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Verwaltungsgerichtshof	25.09.2008

25.09.2008

Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
25.09.2008
Geschäftszahl
2007/07/0047
Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein des Schriftführers  Mag. Trefil, über die Beschwerde des J T in P, vertreten durch Mag. Titus Trunez, Rechtsanwalt in 4150 Rohrbach, Hopfengasse 3, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft vom 2. Februar 2007, UW.4.1.6/0699-I/5/2006, betreffend Zurückweisung einer Berufung gegen eine wasserrechtliche Bewilligung (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde P), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 beantragte die Marktgemeinde P (die mitbeteiligte Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens) beim Landeshauptmann von Oberösterreich (LH) die wasserrechtliche Bewilligung für die Erweiterung ihrer Abwasserbeseitigungsanlage.
Der LH beraumte mit Kundmachung vom 15. März 2005 eine mündliche Verhandlung für den 7. April 2005 in P an.
Der Beschwerdeführer wurde zur Verhandlung persönlich geladen und war bei dieser auch anwesend. In der Verhandlungsschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2005 findet sich keine Stellungnahme des Beschwerdeführers.
Mit Bescheid vom 19. April 2005 erteilte der LH der mitbeteiligten Partei die wasserrechtliche Bewilligung. Der Bescheid ist in drei Abschnitte unterteilt, wobei Spruchabschnitt I die Überschrift "Wasserrechtliche Bewilligung", Spruchabschnitt II "Freiwillig eingeräumte Dienstbarkeiten" und Spruchabschnitt III "Verfahrenskosten" trägt. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer "zur Kenntnis" übermittelt.
Am 7. Dezember 2006 langte beim LH ein "Antrag auf Sachentscheidung (Berufung)" des Beschwerdeführers ein. In diesem Schriftsatz brachte der Beschwerdeführer vor, ihm sei Ende April 2005 der Bescheid des LH vom 19. April 2005 zugestellt worden. Er habe rechtzeitig innerhalb der Berufungsfrist mit Postaufgabe am 11. Mai 2005 Berufung erhoben. Der Beschwerdeführer verwies auf diese Berufung und brachte dazu ergänzend vor, im Bereich der Grundstücke Nr. 1127/2, 1126 und 1127/3, alle in seinem Alleineigentum, sei die Bauausführung der Kanalisation im Hinblick auf die bestehende Hochwassergefährdung unzureichend. Diese Grundstücke lägen entlang des Bbaches. Infolge der Grabungs- und Kanalverlegungsarbeiten auf Grund der wasserrechtlich zu bewilligenden Erweiterung der Ortskanalisation komme es im Bereich der Grundstücke des Beschwerdeführers im Bbach zu Wasseranhäufungen bzw. zur Bildung größerer Wassermengen, insbesondere bei Niederschlägen, was offenkundig auch auf die Dränagierungen im Bereich der verlegten Kanalleitung zurückzuführen sei. Außerdem sei auch auf die unter dem Bachbett quer verlegte Kanalleitung ein größerer Stein aufgelegt worden, der ebenfalls das Wasser anstauen ließe, womit die Gefahr vergrößert werde, dass die im Eigentum des Einschreiters stehenden angrenzenden Grundstücke durchnässt bzw. überflutet werden. Weiters würden die Brückenpfeiler im Bereich des Grundstückes Nr. 1127/2 das Fluss- bzw. Bachbett verengen, sodass der mitbeteiligten Partei aufzutragen sei, diese Verengungen im Bereich der Brücke zu beseitigen, womit auch die Überschwemmungsgefahr hintangehalten werde.
Das erstinstanzliche Verfahren sei mangelhaft, da der Beschwerdeführer bereits in der mündlichen Verhandlung seine Bedenken hinsichtlich der Hochwassergefährdung vorgebracht habe, zu dieser Frage jedoch kein Sachverständigenbeweis erhoben worden sei.
Der Beschwerdeführer forderte Auflagen, welche die Überschwemmung und Durchfeuchtung der Grundstücke Nr. 1127/2, 1126 und 1127/3 durch geeignete Maßnahmen verhindern sollten.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 2. Februar 2007 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers zurück.
Aus der Begründung ergibt sich, dass die Berufung als rechtzeitig eingebracht angesehen werde, da die Aufzeichnungen des Amtes der OÖ. Landesregierung und der vorgelegte Aufgabeschein des Beschwerdeführers die Berufungserhebung bewiesen.
Der Beschwerdeführer sei im gegenständlichen Bewilligungsverfahren betroffener Grundeigentümer gemäß § 111 Abs. 4 WRG 1959. Es sei unbestritten, dass die Liegenschaften des Beschwerdeführers durch die bewilligten Leitungsanlagen lediglich in einem der Bestimmung des § 111 Abs. 4 WRG 1959 Rechnung tragenden unerheblichen Ausmaß in Anspruch genommen würden.
Die sogenannte "kleine Dienstbarkeit" des § 111 Abs. 4 WRG 1959 begründe kein Zwangsrecht, sondern basiere auf der Fiktion der stillschweigenden Zustimmung des Grundeigentümers zur Grundinanspruchnahme, die darin gelegen sei, dass keine Einwendungen erhoben werden. Der Ausspruch nach § 111 Abs. 4 WRG 1959 im Bescheid besage, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der zur Verwirklichung des Projekts erforderlichen Grundstücke gegeben seien, weil die notwendigen Dienstbarkeiten als eingeräumt anzusehen seien.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers richte sich aber nicht gegen die Auferlegung der Dienstbarkeit, sondern gegen das Projekt als solches.
Im vorliegenden Fall sei darauf hingewiesen worden, dass im Fall einer unerheblichen Grundinanspruchnahme der Grundeigentümer ausdrücklich Einwendungen erheben müsse; andernfalls sei mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung die Dienstbarkeit der Errichtung und des Betriebes, der Wartung und Erhaltung dieser Leitungsanlagen zu Gunsten des Antragstellers als eingeräumt anzusehen. Die Verständigung enthalte somit einen eindeutigen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 42 Abs. 1 AVG. Zudem sei auf die Auflage der Projektsunterlagen zur Einsicht ausdrücklich hingewiesen worden und der Gegenstand der Verhandlung korrekt umschrieben gewesen. Der Beschwerdeführer habe trotz nachweislicher Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung keinerlei Einwendungen vorgebracht. Es sei somit weder vor noch in der mündlichen Verhandlung eine konkrete Behauptung der Verletzung eines wasserrechtlich geschützten subjektiven Rechtes des Beschwerdeführers erfolgt. Die Behauptung einer Rechtsverletzung sei erst im Rahmen der Berufung erfolgt. Der Beschwerdeführer habe daher nicht rechtzeitig Einwendungen erhoben. Dies habe den Verlust der Parteistellung zur Folge gehabt. Eine trotz Verlustes der Parteistellung gemäß § 42 Abs. 1 AVG erhobene Berufung sei zurückzuweisen. Von einer präkludierten Partei könne zudem eine allfällige Verletzung der objektiven Rechtsordnung nicht geltend gemacht werden.
Das von der Wasserrechtsbehörde erster Instanz bei der mündlichen Verhandlung behandelte Projekt lasse schon aus den Einreichunterlagen klar erkennen, dass die Grundstücke des Beschwerdeführers von diesem Projekt berührt werden. Auf der Basis der Projektsunterlagen sei die mündliche Verhandlung vor der Behörde erster Instanz am 7. April 2005 durchgeführt worden.
Unbestritten stehe jedenfalls fest, dass der Beschwerdeführer, der zu dieser Verhandlung geladen gewesen sei, gegen das Projekt anlässlich der Verhandlung keine Einwendungen erhoben habe. Daher sei von einer Präklusion des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren auszugehen.
Es sei noch darauf hinzuweisen, dass Dienstbarkeiten gemäß § 111 Abs. 4 WRG 1959 nur zu Lasten von dem Verfahren beigezogenen Personen eingeräumt werden könnten und nur gegen eine Person, deren Grund in einem unerheblichen Ausmaß in Anspruch genommen würde, die Grundeigentümer sei und keine Einwendungen erhoben habe.
Um die Rechtsfolge des § 111 Abs. 4 WRG 1959 hintanzuhalten, müsse der Grundeigentümer keineswegs das gesamte Projekt ablehnen oder dagegen technische Einwände vortragen. Es genüge, dass in seiner Stellungnahme zum Ausdruck käme, dass er, allenfalls auch nur vorerst, mit der für die Verwirklichung des Projektes notwendigen Grundinanspruchnahme nicht einverstanden sei. Bereits dann könne die Behörde nicht mehr gemäß § 111 Abs. 4 WRG 1959 vorgehen. Der Beschwerdeführer habe aber überhaupt keine Einwendungen vorgebracht und somit auch keine Einwendungen im Sinne des § 111 Abs. 4 WRG 1959 erhoben. Diese Dienstbarkeit sei somit bei Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen rechtmäßig eingeräumt. Der Beschwerdeführer müsse nun diese bauliche Maßnahme gegen sich gelten lassen.
Der belangten Behörde sei es daher aufgrund der Unzulässigkeit der Berufung verwehrt gewesen, auf das Berufungsvorbringen inhaltlich einzugehen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer bringt vor, die belangte Behörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er bei der mündlichen Verhandlung keine Einwände erhoben habe. Hätte die belangte Behörde entsprechende Ermittlungen vorgenommen, hätte sich gezeigt, dass der Beschwerdeführer bereits bei der mündlichen Verhandlung seine Einwendungen vorgebracht und er somit die Parteistellung nicht verloren habe. Die belangte Behörde habe die Berufung des Beschwerdeführers zu Unrecht zurückgewiesen.
     §§ 41 und 42 Abs. 1 und 2 AVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor dem Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetz 2007, BGBl. I Nr. 5/2008, lauten:
"§ 41. (1) Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat durch persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten zu erfolgen. Wenn noch andere Personen als Beteiligte in Betracht kommen, ist die Verhandlung überdies durch Anschlag in der Gemeinde oder durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung kundzumachen.
(2) Die Verhandlung ist so anzuberaumen, daß die Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können. Die Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben einschließlich des Hinweises auf die gemäß § 42 eintretenden Folgen zu enthalten. Falls für Zwecke der Verhandlung Pläne oder sonstige Behelfe zur Einsicht der Beteiligten aufzulegen sind, ist dies bei der Anberaumung der Verhandlung unter Angabe von Zeit und Ort der Einsichtnahme bekanntzugeben.
§ 42. (1) Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, wenn sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt; § 13 Abs. 5 zweiter Satz ist nicht anwendbar. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde. Eine Kundmachungsform ist geeignet, wenn sie sicherstellt, daß ein Beteiligter von der Anberaumung der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.
(2) Wurde eine mündliche Verhandlung nicht gemäß Abs. 1 kundgemacht, so erstreckt sich die darin bezeichnete Rechtsfolge nur auf jene Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben."
Der Beschwerdeführer wurde persönlich geladen. Die Ladung enthielt den im § 41 AVG vorgesehenen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 42 AVG.
Der Beschwerdeführer behauptet, in der mündlichen Verhandlung Einwendungen erhoben zu haben, die aber keinen Eingang in die Verhandlungsschrift gefunden hätten; dies habe er bereits in seiner Berufung vorgebracht.
Die belangte Behörde hält dem entgegen, es stehe "unbestritten" fest, dass der Beschwerdeführer, der zu dieser Verhandlung geladen gewesen sei, gegen das Projekt anlässlich der Verhandlung keine Einwendungen erhoben habe.
Die belangte Behörde geht dabei offenbar von dem Umstand aus, dass sich in der Verhandlungsschrift der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2005 keine Stellungnahme des Beschwerdeführers findet.
Die §§ 14, 15 und 44 AVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor dem Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetz 2007, BGBl. I Nr. 5/2008, lauten auszugsweise:
"§ 14. (1) Mündliche Anbringen von Beteiligten sind erforderlichenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach in einer Niederschrift festzuhalten. Niederschriften über Verhandlungen (Verhandlungsschriften) sind derart abzufassen, dass bei Weglassung alles nicht zur Sache Gehörigen der Verlauf und Inhalt der Verhandlung richtig und verständlich wiedergegeben wird.
(2) Jede Niederschrift hat außerdem zu enthalten:
     (...)
             (3) Die Niederschrift ist den vernommenen oder sonst beigezogenen Personen, wenn sie nicht darauf verzichten, zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen; wenn ein technisches Hilfsmittel verwendet wurde (Abs. 7), kann ihr Inhalt auch auf andere Weise wiedergegeben werden. Der Leiter der Amtshandlung kann auch ohne Verzicht von einer Wiedergabe absehen; die beigezogenen Personen können diesfalls bis zum Schluß der Amtshandlung die Zustellung einer Ausfertigung verlangen und binnen zwei Wochen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Niederschrift erheben.
     (...)
(5) Die Niederschrift ist von den beigezogenen Personen durch Beisetzung ihrer eigenhändigen Unterschrift zu bestätigen; dies ist nicht erforderlich, wenn der Amtshandlung mehr als 20 Personen beigezogen wurden oder wenn die Niederschrift elektronisch erstellt wurde und an Ort und Stelle nicht ausgedruckt werden kann. Unterbleibt die Unterfertigung der Niederschrift durch eine beigezogene Person, so ist dies unter Angabe des dafür maßgebenden Grundes in der Niederschrift festzuhalten.
(6) Den beigezogenen Personen ist auf Verlangen eine Ausfertigung der Niederschrift auszufolgen oder zuzustellen.
     (...)
     § 15. Soweit nicht Einwendungen erhoben wurden, liefert eine gemäß § 14 aufgenommene Niederschrift über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung vollen Beweis. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges bleibt zulässig.
§ 44. (1) Über jede mündliche Verhandlung ist eine Verhandlungsschrift nach den §§ 14 und 15 aufzunehmen.
(2) Schriftliche Äußerungen und Mitteilungen von Beteiligten, Niederschriften über Beweise, die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, aber außerhalb dieser aufgenommen wurden, Berichte und schriftliche Sachverständigengutachten sind der Verhandlungsschrift anzuschließen. Dies ist in der Verhandlungsschrift zu vermerken. Teilnehmer an der mündlichen Verhandlung dürfen ihre Erklärungen jedoch nicht schriftlich abgeben.
(3) Sobald die zulässigen Vorbringen aller Beteiligten aufgenommen sind und die Beweisaufnahme beendet ist, hat der Verhandlungsleiter die Verhandlung, gegebenenfalls nach Wiedergabe der Verhandlungsschrift (§ 14 Abs. 3) und nach mündlicher Verkündung des Bescheides (§ 62 Abs. 2), für geschlossen zu erklären."
Eine ordnungsgemäß aufgenommene Niederschrift ist eine öffentliche Urkunde. Sie liefert auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vollen Beweis dessen, was darin festgehalten wird. (vgl. das hg Erkenntnis vom 21. Juni 2007, 2006/07/0060).
Die volle Beweiskraft einer Niederschrift nach Maßgabe des § 15 AVG ist nur dann gegeben, wenn die Niederschrift vollinhaltlich dem § 14 AVG entspricht, mag auch gegen sie keine Einwendung (im Sinne einer Protokollrüge) erhoben worden sein. Weist die Niederschrift Mängel auf, so ist der Inhalt der Amtshandlung von Amts wegen zu ermitteln (vgl. das hg Erkenntnis vom 24. November 1975, 1320/75, VwSlg 8931 A/1975).
Die Feststellung im angefochtenen Bescheid, dass der Beschwerdeführer bei der mündlichen Verhandlung in erster Instanz unbestritten keine Einwendungen erhoben habe, steht im Widerspruch zum Inhalt der Berufung. Der Beschwerdeführer hat dort (Seite 4 Mitte) behauptet, schon in der erstinstanzlichen Verhandlung Einwendungen erhoben zu haben. Die belangte Behörde hat sich damit nicht auseinandergesetzt. Ihre Ausführungen zu § 111 Abs. 4 WRG 1959 gehen am Thema der Berufung vorbei, weil der Beschwerdeführer nicht eine im erstinstanzlichen Bescheid erfolgte Einräumung von Dienstbarkeiten nach § 111 Abs. 4 WRG 1959 bemängelt, sondern eine Beeinträchtigung von in seinem Eigentum stehenden Grundstücken durch die Gefahr einer Überschwemmung und Durchnässung behauptet und Abhilfe dagegen durch entsprechende Auflagen begehrt hat.
Dadurch, dass die belangte Behörde es unterlassen hat, sich mit der Behauptung in der Berufung auseinander zu setzen, dass der Beschwerdeführer bereits in der mündlichen Verhandlung Einwendungen erhoben habe, hat sie Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Ein Blick auf die Verhandlungsschrift zeigt nämlich, dass keineswegs zweifelsfrei davon ausgegangen werden kann, dass der Beschwerdeführer tatsächlich keine Einwendungen erhoben hat.
Der mit "Stellungnahmen der Behördenvertreter, Parteien und Beteiligten" überschriebene Abschnitt B) der Niederschrift über die vom LH am 7. April 2005 abgehaltene mündliche Verhandlung enthält unter den Post-Nr. 1 - 22 eine Reihe von Stellungnahmen namentlich genannter Parteien. Eine Stellungnahme des Beschwerdeführers ist nicht darunter.
Im Anschluss daran findet sich folgende Post-Nr. 23:
"Feststellungen des Verhandlungsleiters:
Die schriftlichen Stellungnahmen der Energie AG Oberösterreich und der Fürst Starhemberg'schen Familienstiftung werden als Beilagen A und B der Verhandlungsschrift angeschlossen, ebenfalls die der Bezirksbauernkammer Rohrbach als Beilage C.
Parteien und Beteiligte, die trotz ordnungsgemäßer Ladung zur heutigen Verhandlung nicht erschienen sind bzw. die zwar erschienen sind, jedoch keine gesonderte Stellungnahme abgegeben haben, verlieren gemäß § 42 AVG die Parteistellung im Bewilligungsverfahren.
Dies wird hiemit bestätigt."
Der vorliegende Fall weist, was die Tauglichkeit der Verhandlungsschrift betrifft, darüber verlässlich Auskunft zu geben, ob ein Verhandlungsteilnehmer eine Stellungnahme abgegeben hat oder nicht, Parallelen zu dem im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juni 1993, 93/07/0004, entschiedenen Fall auf. In diesem Erkenntnis heißt es:
"Der Niederschrift über die Verhandlung vom 23. Mai 1991 ist lediglich zu entnehmen, daß der Erstbeschwerdeführer an der Verhandlung teilgenommen hat und daß er sich vor Schluß der Verhandlung entfernt hat. Ob er im Zuge der Verhandlung Einwendungen erhoben hat, läßt sich der Verhandlungsschrift nicht entnehmen. Der Umstand allein, daß sich der Erstbeschwerdeführer vor Schluß der Verhandlung entfernt hat und daß im Protokoll keine Einwendungen festgehalten sind, sagt nichts darüber aus, ob der Erstbeschwerdeführer bei der Verhandlung, bei der er auch die Zweitbeschwerdeführerin vertreten hat, das von ihm behauptete Vorbringen erstattet hat, da in der Verhandlungsschrift nicht davon die Rede ist, daß er sich entfernt habe, ohne Einwendungen zu erheben."
Ebenso wie im Fall des Erkenntnisses vom 22. Juni 1993, 93/07/0004, fehlt es auch im vorliegenden Fall an einer Feststellung in der Verhandlungsschrift, dass der Beschwerdeführer keine Einwendungen erhoben hat.
Die in Post-Nr. 23 enthaltene Feststellung enthält lediglich die Erklärung, dass Verhandlungsteilnehmer, welche keine Stellungnahme abgegeben haben, die Parteistellung verlieren, also eine Wiederholung des § 42 AVG. Welche Verhandlungsteilnehmer keine Stellungnahme abgegeben haben, geht weder aus dieser Feststellung noch aus einem sonstigen Teil der Verhandlungsschrift eindeutig hervor. Es kann daher auch nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob der Beschwerdeführer eine Stellungnahme abgegeben hat. Dass die Feststellung in Post-Nr. 23 im unmittelbaren Anschluss an die Wiedergabe von Stellungnahmen erfolgt, reicht nicht aus, um mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen zu können, dass der Beschwerdeführer keine Stellungnahme abgegeben hat.
Auch der Schlusssatz der Niederschrift auf Seite 38 ((...) nachdem keine weiteren Parteien erschienen sind und in der Sache selbst nichts mehr vorgebracht wird, wird die Verhandlung geschlossen. (...)) gibt hierüber keine Auskunft, zumal aus der Verhandlungsschrift nicht hervorgeht, dass der Beschwerdeführer am Ende der mündlichen Verhandlung noch anwesend war und daher von diesem Passus erfasst ist.
Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn der üblicherweise in einer Verhandlungsschrift anzutreffende Passus enthalten wäre, dass alle jene Verhandlungsteilnehmer, von denen keine Stellungnahme protokolliert ist, eine solche nicht abgegeben haben.
Somit vermag die Niederschrift nicht richtig und verständlich den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung wiederzugeben, was einen Mangel der Niederschrift im Sinne des § 14 AVG bewirkt.
Die Verhandlungsschrift ist daher nicht geeignet, vollen Beweis im Sinne des § 15 AVG zu liefern.
Eine Niederschrift, die nicht dem § 14 AVG entspricht, verliert zwar nicht jeglichen Beweischarakter; sie unterliegt jedoch gemäß § 45 Abs. 2 AVG der freien Beweiswürdigung der Behörde. Es obliegt dann nicht der Partei, den Gegenbeweis für die Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges zu führen, vielmehr hat in diesem Fall die Behörde durch geeignete Ermittlungen von Amts wegen den vollen Beweis für den Inhalt der Amtshandlung darzulegen (vgl. das hg Erkenntnis vom 20. März 1997, 95/20/0606).
Zu Unrecht hat daher die belangte Behörde, ohne entsprechende Erhebungen durchzuführen, die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung keine Einwendungen erhoben. Auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers in der Berufungsschrift, bestimmte - nicht protokollierte - Einwendungen erhoben zu haben, wäre vielmehr in Ermangelung voller Beweiskraft der Niederschrift eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens über deren Vollständigkeit durchzuführen gewesen (vgl. das hg Erkenntnis vom 11. Februar 1993, 90/06/0110).
Aus den dargestellten Gründen erweist sich der angefochtene Bescheid daher als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben war.
Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 und 6 VwGG abgesehen werden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf den zu hoch beantragten Ersatz der Einbringungsgebühr.
Wien, am 25. September 2008

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