vom 30. April 2008, die den Beitrag zum Wohlfahrtsfonds auf Basis eines Jahresgewinns von EUR 20.935,10 ermittelte, wandte sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Berufung ("Beschwerde") vom 8. Mai 2008, in der sie monierte, dass zu Unrecht auch Einkünfte aus nichtärztlicher Tätigkeit herangezogen worden seien, wobei die Höhe der Einkünfte aus ärztlicher Arbeit der Beilage zur Einkommensteuererklärung zu entnehmen sei.

Unrichtig ist daher das von der belangten Behörde in der Gegenschrift erstattete Vorbringen, das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren sei unsubstantiiert geblieben, sie habe weder dargetan, aus welcher nichtärztlichen Tätigkeit zu Unrecht der Gewinn miteinbezogen worden sei, noch die Höhe dieses zu Unrecht miteinbezogenen Betrages genannt. Unzutreffend ist auch, dass die Beschwerdeführerin erstmals in der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde den Umstand, dass sie auch in die Liste der Psychotherapeuten eingetragen sei, vorgebracht habe und dieser Umstand der Behörde im bisherigen Verfahren nicht zur Kenntnis gebracht worden sei: Vielmehr geht der angefochtene Bescheid selbst davon aus, dass die Beschwerdeführerin in die Liste der Psychotherapeutinnen eingetragen ist.

2.1. Die eingangs genannte Frage (Einbeziehung des Gesamtgewinns?) hat die belangte Behörde mit der Begründung bejaht, der Umstand, dass die von der Beschwerdeführerin neben ihrer Tätigkeit als Fachärztin für plastische Chirurgie weiter ausgeübte Tätigkeit als Psychotherapeutin in das Aufgabengebiet eines anderen Gesundheitsberufes falle, schließe eine gleichzeitige Zuordnung zur ärztlichen Berufsausübung nicht zwingend aus. Soweit Psychotherapie auf medizinischwissenschaftlichen Erkenntnissen beruhe, sei sie auch von der ärztlichen Berufsausübungsberechtigung umfasst. Die Beschwerdeführerin scheine in der Liste der Psychotherapeutinnen als Ärztin auf und verfüge über das von der österreichischen Ärztekammer ausgestellte PsyIII-Diplom. Ihre Tätigkeit im Bereich der Psychotherapie beruhe daher auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen und sei als ärztliche Tätigkeit zu werten, weshalb der Gewinn aus der psychotherapeutischen Tätigkeit in die Bemessungsgrundlage mit einzubeziehen sei.

2.2. Die Beschwerdeführerin hingegen steht auf dem Standpunkt, sie habe - parallel zum ärztlichen Beruf - eine Berufsausbildung als Psychotherapeutin begonnen und abgeschlossen, die zur Eintragung in die Liste der Psychotherapeuten geführt habe. Es handle sich dabei um ein vom ärztlichen Berufsbild klar unterschiedenes Berufsbild, das im Hinblick auf unterschiedliche zu Grunde liegende Berufsethik und unterschiedliche Berufsrollen auch klar zu unterscheiden sei. Sie würde gegenüber ein- und demselben Patienten niemals gleichzeitig in beiden Rollen - im psychotherapeutischen und im ärztlichen Setting - tätig und definiere jedem Patienten gegenüber klar, in welchem Setting gearbeitet würde. Das von ihr erworbene ÖÄK-Diplom "medizinische Psychotherapie" stelle lediglich eine ärztliche Zusatzqualifikation dar, die auf Grund des bereits langjährig ausgeübten, vom ärztlichen Beruf völlig getrennt zu sehenden "Quellberufs" der Psychotherapeutin von der Österreichischen Ärztekammer anerkannt worden sei. Die Beschwerdeführerin scheine in der Liste der Psychotherapeutinnen als Psychotherapeutin gemäß Paragraph 26, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 17, Absatz 5, des Psychotherapiegesetzes auf und sei somit zur selbständigen Ausübung der Psychotherapie auf Grund dieses Gesetzes berechtigt. Im Rahmen des Eintragungsverfahrens habe sie ihren Quellberuf als Ärztin angegeben, sie sei jedoch nicht als Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie und nicht als Fachärztin für Psychotherapie in die Psychotherapeutenliste eingetragen worden. Die zur Eintragung in die Liste führenden Ausbildungen der Beschwerdeführerin beruhten in Entsprechung zum Psychotherapiegesetz auf Psychotherapie als einer eigenständigen wissenschaftlichen Disziplin, die nicht im Zusammenhang mit medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen stehe.

3. Dieses Vorbringen ist im Ergebnis zielführend.

3.1. Paragraph 109, ÄrzteG 1998 und Abschnitt römisch eins der Beitragsordnung knüpfen, was die Bemessung der Fondsbeiträge anlangt, an die Einnahmen aus ärztlicher Tätigkeit an.

Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG 1998 umfasst die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird; zu dieser Definition tritt in Ziffer eins bis Ziffer 8, eine demonstrative Aufzählung klassischer ärztlicher Tätigkeiten, die also, soweit sie auf der Grundlage wissenschaftlicher Erkenntnisse gesetzt werden, der Ausübung der Medizin zugerechnet werden (Paragraph eins, Absatz eins, ÄrzteG 1998).

3.2. Demgegenüber ist nach Paragraph eins, Psychotherapiegesetz die Ausübung der Psychotherapie im Sinne dieses Bundesgesetzes die nach einer allgemeinen und besonderen Ausbildung erlernte, umfassende, bewusste und geplante Behandlung von psychosozial oder auch psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlich-psychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten mit dem Ziel, bestehende Symptome zu mildern oder zu beseitigen, gestörte Verhaltensweisen und Einstellungen zu ändern und die Reifung, Entwicklung und Gesundheit des Behandelten zu fördern.

Die Erläuterungen Regierungsvorlage 1256 BlgNR römisch siebzehn. GP, 14) führen dazu Folgendes aus:

"Psychotherapeutisches Handeln basiert demnach auf einem Akzeptieren der subjektiven Erlebniswelt des Betroffenen, dem Bemühen um Einfühlung und Zuwendung, einem methodisch fundierten Behandlungsstil und letztlich auf der Kongruenz dieser Haltungen.

Der Begriff 'Psychotherapie', der aus dem Altgriechischen stammt und soviel wie 'das Leben, die Seele, den Verstand, das Gemüt sorgfältig ausbilden' bedeutet, zeigt schon aus seinem ursprünglichen Wortsinn heraus, daß die Beschränkung der Psychotherapie auf den Bereich der Krankenbehandlung eine Einschränkung darstellen muß.

Vielmehr ist der Begriffsinhalt der Psychotherapie historisch gewachsen, um schließlich als Ausdruck einer eigenständigen wissenschaftlichen Disziplin Eingang in den vorliegenden Entwurf zu finden. Der psychotherapeutische Begriff des Absatz eins, geht somit von einem, den verschiedenen Wurzeln der Psychotherapie gerecht werdenden umfassenden Verständnis des Menschen in seiner gesamten Persönlichkeit - ganz im Sinne der Weltgesundheitsorganisation - aus.

Wie bereits im Allgemeinen Teil der Erläuterungen begründet, sieht der Entwurf keine Monopolisierung psychotherapeutischer Tätigkeiten vor. Dies ergibt sich insbesondere aus der inhaltlich abgestimmten Formulierung über die Berufsbezeichnung, aus den Voraussetzungen für die selbständige Berufsausübung und aus dem Verzicht auf Strafbestimmungen.

Ein solcher Schritt ermöglicht es vielmehr, daß die in ärztlichen, pädagogischen, psychologischen, seelsorgerischen, sozialbetreuenden und anderen Tätigkeiten enthaltenen Anteile psychotherapeutischer Tätigkeit auch weiterhin als integrale Bestandteile dieser Tätigkeit erhalten bleiben."

3.3. Festzuhalten ist vorerst, dass nicht jede von einem Arzt ausgeübte Tätigkeit ärztliche Tätigkeit ist; dazu sind vielmehr nur die in Paragraph 2, Absatz 2 und Absatz 3, ÄrzteG 1998 genannten und die damit vergleichbaren Tätigkeiten zu zählen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2007, Zl. 2005/11/0139, zu Lehrtätigkeiten betreffend medizinische Chemie und Biochemie; vergleiche , auch das zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. September 2003, VfSlg. 16.962).

Auf Basis der beiden Definitionen für die jeweilige Berufsausübung in Paragraph 2, ÄrzteG 1998 bzw. Paragraph eins, Psychotherapiegesetz ist weiter festzuhalten, dass sich die jeweiligen Tätigkeitsfelder überschneiden können: Nach der Legaldefinition in Paragraph eins, Psychotherapiegesetz ("Behandlung von … Verhaltensstörungen und Leidenszuständen") kann Psychotherapie auch Krankenbehandlung sein; die Ausübung des ärztlichen Berufes umfasst (auch) die "Untersuchung auf das Vorliegen … von …psychischen Krankheiten oder Störungen" sowie die "Behandlung solcher Zustände" (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, 3, ÄrzteG 1998) und damit Psychotherapie im Sinn des Paragraph eins, Psychotherapiegesetz.

Durch das Psychotherapiegesetz ist klargestellt, dass Psychotherapie (auch wenn sie Krankenbehandlung ist) nicht mehr allein den Ärzten vorbehalten ist (Paragraph 24, Absatz 2, Psychotherapiegesetz). Umgekehrt wird durch das Psychotherapiegesetz aber auch nicht eine bestehende Berufsberechtigung, etwa nach dem ÄrzteG 1998, beschnitten (so ausdrücklich die zitierten Erläuterungen zu Paragraph eins,, vergleiche , dazu auch den zitierten Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 31. Jänner 1995).

Da Psychotherapie auch von einem Arzt ausgeübt werden darf, folgt aus dem Befund, eine bestimmte Tätigkeit sei Psychotherapie, daher nicht etwa zwangsläufig, dabei handle es sich nicht um ärztliche Tätigkeit.

Auch der Umstand, dass die "gleiche" Tätigkeit - Psychotherapie - einmal von einem Arzt, einmal von einem Nichtarzt ausgeübt werden kann, begründet nicht zwangsläufig, dass es sich dabei um eine nichtärztliche Tätigkeit handelt vergleiche , das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 26. Jänner 2000, 9 ObA 291/99f).

3.4. Zur Beantwortung der gestellten Abgrenzungsfrage kann aber insofern auf die Legaldefinitionen zurückgegriffen werden, als zwar beide Berufe auf Wissenschaftlichkeit festgelegt sind, nämlich sowohl ärztliche als auch psychotherapeutische Tätigkeit nur auf wissenschaftlicher Grundlage erfolgen darf. Während aber

Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG 1998 als Basis für die ärztliche Tätigkeit "medizinisch-wissenschaftliche" Erkenntnisse normiert, verlangt

Paragraph eins, Psychotherapiegesetz "wissenschaftlich-psychotherapeutische Methoden", die nach einer "allgemeinen und besonderen Ausbildung" bei Ausübung der Psychotherapie angewandt würden. Dies legt nahe, zur Beantwortung der gestellten Abgrenzungsfrage zunächst auf den Ausbildungsgang zurückzugreifen, also darauf, welche konkrete Ausbildung Grundlage für die nun ausgeübte strittige Tätigkeit bildet (in diesem Sinn offenbar auch der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 11. Mai 1999, Rs C-309/97, zur Frage, ob unterschiedliche Berufsausbildung unterschiedliche Entlohnung (für psychotherapeutische Leistungen durch Ärzte bzw. durch diplomierte Psychologen) rechtfertigen kann).

3.5. Der Beschwerdefall ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beschwerdeführerin nicht nur in die Ärzteliste, sondern auch in die Psychotherapeutenliste eingetragen ist.

Die Eintragung in die jeweilige Liste (Paragraph 4, ÄrzteG 1998 bzw. Paragraph 11, Psychotherapiegesetz) ist nach beiden Berufsgesetzen Voraussetzung für die selbständige Berufsausübung.

Die belangte Behörde hat sich hinsichtlich der Eintragung der Beschwerdeführerin mit der Feststellung begnügt, diese scheine in der Liste der Psychotherapeuten als Ärztin für psychotherapeutische Medizin mit "PsyIII-ÖAK-Diplom" auf. Aus dieser nicht weiter konkretisierten Feststellung lässt sich nicht klar ableiten, welche konkrete Ausbildung Grundlage für die Eintragung in die Psychotherapeutenliste war.

3.6. Eine abschließende Auseinandersetzung mit diesem Thema erübrigt sich aber, weil dieser Feststellungsmangel von einem weiteren überlagert wird:

Gemäß Paragraph 31, Absatz 3, ÄrzteG 1998 haben Fachärzte - von im Beschwerdefall nicht weiter relevanten Ausnahmen abgesehen - ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken. Für die konkreten Abgrenzungen sind dabei jeweils die Ärzte-Ausbildungsordnungen heranzuziehen vergleiche , den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 23. März 2010, 8 Ob 115/09h).

Ausgehend von der insoweit unstrittigen Feststellung des angefochtenen Bescheids ist die Beschwerdeführerin als Fachärztin für plastische Chirurgie tätig.

Dass dieses Sonderfach eine ärztliche Tätigkeit im Bereich der Psychotherapie (mit-)abdeckt, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen und wird auch von der belangten Behörde nicht dargelegt. Die belangte Behörde hat auch nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 31, Absatz 2, ÄrzteG zur Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt in einem weiteren Sonderfach berechtigt wäre.

3.7. Im fortzusetzenden Verfahren wird die belangte Behörde daher konkrete Feststellungen zur ärztlichen Berufsberechtigung der Beschwerdeführerin nach Paragraph 31, ÄrzteG 1998 zu treffen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass die von der Beschwerdeführerin ausgeübte psychotherapeutische Tätigkeit nicht von ihrer ärztlichen Berufsberechtigung umfasst ist, wäre - unabhängig von der bei der Ausübung der Psychotherapie angewandten Methode und unabhängig von der Frage, welche konkrete Ausbildung zur Eintragung in die Psychotherapeutenliste geführt hat - davon auszugehen, dass es sich dabei nicht um ärztliche Tätigkeit im Sinne des Paragraph 2, ÄrzteG 1998 handelt, weshalb die daraus erzielten Einkünfte nicht in die Bemessungsgrundlage nach Abschnitt römisch eins der Beitragsordnung einzubeziehen wären.

3.8. Aus dem Gesagten folgt, dass die belangte Behörde, die - ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsansicht - die für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat, den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet hat.

3.9. Im Übrigen gleicht der vorliegende Beschwerdefall - in Ansehung der Frage, ob die erstinstanzliche Erledigung des Verwaltungsausschusses des Wohlfahrtsfonds als Bescheid zu qualifizieren ist - jenen, über welche bereits mit den hg. Erkenntnissen vom 22. Juni 2010, Zl. 2006/11/0058, und Zl. 2006/11/0108, und - was den Hinweis auf Paragraph 230, Absatz 7, ÄrzteG 1998 in der Fassung der 14. Ärztegesetz-Novelle durch die belangte Behörde anlangt - jenen, über welche mit den hg. Erkenntnissen vom 23. Februar 2011, Zl. 2008/11/0054, sowie vom 24. Mai 2011, Zl. 2008/11/0006, entschieden wurde. Es genügt daher, gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG auf diese Erkenntnisse hinzuweisen.

4. Der angefochtene Bescheid war aus diesen Erwägungen, weil sich die Berufung der Beschwerdeführerin gegen eine Erledigung richtete, die keinen Bescheid darstellt, und demnach unzulässig war, gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VwGG wegen (prävalierender) Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455.

Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf die im Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand bereits enthaltene Umsatzsteuer.

Wien, am 15. Juli 2011