Gericht

Verwaltungsgerichtshof

Entscheidungsdatum

09.09.2009

Geschäftszahl

2007/08/0227

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2007/09/0200 E 16. September 2009

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des AH in T, vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Brixner Straße 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 18. Juli 2007, Zl. uvs-2007/14/0231 + 0232-4, betreffend Zurückweisung einer Berufung wegen Übertretungen des ASVG (weitere Partei: Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird, soweit damit die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 16. November 2005, Zl. AS-198- 2005, zurückgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 24. Oktober 2005, Zl. AB-8-2005, betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, sowie gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 16. November 2005, Zl. AS-198-2005, betreffend Übertretungen des ASVG, die dem Beschwerdeführer jeweils als zur Vertretung nach außen Berufenem der D GmbH zur Last gelegt worden waren, als verspätet zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde - soweit hier entscheidungswesentlich - aus, dass dem Beschwerdeführer das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 16. November 2005 nach einem ersten Zustellversuch am 23. November 2005 und einem zweiten Zustellversuch am 24. November 2005 durch Hinterlegung am 24. November 2005 zugestellt worden sei. Die Zustelladresse habe gelautet: "AH, geb. 01.02.1961, I 41c, I". Das Straferkenntnis sei nicht behoben worden.

Am 17. Jänner 2007 sei eine am 16. Jänner 2007 verfasste Berufung des Beschwerdeführers bei der erstinstanzlichen Behörde eingelangt. In dieser - im angefochtenen Bescheid wörtlich wiedergegebenen Berufung - habe der Beschwerdeführer (unter anderem) ausgeführt:

"Die Berufung wird deshalb erst so spät eingebracht, weil die Bescheide von Ihrer stelle an eine falsche Adresse (I 41c, I) zugestellt wurden.

Ich war zu keiner Zeit an dieser Adresse gemeldet, mein Hauptwohnsitz war immer in (...). Zu der Zeit, in der die beiden Bescheid an die Adresse I 41c zugestellt wurden (Oktober 2005 bzw. November 2005) arbeitete ich in S, das Lokal wurde zu dieser Zeit nicht mehr von der (D. GmbH) betrieben. Es war auch niemals ein Postkasten oder dgl am Standort I 41c mit meinem Namen vorhanden. Die beiden Verständigungen können nur vor die Haustür gelegt worden sein, wo sie vermutlich die Herbstwinde verwehten.

Die Zustellung war daher nicht rechtskräftig, ich erhielt erst Kenntnis von den beiden Strafverfahren, als man mich bei einer persönlichen Vorsprache in der BH Imst fragte, was mit der Bezahlung der beiden Strafen los wäre.

Die Strafbescheide wurden mir erst am 15. Jänner (2007) auf mein Verlangen hin erstmalig ausgefolgt (in Kopie).

..."

Die belangte Behörde stellte nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung fest, dass der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer der D GmbH gewesen sei, welche zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB am 6. Mai 2004 (richtig 2005) ein Lokal am Standort I 41c, I, betrieben habe.

Der Beschwerdeführer habe behauptet, dass er sich zum Zeitpunkt der Zustellung der beiden Straferkenntnisse nicht in I, I 41c, aufgehalten habe. Er habe behauptet, sich zum Zeitpunkt der Zustellung in Sölden aufgehalten zu haben, sei aber einen Beweis für die Ortsabwesenheit für den Zeitraum November 2005 schuldig geblieben. Der Zusteller habe beide Straferkenntnisse unter der Adresse I, I 41c, zuzustellen versucht und dort eine Hinterlegungsanzeige zurückgelassen, die Schriftstücke seien aber nicht abgeholt worden.

Anlässlich seiner Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Imst am 25. August 2005 sei vom Beschwerdeführer als Wohnort I, I 41c, angegeben worden. Der die Einvernahme durchführende Beamte der Bezirkshauptmannschaft Imst habe (vor der belangten Behörde) als Zeuge ausgesagt, seiner Erinnerung nach habe man vereinbart, dass man die Post an diese Anschrift schicken solle.

Der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Einvernahme (vor der belangten Behörde) angegeben, dass zum Zeitpunkt der Zustellung der Straferkenntnisse das Lokal am Standort I 41c in Betrieb gewesen sei. Er habe das Lokal an die W GmbH verkauft. Aus dem Firmenbuchauszug der W GmbH ergebe sich, dass diese Gesellschaft am 21. Dezember 2005 errichtet worden sei und ein Antrag auf Neueintragung am 23. Dezember 2005 beim LG Innsbruck eingelangt sei. Die GmbH sei am 3. Jänner 2006 eingetragen worden.

Gemäß § 47 AVG sei die Beweiskraft von öffentlichen Urkunden und Privaturkunden von der Behörde nach den §§ 292 bis 294, 296, 310 und 311 ZPO zu beurteilen. Dabei gelte § 292 Abs. 1 erster Satz ZPO jedoch mit der Maßgabe, dass inländische öffentliche Urkunden einen Beweis auch über jene Tatsachen und Rechtsverhältnisse liefern, die die Voraussetzung für ihre Ausstellung bildeten und in der Urkunde ausdrücklich genannt seien.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei der Postrückschein als Zustellnachweis eine öffentliche Urkunde, die nach § 47 AVG i.V.m. § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich habe. Diese Vermutung sei widerlegbar. Die bloße Behauptung, ein Schriftstück der Behörde entgegen einem der in den Verwaltungsakten angeschlossenen Rückschein nicht erhalten zu haben, genüge als Gegenbeweis zur Widerlegung der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Rückscheines nicht.

Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden lasse sich nicht entnehmen, dass er zum Zeitpunkt der Zustellung der Straferkenntnisse dauernd ortsabwesend gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass die beiden Straferkenntnisse mit Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden seien und daher die am 17. Jänner 2007 erhobene Berufung als verspätet anzusehen sei. Die vom Beschwerdeführer behauptete Ortsabwesenheit habe von ihm nicht glaubhaft dargelegt werden können. Laut Rückschein seien die Straferkenntnisse ordnungsgemäß zugestellt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 16. November 2005, Zl. AS-198-2005, richtet, erwogen:

1. Gemäß § 2 Z. 5 Zustellgesetz (ZustG) in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 10/2004 bedeutet der Begriff "Abgabestelle" im Sinne dieses Bundesgesetzes "die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort".

§ 17 ZustG in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 10/2004 lautet:

"Hinterlegung

§ 17. (1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde."

2. Voraussetzung einer wirksamen Zustellung ist, dass der zur Hinterlegung des Schriftstückes führende Zustellversuch an einer Abgabestelle im Sinne des § 2 Z. 5 ZustG vorgenommen wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. März 2000, Zl. 99/04/0224, in dem - nach der dort maßgebenden Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 10/2004 - hinsichtlich der Definition der Abgabestelle auf § 4 ZustG verwiesen wird).

3. Im Beschwerdefall verfügte die erstinstanzliche Behörde die Zustellung der Straferkenntnisse an die Anschrift "I 41c, I". An dieser Anschrift betrieb die GmbH, als deren zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde, zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB am 6. Mai 2005 ein Lokal.

Der Beschwerdeführer brachte in seiner Berufung vor, an dieser Anschrift zu keiner Zeit gemeldet gewesen zu sein und seinen Hauptwohnsitz immer an einer anderen Anschrift gehabt zu haben. Auch die belangte Behörde hat nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer an der Zustellanschrift eine Wohnung oder eine sonstige Unterkunft gehabt hätte.

Eine Zustellung an der von der erstinstanzlichen Behörde angegebenen Zustellanschrift käme daher nur dann in Betracht, wenn es sich dabei entweder zum Zeitpunkt der Zustellung bzw. des Zustellversuchs um die Betriebsstätte, den Sitz, den Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers gehandelt hätte, oder aber wenn der Beschwerdeführer diese Anschrift der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegeben hätte.

4. Der Beschwerdeführer hat schon in seiner Berufung vorgebracht, dass "zu dieser Zeit" (nämlich zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung der Straferkenntnisse im November 2005) das Lokal nicht mehr von der D GmbH, als deren Geschäftsführer er verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde, betrieben worden sei. Auch in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde hat er angegeben, dass im November 2005 der Betrieb an dieser Anschrift nicht mehr betrieben worden sei.

Ungeachtet dessen hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid keine nachvollziehbare Feststellungen darüber getroffen, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der (versuchten) Zustellung an der angegeben Zustelladresse über eine Betriebsstätte, einen Geschäftsraum oder einen Arbeitsplatz verfügt hat. Allenfalls ließen sich die Feststellungen zur Errichtung und Firmenbucheintragung der W GmbH im gegebenen Zusammenhang dahin verstehen, dass damit das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Lokal sei zum Zeitpunkt der (versuchten) Zustellung nicht mehr von der D GmbH betrieben worden, als unglaubwürdig beurteilt werden sollte. Selbst unter Zugrundelegung dieses Verständnisses fehlt es damit aber immer noch an einem konkret festgestellten Anknüpfungspunkt für das Vorliegen einer Abgabestelle des Beschwerdeführers an der angegebenen Anschrift, da auch allein aus dem Umstand, dass die GmbH, als deren Geschäftsführer er verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden soll, an dieser Anschrift ein Lokal betreibt, sich nicht zwingend ergibt, dass der Beschwerdeführer dort auch einen Arbeitsplatz oder allenfalls selbst eine Betriebsstätte oder Geschäftsräume hat (vgl. zur Zustellung an den Geschäftsführer einer GmbH am Sitz der Gesellschaft das hg. Erkenntnis vom 24. November 1997, Zl. 97/17/0117).

5. Die belangte Behörde führt im angefochtenen Bescheid auch aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Imst am 25. August 2008 die Anschrift "I, I 41c" als Wohnort angegeben und der die Einvernahme durchführende Beamte der Bezirkshauptmannschaft habe als Zeuge ausgesagt, seiner Erinnerung nach habe man vereinbart, dass man die Post an diese Anschrift schicken solle.

Diese Ausführungen könnten allenfalls dahin verstanden werden, dass damit ein vom Beschwerdeführer "der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort" im Sinne des § 2 Z. 5 ZustG vorgelegen sei, wie dies die belangte Behörde auch in ihrer Gegenschrift meint.

Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde jedoch zurecht, dass die Ausführungen im Bescheid nicht hinreichend begründen, dass es sich bei der genannten Anschrift tatsächlich um eine Abgabestelle im Sinne des § 2 Z. 5 ZustG gehandelt habe. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid nämlich lediglich die Aussage des Zeugen - ebenso wie Aussagen des Beschwerdeführers - wiedergegeben, ohne - wie dies nach § 60 AVG geboten ist - nachvollziehbar darzulegen, welche konkreten entscheidungserheblichen Tatsachen als Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens auf Grund welcher für die Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen festgestellt wurden. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde auch bestritten, dass er diese Anschrift angegeben habe bzw. dass eine Vereinbarung über die Zusendung der Post an diese Anschrift getroffen worden sei, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung des Verfahrensmangels zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass die Behörde die Abgabestelle von Amts wegen zu ermitteln hat und nicht die Partei für das Fehlen einer Abgabestelle darlegungs- und beweispflichtig ist, sondern im Falle einer - substanziierten Bestreitung durch die Partei - die Behörde für ihr Vorliegen (vgl. nochmals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 24. November 1997 sowie das Erkenntnis vom 26. November 2008, Zl. 2005/08/0089).

Für die hier maßgebliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 16. November 2005, Zl. AS-198-2005, betreffend Übertretungen des ASVG, ist überdies festzuhalten, dass die in den Verwaltungsakten befindliche Niederschrift vom 25. August 2008 ausschließlich das gegen den Beschwerdeführer geführte Verfahren betreffend Übertretungen des AuslBG betrifft. Eine im Verfahren betreffend die Übertretungen des ASVG erstellte Niederschrift, in der der Beschwerdeführer die Anschrift "I, I 41c" als Wohnort angegeben hätte, ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.

6. Der angefochtene Bescheid war daher, soweit damit die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 16. November 2005, Zl. AS-198- 2005, zurückgewiesen wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, soweit damit die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 24. Oktober 2005, Zl. AB-8- 2005, zurückgewiesen wurde, hat ein anderer Senat des Verwaltungsgerichtshofes zu entscheiden.

Wien, am 9. September 2009