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Verwaltungsgerichtshof	27.04.2011

27.04.2011

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
27.04.2011
Geschäftszahl
2007/08/0076
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer, Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des M S in P, vertreten durch Dr. Helmut Kientzl, Rechtsanwalt in 2700 Wiener Neustadt, Rudolf Diesel-Straße 26, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 22. Februar 2007, Zl. 6- SO-N3905/0-2007, betreffend Haftung gemäß § 25a Abs. 7 BUAG (mitbeteiligte Partei: Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse in 1051 Wien, Kliebergasse 1 A), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Rückstandsausweis vom 10. November 2005 verpflichtete die mitbeteiligte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (in der Folge: BUAK) den Beschwerdeführer als handelsrechtlichen Geschäftsführer der H-GmbH gemäß § 25a Abs. 7 BUAG zur Zahlung von EUR 12.432,32 zuzüglich Zinsen an rückständigen und vollstreckbaren Zuschlägen zum Lohn im Sinne der §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren.
In dem gegen diesen Rückstandsausweis erhobenen Einspruch wendete der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, dass er keinesfalls als handelsrechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens schuldhaft gegen seine auferlegten Pflichten verstoßen habe, zumal im Beobachtungszeitraum 1. Juli bis 30. November 2003 die BUAK mit 67,01 % - anstelle von 32,29 % bezüglich der gesamten Verbindlichkeiten in demselben Beobachtungszeitraum - befriedigt und damit besser gestellt worden sei als alle anderen Gläubiger; dazu legte er gleichzeitig Saldenlisten des Unternehmens per 31. Mai und 30. November 2003 sowie Aufstellungen der bestandenen, neu entstandenen bzw. bezahlten Verbindlichkeiten vor.
Mit Bescheid vom 4. Jänner 2007 wies die Bezirkshauptmannschaft M den Einspruch des Beschwerdeführers ab und stellte fest, dass der Beschwerdeführer für die Zuschlagsschulden des genannten Unternehmens für den Zeitraum "September 2003 (fällig 24.11.2003), Oktober 2003 (fällig 22.12.2003), November 2003 (fällig 26.01.2004)" samt Nebengebühren in Höhe von EUR 12.432,32 samt 7 % Zinsen gemäß § 25 Abs. 5 iVm § 25a Abs. 7 BUAG hafte. Begründend wurde nach Wiedergabe des Inhaltes der Stellungnahmen des Beschwerdeführers und der BUAK im Wesentlichen ausgeführt, dass (erst) im Einspruchsverfahren (vom Beschwerdeführer) Unterlagen, "und zwar Saldenlisten - letztendlich aufgesplittert auf die einzelnen Monate des relevanten Beobachtungszeitraumes -" beigebracht worden seien. Diese Saldenlisten würden keineswegs genügen, da es sich hierbei um summierte Darstellungen handle, aus denen weder Zahlungsflüsse nachvollzogen werden könnten, noch herausgelesen werden könne, zu welchem Prozentsatz welcher Gläubiger Befriedigung erlangt habe; detaillierte Liquiditätsaufstellungen per 24. Jänner und 22. Dezember 2003 sowie 26. Jänner 2004 seien nicht beigebracht worden. Der Beschwerdeführer, der im Einspruchsverfahren trotz mehrmaligen Parteiengehörs und Aufforderung zur Beibringung entsprechender Unterlagen lediglich summierte Aufstellungen übermittelt habe, habe somit den Beweis nicht erbracht, dass von seiner Seite keine schuldhafte Pflichtverletzung vorliege. Es sei weder nachvollziehbar, dass im relevanten Beobachtungszeitraum keine Mittel verfügbar gewesen und keine Zahlungen geleistet worden seien, bzw. welche Gläubiger in welchem Ausmaß befriedigt oder nicht befriedigt worden seien. Der Beschwerdeführer habe somit nicht darlegen können, aus welchen Gründen er die ihm obliegende Pflicht zur rechtzeitigen Abführung der Lohnzuschläge nicht erfüllt habe, weshalb davon auszugehen sei, dass er seine Pflichten schuldhaft verletzt habe.
Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung des Beschwerdeführers gab die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid keine Folge.
In ihrer Bescheidbegründung führte die belangte Behörde nach Zitierung von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 25a Abs. 7 BUAG aus, es ergebe sich aus der Aktenlage zweifelsfrei, dass die H-GmbH als Primärschuldnerin der mitbeteiligten Kasse die spruchgegenständlichen Zuschläge schulde. Über die Primärschuldnerin sei mangels Kostendeckung mit Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 10. Februar 2004 ein Konkursverfahren nicht eröffnet worden. Der Beschwerdeführer sei im streitgegenständlichen Zeitraum zur Vertretung der Primärschuldnerin berufen gewesen. Deren letzte Zahlung an die mitbeteiligte Kasse sei am 20. Oktober 2003 für den Zuschlagszeitraum August 2003 erfolgt; ab November 2003 seien seitens der Primärschuldnerin keinerlei Zahlungen mehr an die BUAK geleistet worden.
Im Anschluss daran heißt es im angefochtenen Bescheid wörtlich (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Zum Berufungsvorbringen, dass die Primärschuldnerin ab 24.11.2003 über keinerlei liquide Mittel mehr verfügt habe und auch keinerlei Verbindlichkeiten bezahlt worden wären bzw. das Unternehmen vielmehr zahlungsunfähig und vermögenslos gewesen sei, ist festzuhalten:
(Der Beschwerdeführer) war seit 25.11.2002 selbständiger handelsrechtlicher Geschäftsführer der H-GmbH mit Sitz in P und hatte diese Funktion bis zur Löschung infolge rechtskräftiger Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögen per 3.3.2004 inne. Weiters hat er mit einem weiteren Liquidator die Vertretung der Primärschuldnerin gemeinsam wahrgenommen. Die amtswegige Löschung der Primärschuldnerin erfolgte mit 4.1.2007. Der Nachweis, dass (der Beschwerdeführer) keine schuldhafte Pflichtverletzung bezüglich der rechtzeitigen Abführung der Lohnzuschläge an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu vertreten hat, ist vom (Beschwerdeführer) dem Berufungsschreiben nicht angeschlossen worden. Zum Nachweis des Umstandes, dass seinerseits keine Pflichtverletzung diesbezüglich vorliege, sind nach ständiger Rechtsprechung vom (Beschwerdeführer) Liquiditätsaufstellungen über die zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten  - 24.11. und 22.12.2003 sowie 26.1.2004 - bestehenden Verbindlichkeiten und Zahlungen seitens des (Beschwerdeführers) vorzulegen. Bezüglich des Zuschlagszeitraumes September 2003 sind demnach die Verbindlichkeiten und Zahlungen vom 25.10.2003 bis zum 24.11.2003 zu beachten.
Die im Einspruchsverfahren zunächst vorgelegten Saldenlisten von April bis November 2003 decken den relevanten Beobachtungszeitraum nicht ab. Mit den vorgelegten Saldenlisten per 31.1.2004 und per 31.3.2004 wird vom (Beschwerdeführer) im Einspruchsverfahren dem Erfordernis, Liquiditätsaufstellungen zum 24.11. und 22.12.2003 sowie 26.1.2004 vorzulegen, nicht entsprochen. Dies im Hinblick auf den Umstand, dass aus diesen Saldenlisten nicht entnommen werden kann, zu welchem Prozentsatz welcher Gläubiger Befriedigung erlangt hat. Aus dem Umstand, dass Salden der Verrechnungskonten Finanzamt, Gebietskrankenkasse und Mitarbeiterbezüge ab Oktober 2003 einen negativen Saldo aufweisen, kann nicht geschlossen werden, dass in diesen Monaten keinerlei Zahlungen an diese Gläubiger geflossen sind. Aus den vorgelegten Saldenlisten ist bezüglich der Lieferantenverbindlichkeiten im Monat September 2003 ersichtlich, dass die Zahlungen an die Lieferanten höher als deren Forderungen gewesen sein müssen, weil für diesen Monat ein positiver Wert aufscheint (nämlich + EUR 9.255,-- ). Die Höhe der Forderungen der Lieferanten ist nicht ersichtlich. Weiters sind die Saldenlisten insoferne wenig aussagekräftig, als ein Vergleich der Aktiva und Passiva für Oktober 2003 einen Überschuss von EUR 8.002,-- anführt."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 25a Abs. 7 Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Zuschlagsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Zuschläge insoweit, als die Zuschläge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.
Die Haftung des Geschäftsführers nach § 25a Abs. 7 BUAG ist ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Zuschlägen schuldhaft (leichte Fahrlässigkeit genügt) verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung kann darin liegen, dass der Geschäftsführer die fälligen Zuschläge (ohne rechtliche Grundlage) insoweit schlechter behandelt als sonstige Gesellschaftsschulden, als er diese bedient, jene aber unberichtigt lässt, bzw. - im Falle des Fehlens ausreichender Mittel - nicht für eine zumindest anteilige Befriedigung auch der Forderungen der mitbeteiligten Kasse Sorge trägt. Der Geschäftsführer wäre nur dann exkulpiert, wenn er entweder nachweist, im fraglichen Zeitraum, in dem die Zuschläge fällig geworden sind, insgesamt über keine Mittel verfügt und daher keine Zahlungen geleistet zu haben, oder zwar über Mittel verfügt zu haben, aber wegen der gebotenen Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern die Zuschlagsschuldigkeiten - ebenso wie die Forderungen aller anderen Gläubiger - nicht oder nur zum Teil beglichen zu haben, die Zuschlagsschuldigkeiten also nicht in Benachteiligung der mitbeteiligten Kasse in einem geringeren Ausmaß beglichen zu haben als die Forderungen anderer Gläubiger.
Der Haftungseintritt ist schon an die Nichtentrichtung der Beiträge bei Fälligkeit aus Verschulden des Geschäftsführers bei Vertretung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Beitragsangelegenheiten geknüpft. Daher ist auch nur auf die im Fälligkeitszeitraum geleisteten Zahlungen abzustellen. Die Betrachtung eines darüberhinausgehenden, längeren Zeitraumes kommt deshalb nicht in Frage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1991, Zl. 89/08/0148).
Ungeachtet der grundsätzlichen amtswegigen Ermittlungspflicht trifft denjenigen, der eine ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt, - über die ihn stets allgemein treffende Behauptungslast im Verwaltungsverfahren hinaus - die besondere Verpflichtung, darzutun, aus welchen Gründen ihm deren Erfüllung unmöglich war, widrigenfalls angenommen werden darf, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Diese besondere Behauptungs- und Beweislast darf aber nicht überspannt und nicht so aufgefasst werden, dass die Behörde jeder Ermittlungspflicht entbunden wäre. Hat der Geschäftsführer nicht nur ganz allgemeine, sondern einigermaßen konkrete, sachbezogene Behauptungen aufgestellt, die nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgeblich sind, so hat ihn die Behörde vorerst zu einer solchen Präzisierung und Konkretisierung seines Vorbringens und zu entsprechenden Beweisanboten aufzufordern, die ihr - nach allfälliger Durchführung eines danach erforderlichen Ermittlungsverfahrens - die Beurteilung ermöglichen, ob der Geschäftsführer gegen die ihm obliegende Gleichbehandlungspflicht verstoßen hat und ob und in welchem Ausmaß ihn deshalb eine Haftung trifft. Kommt der haftungspflichtige Geschäftsführer dieser Aufforderung nicht nach, so bleibt die Behörde zur Annahme berechtigt, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Der Geschäftsführer haftet dann für die von der Haftung betroffenen Zuschlagsschuldigkeiten zur Gänze (vgl. das Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2002/08/0213, VwSlg. 16.532 A/2005). Im Unterschied zur Haftung nach § 67 Abs. 10 ASVG kann - wegen des nach dem BUAG weiter reichenden Ausmaßes der den Vertretern im Außenverhältnis auferlegten Pflichten (vgl. nunmehr aber § 58 Abs. 5 ASVG idF BGBl. I Nr. 2010/62) - die Mithaftung des Vertreters für Zuschläge nach dem BUAG an die Verletzung der ihn gegenüber der mitbeteiligten Kasse treffenden Pflicht, für die Entrichtung der Zuschläge zu sorgen, anknüpfen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 97/08/0568).
Der Beschwerde, in welcher zusammengefasst eine unrichtige Rechtsanwendung infolge einer unzureichenden Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und einer daraus resultierenden unrichtigen Beweiswürdigung geltend gemacht werden, kommt im Ergebnis Berechtigung zu:
Im vorliegenden Fall wurden die Zuschläge zum Lohn für die Zuschlagszeiträume September bis November 2003 unstrittig nicht bezahlt. Nach dem Akteninhalt wurde dem Beschwerdeführer von der Bezirkshauptmannschaft M mit Schreiben vom 17. Mai 2006 unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 25a Abs. 7 BUAG die Möglichkeit zur Stellungnahme insbesondere dazu eingeräumt, dass die mit dem Einspruch vorgelegten Saldenlisten nicht den relevanten Beobachtungszeitraum umfasst haben. Daraufhin brachte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. Juni 2006 (unter Vorlage von Saldenlisten zum 31. Jänner 2004) vor, dass der 30. November 2003 deshalb als Ende des Beobachtungszeitraumes gewählt worden sei, weil nach diesem Tag von der H-GmbH "keinerlei Zahlungen mehr getätigt wurden. Viel mehr wurden nur geringfügige Lieferantenverbindlichkeiten eingebucht (Beweis: Saldenlisten per 31.01.2004)." Im Weiteren hat er (als Replik auf die Stellungnahme der BUAK zu seinem Schreiben vom 12. Juni 2006) monatsbezogene Saldenlisten für den Zeitraum April bis Dezember 2003 vorgelegt, aus welchen aber nicht ersichtlich ist, zu welchem Prozentsatz welcher Gläubiger Befriedigung erlangt hat.
Im Weiteren hat er (als Replik auf die Stellungnahme der BUAK zu seinem Schreiben vom 12. Juni 2006) monatsbezogene Saldenlisten für den Zeitraum April bis Dezember 2003 vorgelegt. Aus derartigen Saldenaufstellungen der in der Buchhaltung geführten Konten sind jedoch weder einzelne Kontobewegungen ersichtlich, noch ist erkennbar, zu welchem Prozentsatz welcher Gläubiger Befriedigung erlangt hat. Angesichts dessen begegnet es zwar keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt ist, dass der Beschwerdeführer dem Erfordernis, Liquiditätsaufstellungen zu den relevanten Fälligkeitszeitpunkten vorzulegen, nicht entsprochen hat (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2003/08/0277). Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof in der bis dahin offenen Frage, ob es für die Geschäftsführerhaftung nach § 25a BUAG darauf ankommt, ob der Geschäftsführer die jeweils zur Verfügung stehenden Mittel anteilig für Zahlungen an die BUAK verwendet hat ("Mitteltheorie") oder ob es darauf ankommt, dass der Geschäftsführer bei tatsächlich geleisteten Zahlungen die BUAK gegenüber anderen Gläubigern bloß nicht benachteiligt hat ("Zahlungstheorie"), entschieden, dass es auf die tatsächlichen Zahlungen ankommt: Der gesetzliche Vertreter steht in erster Linie in einem (auch gesetzlich geregelten) Verpflichtungsverhältnis zur Gesellschaft, mögen ihm in dieser Eigenschaft auch Verpflichtungen gegenüber Dritten (Gläubigern, Abgabenbehörden, Sozialversicherungsträgern, Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse) auferlegt sein.
Kollisionen dieser Pflichten sind denkbar: Es kann das Wohl des Unternehmens, aber auch rechtlich gebotene Vorsicht im Falle unklarer finanzieller Verhältnisse (z.B. nach Forderungsausfällen) geboten erscheinen lassen, für einen bestimmten Zeitraum die Zahlungen trotz vorhandener Mittel vorübergehend (z.B. bis zur Klärung der Frage, ob ein Insolvenzverfahren angestrengt werden muss) zur Gänze einzustellen. Nur die "Zahlungstheorie" ermöglicht es, solche Situationen in der Weise zu bewältigen, dass der gesetzliche Vertreter nicht vor der ihm unzumutbaren Wahl steht, entweder die Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft oder jene gegenüber einem Gläubiger zu verletzen und damit auf jeden Fall schadenersatzpflichtig zu werden (vgl. das Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, VwSlg. Nr. 16532 /A).
Die sohin gebotene Anwendung der sogenannten "Zahlungstheorie" ist vor allem für den Fall bedeutsam, dass eine Gesellschaft trotz vorhandener (regelmäßig bereits unzureichender) Mittel ihre Zahlungen zur Gänze einstellt, wie dies der Beschwerdeführer schon in seiner Berufung für den Zeitraum ab 24. November 2003 behauptet hat. Im Hinblick auf die von der belangten Behörde festgestellten Daten der Fälligkeit der Zuschläge (24. November und 22. Dezember 2003 sowie 26. Jänner 2004) bedeutet dies einerseits, dass es - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - nicht mehr darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer geeignete Aufstellungen über offene Forderungen und darauf geleistete Zahlungen an andere Gläubiger vorgelegt hat, sondern nur darauf, ob die Gesellschaft im fraglichen Zeitraum - wie sie behauptet - die Zahlungen eingestellt hat oder ob sie dem entgegen Zahlungen an andere Gläubiger tatsächlich geleistet und schon deshalb die BUAK benachteiligt hat.
Soweit die belangte Behörde dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die Primärschuldnerin im Streitzeitraum tatsächlich ihre Zahlungen eingestellt habe, lediglich "die Bezahlung" von Lieferantenverbindlichkeiten im September 2003 bzw. - ausgehend von einem "positiven Saldo" - im Oktober 2003 entgegenhält, übersieht sie, dass diese Zahlungen - sollten sie tatsächlich erfolgt sein - nicht innerhalb des strittigen, sondern in jenem Zeitraum liegen, in dem die Forderungen der BUAK unbestrittenermaßen noch zur Gänze befriedigt worden sind.
Auf Grund der Behauptung des Beschwerdeführers, dass ab dem 24. November 2003 keinerlei Zahlungen mehr geleistet worden seien, hätte es aber entsprechender diesbezüglicher Feststellungen bedurft, ob die Gesellschaft im Fälligkeitszeitraum der nicht entrichteten und uneinbringlich gewordenen Zuschläge Zahlungen an andere Gläubiger geleistet hat.
Indem die belangte Behörde in Verkennung dessen diese Feststellungen unterließ, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.
Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 27. April 2011

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