Entscheidende Behörde

UVS Steiermark

Entscheidungsdatum

04.11.2013

Geschäftszahl

33.12-25/2012

Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung des Herrn S B, geb. am, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. römisch eins Sch, K, N, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Murtal vom 28.08.2012, GZ: BHKF-15.1-1896/2011, betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wie folgt entschieden:

Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Der Berufungswerber hat nach Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von € 1.600,00 binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Der Spruch des Straferkenntnisses wird hinsichtlich der Sachverhaltsumschreibung, der verletzten Rechtsvorschriften und der bei Verhängung der Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen angewendeten Gesetzesbestimmungen wie folgt neu gefasst:

Herr S B, geb., H, N, ist als Geschäftsführer der T GmbH, mit Sitz in H, N, schuldig, dass diese Gesellschaft, die ihren Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums hat, am 07.12.2010 folgende rumänische Staatsangehörige in G, M, beschäftigte, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung in Deutschland über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt waren:

  1. Ziffer eins
    römisch eins s Ba, geb.,
  2. Ziffer 2
    Z Bu, geb.,
  3. Ziffer 3
    römisch fünf Kü, geb.,
  4. Ziffer 4
    A P, geb..

Verletzte Rechtsvorschriften:

Paragraph 18, Absatz 12, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 5, Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG.

Bei Verhängung der Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafe) angewendeten Gesetzesbestimmungen: Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera a, AuslBG (Paragraph 16, VStG).

Der übrige Spruch bleibt unverändert.

Text

1. Nach dem mit Berufung bekämpften Straferkenntnis hat Herr S B Folgendes zu verantworten: Er sei Verantwortlicher der Firma T GmbH in H, N, und habe entgegen Paragraph 18, Absatz 12, (ergänze: AuslBG) als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums einen Ausländer in Österreich beschäftigt, obwohl die Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins, oder 2 nicht erfüllt gewesen seien. Die nachfolgend genannten Personen seien beschäftigt worden, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt gewesen seien, dies bezogen auf den 07.12.2010 und den Beschäftigungsort M, G: 1.) römisch eins s Ba, 2.) Z Bu, 3.) römisch fünf Kü und 4.) A P (alle rumänische Staatsangehörige). Wegen Verletzung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG verhängte die erstinstanzliche Behörde nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Schlusssatz AuslBG vier Geldstrafe in Höhe von je € 2.000,00.

Laut Begründung stellte die erstinstanzliche Behörde, die die in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen und die abgegebenen Stellungnahmen wörtlich wiedergab, folgende Überlegungen an:

Sie stütze sich auf die Angaben in der Anzeige, zumal es sich um eine dienstliche Wahrnehmung durch Organe des Finanzamtes J L handle und auf die Stellungnahme des Finanzamtes vom 25.05.2012. Die Übertretungen gälten als erwiesen, weil bei der Beschäftigung die Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien. Die angeführten Personen seien von der Firma T GmbH beschäftigt worden. Auf der Baustelle in M G seien Eisenverleger der Firma C-Co, LDA mit Sitz in Portugal durchgeführt worden, deren Firmenchef Herr An Gu sei. Die Firma Al Bu GmbH, Zweigniederlassung Gr, habe den Auftrag für Bewehrungsarbeiten und Lieferung laut Auftragsschreiben vom 23.09.2010 der Firma F Gsc St GmbH mit Sitz in Gr, Sstraße , erteilt, die den Auftrag zur Durchführung der Verlegearbeiten mit Auftragsschreiben vom 04.10.2010 an die Firma T GmbH mit Sitz in N weitergegeben habe. Das Material sei von der Firma Gsc GmbH angeliefert worden, nur die Verlegearbeiten seien an die Firma T GmbH weitergegeben worden. Diese habe sich der Arbeiter der portugiesischen Firma C-Co, LDA bedient. Diese Firma wiederum habe sich eines Vorarbeiters der österreichischen Firma E El Systems GmbH mit Sitz in W bedient, wofür es einen Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag und Abrechnungen gebe. Laut den unter Beiziehung von Dolmetschern mit den rumänischen Staatsbürgern aufgenommenen Niederschriften hätten die rumänischen Staatsbürger selbst nicht genau gewusst, für welche Firma sie tätig seien. Die rumänischen Staatsbürger seien von der Firma T GmbH, einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt worden und die Gsc St GmbH habe die Arbeitsleistungen der ausländischen Staatsangehörigen entgegen Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG in Anspruch genommen. Weitere Ausführungen betreffen die Strafbemessung.

2. Dagegen richtet sich die mit folgender Begründung erhobene Berufung des Herrn S B: Der Bescheid sei nach wie vor rechtswidrig, da wesentliche Bestimmungen für die Strafwürdigkeit nach Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG nicht erfüllt seien. Weder der Beschuldigte noch die Firma T GmbH, deren Geschäftsführer der Beschuldigte im fraglichen Zeitraum gewesen sei, hätten die streitbefangenen Arbeiter beschäftigt oder nach Österreich entsandt. Alleiniger Arbeitgeber und Entsender nämlicher Personen sei die Firma C-Co, LDA. Weder Herr B noch die T GmbH hätten die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Beschäftigung bzw. Entsendung der fraglichen Personen gehabt, schon gar nicht darauf, dass diese die einschlägigen Formulare, insbesondere das Formular E-101 bzw. A1 mit sich führen. Die Mandantschaft habe sich jedoch im Rahmen ihrer Möglichkeiten als den Auftrag weiterleitendes Unternehmen die entsprechenden Unterlagen in Kopie rechtzeitig vor Arbeitsbeginn vorlegen lassen. Auf Grund der Formulare E-101/A1, jeweils vom 16.08.2010 für Kü, Bu, Ba und P sei er davon ausgegangen, dass die Arbeiter ordnungsgemäß nach Österreich entsendet wurden. Die bisherige Begründung nebst Beweismitteln werde aufrecht erhalten: Voraussetzung für eine Verletzung des Paragraph 18, Absatz 2, (gemeint: Absatz 12,) AuslBG wäre zunächst die Arbeitgebereigenschaft der Mandantschaft. Dies sei unter keinem denkbaren Umstand erfüllt. Hierzu ergäben sich nicht einmal Anhaltspunkte aus den Ermittlungsergebnissen. Die Mandantschaft habe keine Arbeitsverhältnisse mit den benannten Arbeitern, sondern habe den von der F Gsc St GmbH erteilten Auftrag komplett an die portugiesische Firma weitergegeben, die die Arbeiten mit eigenen, bei ihr beschäftigten Arbeitern ausgeführt habe. Rein vorsorglich habe sich die Mandantschaft vor Baubeginn von der portugiesischen Firma die Meldung der Entsendung nach Paragraph 7, Absatz 3 und 4 AVRAG vom 05.11.2010 und die Anmeldung zur Sozialversicherung vorlegen lassen. Diese Unterlagen seien von der portugiesischen Firma ständig an der Baustelle in Österreich zur Einsicht vorgehalten worden. Diese Unterlagen würden in der Anlage in Kopie beigeschlossen. Selbst bei Annahme einer dem Grund nach gegeben Strafbarkeit wäre im Rahmen der Strafzumessung ganz erheblich strafmindernd, dass die Mandantschaft jegliche ihr zur Verfügung stehende Kontrollmöglichkeit durch Vorlage der Formulare E-101/A1 und der Meldung der Entsendung vom 05.11.2010 wahrgenommen und die Meldung zur Sozialversicherung vorgelegt habe. Die Bestrafung eines Zwischenunternehmers, der insoweit sämtliche Kontrollmöglichkeiten ausgeführt habe und keine Möglichkeit der Einflussnahme darauf habe, welche Arbeiter mit welchem Nachweispapieren auf der Baustelle eingesetzt werden, sei rechtswidrig und geradezu willkürlich. Beigeschlossen waren vier Formulare in portugiesischer Sprache mit dem Titel Atestado Relativo à Legislação Aplicável mit den Namen der vier rumänischen Staatsangehörigen, wobei die im Vordruck vorgesehene Bezeichnung E-101 durchgestrichen und durch den handschriftlichen Vermerk A1 ersetzt wurde.

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark schaffte von der Finanzpolizei J L ein Konvolut von Urkunden zum Anschluss an seinen Akt bei, die in der Strafanzeige erwähnt, dem erstinstanzlichen Akt aber nicht angeschlossenen waren.

3. Feststellungen

Der Berufungswerber S B, geb., vertritt als Geschäftsführer die in N, H, situierte T GmbH. Er war vordem, bis zu deren Löschung im Firmenbuch im Jahr 2001, handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter der römisch eins t Bst GmbH mit Sitz in der politischen Gemeinde W im La gewesen. Ein weiterer Gesellschafter dieser GmbH war Ku Ja, geb..

Auf Grund des Angebots der F Gsc GmbH Es Bet, Gr, Lg, vom 13.09.2010, an die Al Bu GmbH, Zweigniederlassung Steiermark, Gr, Pu, hatte diese der erstgenannten Gesellschaft den Auftrag vom 23.09.2010 betreffend Lieferung von Baustahl 550 in der Gesamtmenge von 100 Tonnen und dessen Verlegung beim Bauvorhaben Hotel Mu, G, erteilt, dies zu Preisen, die bis 31.05.2011 gültig waren. Dem bei der F Gsc GmbH Es Bet als Prokurist und gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt gewesenen Ing. Ant Eh gegenüber, der das Angebot vom 13.09.2010 erstellt hatte und dem die T GmbH und S B seit langem bekannt waren, traten dieser und Ku Ja immer gemeinsam auf. Unter Bezugnahme auf das mündliche Anbot vom 01.10.2010 und die von DI Kö auf Seiten der F Gsc GmbH Es Bet und Ku Ja namens der T GmbH am 04.10.2010 durchgeführten Vergabeverhandlung betreffend Bewehrungsarbeiten beim Bauvorhaben Hotel Mu in G erteilte die F Gsc GmbH Es Bet der T GmbH mit Auftragsschreiben vom 04.10.2010 den entsprechenden Auftrag, wobei die seitens des Auftraggebers von Ing. Ant Eh unterschriebene Urkunde Ku Ja mitgegeben und mit der Unterschrift des Berufungswerbers versehen zurückgebracht wurde. Punkt 1.) des Auftragsschreibens vom 04.10.2010 enthält den Passus Die (auch teilweise) Weitergabe des Auftrages an Subunternehmer bedarf der Schriftform und der Zustimmung des Auftraggebers. Ein Fehlen dieser Zustimmung hemmt den Beginn der Zahlungsfristen. Punkt 9.) enthält den Satz Vor Beginn ihrer Arbeiten haben Sie Ihren Baustellenverantwortlichen schriftlich zu nominieren. Der Berufungsbehörde liegt die vom Berufungswerber im Zug des Berufungsverfahrens vorgelegte Kopie eines undatierten Nachunternehmervertrages vor, der in Briefform in der Kopfzeile den Text T GmbH Betonstahlverarbeitung und deren Geschäftsanschrift in N enthält und an die C-Co, LDA, Rua Jo De Ma, Nr., Fe, Am, Portugal, vertreten durch Rod Gu, gerichtet ist. Diese Urkunde betraf das Bauvorhaben Hotel M und beruhte ihrem Inhalt nach auf dem mündlichen Angebot und der Vergabeverhandlung vom 06.10.2010. Unter 1. Auftragsumfang heißt es:

Dieser Auftrag umfasst die Arbeiten Stabstahl verlegen inkl. Bindedraht und Abstandhalter bis 4cm.

BST 550: MISCHPREIS

250,00....to €..180../ to;

Baustahlgitter oder AVI DS verlegen, inkl. Bindedraht und Abstandhalter bis 5cm.

BSTG 150,00...to €..180,00.../ to;

Aufpreis für BSTG schneiden

€ ..50,00../ to

Aufpreis für Elementdecken

€ ...50,00.../ to

Diese Preise sind Festpreise bis Bauende.

Punkt 2.) (Ausführungsfristen) lautet: Arbeitsbeginn: nach Abruf Fertigsstellungstermin: gem.Auftraggeber. Weder suchte die T GmbH um Zustimmung zur Subvergabe an noch erteilte die F Gsc GmbH die Zustimmung, da sie eine nochmalige Subvergabe (die T GmbH war bereits Subauftragnehmerin) mit Sicherheit nicht genehmigt hätte. Am 07.12.2010 waren die vier rumänischen Staatsangehörigen römisch eins s Ba, Z Bu, römisch fünf Kü und A P bei Bewehrungsarbeiten auf der Baustelle Hotel Mu in G tätig. Sie waren über das Internet zur C-Co, LDA, gekommen und hatten mit Ca Bar, den sie für den Chef dieser Gesellschaft hielten, vereinbart, für einen Stundenlohn von (netto) € 7,00 Stahl-Armierungsarbeiten auf verschiedenen Baustellen durchzuführen. Auf der Baustelle Mu in G bildeten sie eine Arbeitspartie mit dem Vorarbeiter St Jag, der kroatischer Staatsangehöriger und im Besitz eines Befreiungsscheins war. Jag war seit 1991 bei diversen Arbeitgebern in sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnissen beschäftigt gewesen, darunter im Jahr 1996 mit Unterbrechungen bei der B GmbH, welche den Sitz in W, Sankt Ste Straße , gehabt hatte und von der römisch eins t Bst GmbH übernommen worden war. Im Zug der Erhebungen durch die Finanzpolizei Team 95 J L wurde die Kopie einer Urkunde vorgelegt mit dem Titel Auftragsbestätigung Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag, datiert mit W, 29.06.2010, der über Initiative von Ku Ja zwischen der E El Systems GmbH, die durch Er D vertreten wurde und der C-Co, LDA abgeschlossen wurde. Die E El Systems GmbH besitzt unter anderem eine Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung. Der genannte Überlassungsvertrag enthält die Vereinbarung, dass St Jag ab 29.06.2010 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden zum Normalstundensatz von € 29,00 an die portugiesische Firma überlassen werden sollte. Im Zug der Erhebungen wurde eine weitere Urkunde vorgelegt, die die Kopie einer Überlassungsmittelung Paragraph 12, AÜG genannten Urkunde ist und im Kopf die E El Systems GmbH W aufweist. Laut dieser Mitteilung sollte St Jag an die Firma C-Co, LDA als neuer Beschäftigerin ab 29.11.2010 zugewiesen werden, dies unter Anführung des Ortes der Beschäftigung (Hotel Mu/Ze), des Gehalts (€ 1.637/BR) und des Trennungsgeldes (€ 26,40) und Nächtigungsgeldes (€ 11,00). Beim Bauvorhaben Hotel Mu hielt St Jag die tägliche Arbeitszeit der rumänischen Staatsangehörigen in einem Kalender fest und leitete die Aufzeichnungen an Ku Ja weiter, der auf dieser Baustelle als Verlegeleiter der T GmbH fungierte. Ja besuchte die Baustelle Mu mehrmals pro Woche und erteilte dem Vorarbeiter Jag Anweisungen. Zusätzlicher Arbeitskräftebedarf wurde bei Ja angemeldet, und zwar entweder vom Polier über den Vorarbeiter oder unmittelbar durch den Verlegeleiter M Mer der F Gsc GmbH. Ku Ja versorgte die rumänischen Arbeitnehmer mit Helmen, Arbeitsschuhen, Handschuhen und Eisenbiegerzangen, Jag brachte ihnen alle drei Tage neue Handschuhe, beides im Auftrag der T GmbH bzw. der E El Systems GmbH. Jag und die vier rumänischen Staatsangehörigen nächtigten in einem Quartier in Ze, Ww. Jag, der von Er D die Reifen und den Treibstoff für sein Auto bezahlt bekam und sich ein großes Auto angeschafft hatte, um die Arbeiter zur Baustelle transportieren zu können, nahm die vier rumänischen Staatsangehörigen auf dem täglichen Weg zwischen dem Quartier und der Baustelle in seinem Wagen mit. Er wies die rumänischen Staatsangehörigen in die Arbeit ein, gab die Arbeitszeit vor, zeigte ihnen genau was zu tun war und welche Fehler ausgebessert werden mussten. Zwischen dem 15. und 20. jeden Monats erschien Ca Bar auf der Baustelle und übergab den rumänischen Staatsangehörigen in einem Kuvert, auf dem die Stundenanzahl vermerkt war, den Lohn. Da die rumänischen Staatsangehörigen keine Telefonnummer von Ca Bar hatten, konnten sie von sich aus nicht mit ihm in Kontakt treten. Ihnen und St Jag stand auf der Baustelle ein Baucontainer der F Gsc GmbH zur Verfügung.

Für die Beschäftigung der vier rumänischen Staatsangehörigen lagen keine Entsendebestätigungen und keine Beschäftigungsbewilligungen vor.

4. Beweiswürdigung

Vier Erhebungsorgane der Finanzpolizei Team 95 J L kontrollierten am 07.12.2010 von 12.55 bis 14.05 Uhr die Baustelle Hotel M bzw. Mu in G. Dabei konnte die Identität der vier rumänischen Staatsangehörigen auf Grund von deren Personalausweisen bzw. Reisepässen eindeutig festgestellt werden. Aus dem von den Erhebungsorganen über die Kontrolle verfassten Gedächtnisprotokoll vom 07.12.2010 und der Aussage des vom UVS als Zeugin vernommenen Erhebungsorgans Me Pa geht hervor, dass St Jag am 07.12.2010 nur von der Firma E als seinem Arbeitgeber sprach, die Firma C-Co, LDA aber nicht erwähnte. Die von den rumänischen Staatsangehörigen ausgefüllten Personenblätter geben nur rudimentäre Auskünfte. Es liegen aber von Bu, Ba und P Niederschriften mit detaillierten Aussagen vor, die sie am 7.12.2010 im Beisein eines Dolmetschers gemacht hatten. Bei römisch fünf Kü heißt es im Personenblatt bei beschäftigt seit Iter, was eine verkürzte Wiedergabe des Wortes "Internet" sein dürfte, das von den übrigen drei Rumänen an derselben Stelle im Personenblatt eingetragen wurde. Damit ist gemeint, dass der Kontakt zur C-Co, LDA über das Internet hergestellt wurde. Kü arbeitete laut seinen Angaben im Personenblatt von 07.00 bis 16.00 Uhr und verdiente € 7,00 pro Stunde. Im Feld für Firma findet sich in seinem Personenblatt die verstümmelte Wiedergabe des Firmenwortlauts C-Co, LDA, im Feld für den Vorgesetzten die Eintragung St. Aus den Niederschriften, die mit Bu, Ba und P aufgenommen wurden, geht im Wesentlichen Folgendes hervor: dass sie die portugiesische Firma über das Internet kennengelernt hatten, St Jag für sie die maßgebliche Kontaktperson war, sie mit ihm im selben Quartier wohnten, von ihm auf die Baustellen gebracht wurden und dort von ihm die Arbeitsanweisungen erhielten. Weitere Fragen umkreisen die Person von Ca Bar, den die Rumänen für den Chef der C-Co, LDA hielten, mit dem sie aber von sich aus nicht in Kontakt treten konnten. Danach suchte Bar die Baustellen gewöhnlich zwischen 15. und 20. jeden Monats auf und übergab den Arbeitnehmern in einem Kuvert, auf dem die im betreffenden Monat geleisteten Arbeitsstunden vermerkt waren, den vereinbarten Barlohn. Weitere Einzelheiten zu den Anweisungen, der Einweisung der Ausländer in die Baustelle, den Arbeitszeiten, deren Aufzeichnung und Weiterleitung an Ja beruhen auf der Niederschrift, die am 07.12.2010 mit St Jag aufgenommen wurde und die als verlesen protokolliert werden konnte, weil St Jag erfolglos zu zwei Verhandlungsterminen geladen wurde und nicht auffindbar war, als er beim dritten Verhandlungstermin vorgeführt werden sollte.

Hinsichtlich der Feststellungen zu den Werk- bzw. Subwerkverträgen, ist auf die vorgelegten Urkunden zu verweisen, darunter vor allem auf das vom Zeugen Ing. Eh vorgelegte Original des Auftragsschreibens vom 23.09.2010 betreffend den von der Al Bu GmbH, Zweigniederlassung Steiermark an die F Gsc GmbH erteilten Auftrag, das schriftliche Angebot vom 13.09.2010 und das Auftragsschreiben vom 04.10.2010, mit dem die F Gsc GmbH Es Bet die Bewehrungsarbeiten an die T GmbH übertrug. Zum Zustandekommen des Vertrages vom 04.10.2010, der Vertragsverhandlung, der Unterschrift durch die T GmbH und dem Umstand, dass der Berufungswerber und Ku Ja bei Ing. Ant Eh immer gemeinsam auftraten, ist auf die überzeugende Aussage des zuletzt genannten Zeugen zu verweisen, auf die die entsprechenden Feststellungen unbedenklich gegründet werden konnten. Der Aufforderung in der Ladung, das Original des Nachunternehmervertrags vorzulegen, kam der Berufungswerber nicht nach. Da diese Urkunde und die Vollmacht Beilage ./1 nur in Kopie vorliegen, kann die Echtheit der Unterschriften, die sich seitens der C-Co, LDA auf diesen Urkunden befinden und dem Firmenstempel beigesetzt sind, nicht beurteilt werden.

Me Pa von der Finanzpolizei, Team 95, J L, stellte vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Erhebungsergebnisse in klarer und nachvollziehbarer Weise dar, wobei sie mit den zahlreichen der Anzeige beigeschlossenen Urkunden konfrontiert wurde.

Der ebenfalls als Zeuge vernommene Er D hinterließ vor der Berufungsbehörde einen zwiespältigen Eindruck: hatte er bei einem vor seiner Vernehmung geführten Telefonat laut Aktenvermerk vom 12.07.2013 noch angegeben, den Namen Bar noch nie gehört zu haben, sagte er als Zeuge aus, den Namen doch zu kennen. Der Zeuge und der Berufungswerber sind seit langem von W her miteinander bekannt. Seine Aussage, die T GmbH sei ihm nicht bekannt, er habe nicht einmal den Namen dieser Firma gehört, ist völlig unglaubwürdig und überrascht umso mehr, als der Zeuge von W her auch seit Langem Ku Ja kannte, einen in W wohnhaft gewesenen Geschäftsmann, der aufs Engste mit dem Berufungswerber bzw. der T GmbH kooperiert hatte. D sagte aus, dass Ku Ja Dienstnehmer der C-Co, LDA gewesen sei, wobei er keine schriftlichen Belege dafür gehabt habe, die dies bezeugten, sondern ihm geglaubt habe. Ob diese Aussage nun zutrifft oder nicht - eine allfällige Anstellung des Ku Ja bei der C-Co, LDA schließt die Feststellung nicht aus, dass er (auch) für die T GmbH tätig war. Das ergibt sich vor allem aus der Aussage des Zeugen M Mer (Verlegeleiter der F Gsc GmbH), dem - ebenso wie Ing. Ant Eh - Ja als Baustellenverantwortlicher der T GmbH genannt worden war. Daran ändert auch nichts die Vorlage der Kopie einer Vollmacht durch den Vertreter des Berufungswerbers bei der Verhandlung am 30.09.2013, laut welcher die C-Co, LDA als Dienstgeberin den Dienstnehmer Ku Ja unter anderem dazu bevollmächtigte, alle Schuldforderungen der Dienstgeberin in Österreich und Deutschland einzuziehen, bezahlte Schuldsummen zu quittieren und offene Forderungen zu bezahlen.

Die Aussagen zum Thema, auf welchem Weg zusätzlich benötigtes Personal beschafft wurde, divergieren zum Teil, weil jene Personen, die dabei eine Rolle gespielt haben sollen, dies als Zeugen vor der Berufungsbehörde bestritten. Die Feststellungen in diesem Punkt stützen sich auf die Aussagen des Zeugen M Mer und von St Jag laut der mit ihm am 7.12.2010 aufgenommenen Niederschrift. Auf den Aussagen der Zeugen M Mer und St Jag beruht die Feststellung, dass Ja und in geringerem Maß Jag für Helme, Arbeitsschuhe, Handschuhe und das Eisenbiegerwerkzeug sorgten, wobei das der T GmbH bzw. der E El Systems GmbH zuzurechnen war. Die davon abweichende Aussage von Z Bu laut Niederschrift vom 7.12.2010, Bar habe ihm das Werkzeug und die Schuhe gegeben ist nicht glaubhaft, weil dieser ja - nach Aussage dieses Zeugen so wie auch der weiteren rumänischen Staatsangehörigen - die Baustelle nur einmal pro Monat zu dem Zweck aufsuchte, die Kuverts mit dem Monatslohn zu überbringen. Der Bedarf an der von den Arbeitnehmern benötigten Ausrüstung hätte rein organisatorisch durch einen einmal pro Monat in einem eng begrenzten Zeitraum stattfindenden Besuch von Bar auf einer Baustelle nicht befriedigt werden können. Da zur Frage, wer das Quartier der Ausländer und von St Jag bezahlte, widersprüchliche Aussagen vorliegen, die kein klares Bild ergeben, sind dazu keine Feststellungen möglich.

Mit Schreiben vom 18.5.2012 hatte die E El Systems GmbH an die Finanzpolizei Kopien von 15 Rechnungen geschickt, die von der genannten Gesellschaft an die C-Co, LDA gerichtet sind. Sie betreffen jeweils als Leistungszeitraum einen bestimmten Monat, wurden pro Monat getrennt für Fachpersonal und Quartierkosten erstellt und umfassen den Zeitraum Juli 2010 bis April 2011. Die Rechnungsbeträge variieren von ca. € 1.000 bis ca. € 49.000. Daran ist bemerkenswert, dass kein Beweisergebnis vorliegt, dass diese Rechnungen tatsächlich an die Geschäftsadresse in Portugal geschickt wurden bzw. der Umstand, dass sie offenbar an Ku Ja gerichtet waren, aus der Adressierung der Rechnungen nicht hervorgeht. Am Inhalt fällt auf, dass die Rechnungen nicht die Namen der überlassenen Arbeitskräfte, sondern jeweils nur eine Pauschalsumme enthalten. Die Aussage des mit diesen Rechnungen konfrontierten Zeugen D, Ja habe ihm jeweils das Geld vorbeigebracht, suggeriert, dass die Zahlung durch die C-Co, LDA erfolgt sei. Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden: Im Geschäftsleben werden üblicher Weise größere Geldbeträge per Banküberweisung beglichen, aber nicht bar beim Rechnungsleger vorbeigebracht. Wenn dennoch der Weg von Barzahlungen gewählt wurde, hatte das offenbar den Zweck, zu verschleiern, wem die Zahlungen zuzurechnen sind, d.h. es sollte keinen Nachweis dafür geben, dass die Rechnungen nicht von der C-Co, LDA bezahlt wurden. Auffällig ist weiter, dass Bar den Lohn an die Arbeiter auf den Baustellen bar ausbezahlte, und kein Grund ersichtlich ist, warum er nicht auch die Rechnungen der E El Systems GmbH hätte bezahlen können. Zudem hätte - andererseits - Ja, der ohnedies mehrmals wöchentlich zu den Baustellen kam, wäre er bei der C-Co, LDA angestellt gewesen, den Lohn an die Arbeiter bezahlen können, zumal ihn die Vollmacht ohnedies dazu ermächtigte.

Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass Ja zwar Geldbeträge an E El Systems GmbH bezahlte, die Zahlungen aber für die T GmbH erfolgten, und zwar zur Begleichung des Lohns von St Jag, dessen Beschäftigung der T GmbH zuzurechnen ist und der Kosten für die Beistellung der Helme, Schuhe, Handschuhe und Zangen.

Eine der Schlüsselfiguren, Ku Ja, konnte nicht als Zeuge befragt werden, weil er, wie sich aus dem aus dem Internet kopierten Partezettel ergibt, am 09.03.2013 im Alter von 49 Jahren gestorben ist.

Der Versuch, Ca Bar als Zeugen zu laden scheiterte daran, dass die an den Sitz der C-Co, LDA gerichtete Ladung dem Zeugen nicht zugestellt werden konnte.

Der Berufungswerber selbst blieb allen drei Verhandlungsterminen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat fern und begab sich damit der Möglichkeit mit seiner Aussage zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre und insbesondere nicht bekanntgegeben wurde, dass bzw. auf Grund welcher Umstände er an einer Teilnahme an den Verhandlungen gehindert gewesen wäre.

Die mit drei der vier rumänischen Staatsangehörigen am 07.12.2010 aufgenommenen Niederschriften fanden auf dem Weg Eingang in das Beweisverfahren, dass die betreffenden Urkunden verlesen wurden, wozu der Unabhängige Verwaltungssenat berechtigt war, weil von diesem Personen keine Adressen bekannt waren.

5. Rechtliche Beurteilung

Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG bestimmt:

Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

  1. Ziffer eins
    sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
  2. Ziffer 2
    die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 und Absatz 2, des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.
Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, AuslBG bestimmt:

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer

  1. Litera a
    entgegen Paragraph 18, Absatz 12, als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder
  2. Litera b
    entgegen Paragraph 18, Absatz 12, die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins, oder 2 nicht erfüllt ist und - im Fall der Litera b, - auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,00 bis € 10.000,00, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 2.000,00 bis € 20.000,000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000,00 bis € 20.000,00, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 4.000,00 bis € 50.000,00.

Paragraph 4, AÜG bestimmt:

(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

  1. Ziffer eins
    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
  2. Ziffer 2
    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
  3. Ziffer 3
    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
  4. Ziffer 4
    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Der Berufungswerber bestritt, Dienstgeber der vier rumänischen Staatsangehörigen gewesen zu sein und verwies auf die Dienstgebereigenschaft der portugiesischen Firma. Er übersieht dabei aber, dass die portugiesische Firma, wie im Folgenden darzulegen ist, die vier rumänischen Arbeitnehmer an die T GmbH im Weg der Arbeitskräfteüberlassung überlassen hat.

Bezüglich der Frage, ob der Nachunternehmervertrag ein Werkvertrag ist, ergibt sich aus den Feststellungen nur, dass die Kopie einer Urkunde vorliegt, die die T GmbH hinsichtlich des Bauvorhabens Hotel M als Auftraggeberin und die C-Co, LDA als Auftragnehmerin ausweist. Da das Original nicht vorgelegt wurde, konnte nicht beurteilt werden, ob die Urkunde echt ist. Inhaltlich wurde auf ein mündliches Angebot Bezug genommen und vereinbart, dass der Arbeitsbeginn nach Abruf und der Fertigstellungstermin gemäß Auftraggeber erfolgen. Wurden der Auftragnehmerin T GmbH von der Auftraggeberin F Gsc GmbH Es Bet laut Punkt 2.) des Auftragsschreibens vom 04.10.2010 die Leistungen noch so vergütet, wie sie der F Gsc St GmbH von deren Auftraggeber vergütet wurden, umschreibt die Kopie des Nachunternehmervertrages T GmbH - C-Co, LDA den Auftragsumfang lediglich mit Baustahl 550 250 Tonnen und Baustahlgitter 150 Tonnen. Diese Massen sind schon deswegen nicht nachvollziehbar, weil in dem der F Gsc GmbH erteilten Auftrag die Gesamtmenge des Baustahls 550 nur mit 100 Tonnen angegeben ist. Abgesehen davon stellt der Auftragsumfang, wie er im Punkt 1.) des Nachunternehmervertrags dargestellt wurde, keine Umschreibung eines Werks dar, wird doch nach der Judikatur dafür Folgendes gefordert: Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis (VwGH 15.10.2009, 2009/09/0110). Anhand dieser Kriterien liegt nicht nur kein Werkvertrag mit genau umrissener Leistung vor, sondern das Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses war auch deswegen zu verneinen, weil einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, wie Eisenverlegungs- bzw. Armierungsarbeiten kein selbstständiges Werk darstellen können (VwGH 27.10.1999, 98/09/0033).

Da die Auftragnehmerin T GmbH laut Punkt 2.) des Auftragsschreibens vom 04.10.2010 verhalten war zu einer auch nur teilweisen Weitergabe des Auftrags an Subunternehmer die schriftliche Zustimmung des Auftraggebers F Gsc GmbH einzuholen und eine derartige Zustimmung nicht vorliegt bzw. vom Berufungswerber nicht eingeholt wurde, steht fest, dass dem Berufungswerber bewusst war, dass er den erhaltenen Auftrag nicht weitergeben durfte, jedoch der Schein gegenüber der F Gsc GmbH gewahrt werden musste. Dem entspricht, dass der Verlegeleiter Mer und der Prokurist Ing. Eh der F Gsc GmbH der Überzeugung waren, die Bewehrungsarbeiten würden tatsächlich von der T GnbH durchgeführt und Ku Ja der F Gsc GmbH gegenüber als Verlegeleiter der T GmbH auftrat und so wahrgenommen wurde. Ja, der laut Todesanzeige Unternehmer war, namens der T GmbH den Auftrag vom 4.10.2010 mit der F Gsc GmbH ausgehandelt hatte und als Bindeglied bzw. Vermittler zwischen den Interessen der T GmbH und der E El Systems GmbH fungierte, dessen Tätigkeit aber im gegebenen Zusammenhang in erster Linie der T GmbH zuzurechnen ist, erteilte der von St Jag geführten Arbeiterpartie unmittelbar mehrmals wöchentlich an Ort und Stelle Weisungen und erhielt vom Vorarbeiter Jag die Stundenaufzeichnungen für die rumänischen Staatsangehörigen. Bei ihm wurde auch zusätzlicher Personalbedarf angemeldet. Wenn Jag, der als Dienstnehmer in einer vom Berufungswerber geführten Gesellschaft beschäftigt gewesen und dem Berufungswerber daher seit vielen Jahren bekannt war, laut der mit ihm aufgenommenen Niederschrift äußerte, Ja sei von der Firma E bzw. Verlegeleiter dieser Firma, zeigt auch diese Aussage, wie eng die Interessen der T GmbH und der E El Systems GmbH verflochten waren. Die Aussage von Jag laut der genannten Niederschrift: Von der Firma E bin nur ich auf der Baustelle und beaufsichtige eben die anderen Eisenleger, welche von anderen Firmen kommen., lässt erkennen, dass es Jag entweder nicht bewusst war, dass er an die portugiesische Firma verliehen war und in diesem Fall die rumänischen Staatsangehörigen und er selbst Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers gewesen wären oder er den Umstand, dass er an die portugiesische Firma überlassen wurde, gegenüber den Erhebungsorganen verheimlichen wollte. Daraus ergibt sich zusammenfassend, dass St Jag zwar Arbeitnehmer der E El Systems GmbH war, aber aufgrund des Umstandes, dass er den Arbeitsanweisungen von Ku Ja unterstand, der dabei für die T GmbH handelte, auch selbst für die T GmbH tätig war. Der mit C-Co, LDA errichtete Überlassungsvertrag erweist sich daher als ein nur zum Schein errichteter und deshalb nichtiger Rechtsakt, mit dem der Zweck verfolgt wurde, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auszuhebeln.

Auch eine Beurteilung des Sachverhalts nach Paragraph 4, Absatz 2, AÜG kommt daher hinsichtlich der Frage, ob Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zum gleichen Ergebnis: Auf Grund des Umstands, dass die Erteilung von Weisungen an die rumänischen Staatsangehörigen, die Vorgabe ihrer Arbeitszeit und die Kontrolle von deren Arbeit durch Ja und Jag der T GmbH zuzurechnen sind, lag eine organisatorische Eingliederung der Ausländer in den Betrieb der T GmbH als Werkbestellerin vor. Dazu kommt als weiteres für Arbeitskräfteüberlassung sprechendes Merkmal, dass die C-Co, LDA laut Nachunternehmervertrag als Werkunternehmerin keine Haftung im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, AÜG übernommen hat.

Zur Subsumtion des Sachverhalts unter Paragraph 18, Absatz 12, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera a, AuslBG ist weiter Folgendes auszuführen:

Aus dem Umstand, dass keine Entsendebestätigungen vorgelegt wurden, kann geschlossen, dass keine ausgestellt wurden. Da dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach keine Entsendung sondern eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, hätten sie gar nicht ausgestellt werden dürfen (VwGH 15.05.2009, 2006/09/0157).

Bedient sich ein ausländischer Arbeitgeber (wie im Berufungsfall die T GmbH) für die Erfüllung eines mit einem inländischen Werkbesteller abgeschlossenen Werkvertrages ausländischer Arbeitskräfte, macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob dies eigene Arbeitskräfte des ausländischen Werkunternehmers oder diesem lediglich überlassene Arbeitskräfte sind (VwGH 19.10.2005, 2004/09/0064). Da die T GmbH im Sinn des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG ihren Betriebssitz in Deutschland und damit in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums (als Österreich) hat und im Weg der Überlassung von Arbeitskräften durch die C-Co, LDA zur Beschäftigerin der rumänischen Staatsangehörigen wurde, war sie es, die die vier rumänischen Staatsangehörigen zur Baustelle in G entsandte und dort im Sinn des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera a, AuslBG beschäftigte, ohne dass Beschäftigungsbewilligungen vorhanden waren. Als Geschäftsführer der T GmbH haftet der Berufungswerber für die in vier Punkte aufgegliederten Übertretungen und verantwortet auch das entsprechende Verschulden: Die Art und Weise wie der Berufungswerber die behauptete Weitergabe des Subauftrags vor der F Gsc GmbH verheimlichte und die näheren Umstände, unter denen er im Zusammenwirken mit der von seinem langjährigen Bekannten Er D vertretenen E El Systems GmbH und mit Ku Ja versuchte, den Anschein zu erwecken, der Vorarbeiter St Jag habe diese Position als Dienstnehmer der C-Co, LDA ausgeübt, zeigen, dass es der Berufungswerber darauf anlegte, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verletzen, weshalb er die Übertretungen vorsätzlich begangen hat.

6. Für die Beschäftigung von mehr als drei Ausländern beträgt der erste Strafsatz nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, AuslBG € 2.000,00 bis € 20.000,00. Da die erstinstanzliche Behörde die Mindeststrafe verhängte, nur die lange Verfahrensdauer mildernd und der Vorsatz erschwerend ist, ist die Strafhöhe zu bestätigen.

Der Berufungswerber ist im Sinn des Paragraph 28 b, Absatz 4, AuslBG darauf hinzuweisen, dass mit seiner Bestrafung seine Eintragung und die Eintragung der von ihm vertretenen T GmbH in die Zentrale Verwaltungsstrafevidenz beim Bundesministerium für Finanzen verbunden ist.

Der Berufungswerber ist somit nicht Folge zu geben.