Entscheidende Behörde

UVS Niederösterreich

Entscheidungsdatum

17.08.2011

Geschäftszahl

Senat-AB-11-0213

Spruch

Der Antrag des ***, Landesverband Niederösterreich, vertreten durch *** Rechtsanwälte, ***, ***, im Vergabeverfahren „Dienstleistungskonzession zur Erbringung von Rettungs- und Krankentransportleistungen sowie zum Betrieb eines Pflegeheimes in ***““ eine einstweilige Verfügung zu erlassen, wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 8 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) i.V.m. § 11 leg.cit.

§ 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200/0 i. d. g. F.

Dem Antrag des ***, Landesverband Niederösterreich, vertreten durch *** Rechtsanwälte, ***, ***, auf Ersatz der Pauschalgebühr durch die öffentliche Auftraggeberin zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin wird keine Folge gegeben.

Rechtsgrundlagen:

§ 19 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LBGl. 7200/0 i.d.g.F.Paragraph 19, Absatz 9, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LBGl. 7200/0 i.d.g.F.

Text

Im Vergabeverfahren „Dienstleistungskonzession zur Erbringung von Rettungs- und Krankentransportleistungen sowie zum Betrieb eines Pflegeheimes in ***“, einem nicht offenen Verfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung (Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich), hat das ***, Landesverband Niederösterreich, ***, ***, vertreten durch *** Rechtsanwälte, ***,*** , einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter gleichzeitigem Begehren auf Kostenersatz im Sinne des § 19 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gestellt. Ein Antrag auf Nachprüfung und Nichtigerklärung von Entscheidungen der Antragsgegnerin wurde nicht gleichzeitig gestellt.Im Vergabeverfahren „Dienstleistungskonzession zur Erbringung von Rettungs- und Krankentransportleistungen sowie zum Betrieb eines Pflegeheimes in ***“, einem nicht offenen Verfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung (Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich), hat das ***, Landesverband Niederösterreich, ***, ***, vertreten durch *** Rechtsanwälte, ***,*** , einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter gleichzeitigem Begehren auf Kostenersatz im Sinne des Paragraph 19, Absatz 9, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gestellt. Ein Antrag auf Nachprüfung und Nichtigerklärung von Entscheidungen der Antragsgegnerin wurde nicht gleichzeitig gestellt.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13 Abs. 2 Z 1 bis 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz) wurde von der Antragstellerin im Schriftsatz vom *** im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Paragraph 13, Absatz 2, Ziffer eins bis 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz) wurde von der Antragstellerin im Schriftsatz vom *** im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

„1.               BEZEICHNUNG DES AUFTRAGGEBERS UND ÜBERBLICK ÜBER DAS

VERGABEVERFAHREN

1              Die Stadt ***, vertreten durch den Magistrat der Stadt ***, vertreten durch die Kontaktperson RA *** führt ein nicht offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession zur Erbringung von Rettungs- und Krankentransportdienstleistungen sowie zum Betrieb eines Pflegeheims in *** durch. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens im Amtsblatt der europäischen Union erfolgte am ***.

2              Am ***erhielten wir von der Auftraggeberin die Teilnahmeunterlagen, bestehend aus den Erläuterungen zum Teilnahmeantrag sowie den Formblättern (Teilnahmeantrag, Patronatserklärung und Subunternehmererklärung.

Beweis / Bescheinigung: Vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt: Bekanntmachung Nummer ***,

3              Wir haben zum oben näher bezeichneten Vergabeverfahren am *** einen Antrag auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. Darin wird um Prüfung bzw Schlichtung hinsichtlich der uns am *** übermittelten Teilnahmeunterlagen (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages; gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit bb BVergG) ersucht.3              Wir haben zum oben näher bezeichneten Vergabeverfahren am *** einen Antrag auf Schlichtung bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht. Darin wird um Prüfung bzw Schlichtung hinsichtlich der uns am *** übermittelten Teilnahmeunterlagen (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages; gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera b, b, BVergG) ersucht.

Beweis/Bescheinigung:                             Schlichtungsantrag samt Beilagen vom *** Beilage ./I; Von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt: Teilnahmeunterlagen

4              In § 3 Abs 2 NÖVergNG wird der einstweilige Rechtsschutz im Schlichtungsverfahren auf das Verbot der Erteilung des Zuschlags, der Erklärung des Widerrufs und der Öffnung der Angebote beschränkt. Mit dieser Sperrwirkung wird jedoch unseren im Zusammenhang mit der Anfechtung der Teilnahmeunterlagen stehenden Rechtsschutzinteressen keine Rechnung getragen. Daher stellen wir zur Sicherung des Schlichtungsantrages den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird das Vorbringen des Schlichtungsantrags und der sonstigen als Beilage ./I vorgelegten Dokumente zum Vorbringen des gegenständlichen Antrages erhoben. Zum Beweis bzw zur Bescheinigung unseres Vorbringens verweisen wir auf die in der Beilage ./I gestellten Beweisanträge und Unterlagen.4              In Paragraph 3, Absatz 2, NÖVergNG wird der einstweilige Rechtsschutz im Schlichtungsverfahren auf das Verbot der Erteilung des Zuschlags, der Erklärung des Widerrufs und der Öffnung der Angebote beschränkt. Mit dieser Sperrwirkung wird jedoch unseren im Zusammenhang mit der Anfechtung der Teilnahmeunterlagen stehenden Rechtsschutzinteressen keine Rechnung getragen. Daher stellen wir zur Sicherung des Schlichtungsantrages den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird das Vorbringen des Schlichtungsantrags und der sonstigen als Beilage ./I vorgelegten Dokumente zum Vorbringen des gegenständlichen Antrages erhoben. Zum Beweis bzw zur Bescheinigung unseres Vorbringens verweisen wir auf die in der Beilage ./I gestellten Beweisanträge und Unterlagen.

2.               SACHVERHALT, ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG, DROHENDER SCHADEN, RECHTSWIDRIGKElTEN

Das Vorbringen des beiliegenden Antrags auf Schlichtung (Beilage/I) zum Sachverhalt (Pkt 1), zur angefochtenen Entscheidung (Pkt 2), zu dem uns drohenden Schaden (Pkt 3) und zu den Rechtswidrigkeiten (Pkt 4) einschließlich der angebotenen Bescheinigungsmittel wird hiermit auch zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben.

Beweis/Bescheinigung: Schlichtungsantrag samt Beilagen vom *** Beilage./I

3. ZUR INTERESSENSABWÄGUNG

3.1 Interessen der Antragstellerin

6              Hält die Auftraggeberin ihr Vergabeverfahren aufrecht, so verletzt sie unser Recht auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit unsere Chance auf Abgabe eines erfolgreichen Teilnahmeantrages und unsere Chance auf Zuschlagserteilung. Siehe dazu Punkt 3 des Antrags auf Schlichtung.

7              In diesem Fall entstünde uns auch ein erheblicher finanzieller Schaden. Siehe dazu ebenfalls Punkt 3 des Antrags auf Schlichtung.

8              In diesem Fall entstünde uns und vor allem unseren MitarbeiterInnen ein Schaden in Gestalt möglicher Kündigungen.

9              Schließlich droht uns ein Schaden in Gestalt des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

10              Unsere Interesse an der Untersagung der Fortsetzung des weiteren Vergabeverfahrens ergibt sich aus folgenden Gründen: Die (durch die Junktimierung der Rettungs- und Krankentransportdienste mit dem Betrieb des Pflegeheimes bewirkte) Bevorzugung von Bewerbern und Bietern durch die Auftraggeberin verletzt Grundprinzipien des Vergaberechts und verhindert einen fairen und transparenten Wettbewerb (vgl dazu Pkt 4.2.2 des Schlichtungsantrages). Da offenkundig ist, dass die budgetäre Bedeckung für das ausschreibungsgegenständliche Pflegeheim fehlt und die Bedingungen für die Finanzierung des Pflegeheims nicht eintreten werden, ist die gegenständliche Ausschreibung rechtswidrig und zwingend zu widerrufen; jeder weitere Verfahrensschritt des AG würde bei den Bewerbern einen weiteren frustrierten Aufwand erzeugen. Auch behindern bzw erschweren zahlreiche Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen die Legung eines Teilnahmeantrages bzw in weiterer Folge die Legung eines kalkulierbaren Angebotes (vgl dazu Pkt 4.2.1 und Pkt 4.2.3 bis 4.2.9 des Schlichtungsantrages).10              Unsere Interesse an der Untersagung der Fortsetzung des weiteren Vergabeverfahrens ergibt sich aus folgenden Gründen: Die (durch die Junktimierung der Rettungs- und Krankentransportdienste mit dem Betrieb des Pflegeheimes bewirkte) Bevorzugung von Bewerbern und Bietern durch die Auftraggeberin verletzt Grundprinzipien des Vergaberechts und verhindert einen fairen und transparenten Wettbewerb vergleiche dazu Pkt 4.2.2 des Schlichtungsantrages). Da offenkundig ist, dass die budgetäre Bedeckung für das ausschreibungsgegenständliche Pflegeheim fehlt und die Bedingungen für die Finanzierung des Pflegeheims nicht eintreten werden, ist die gegenständliche Ausschreibung rechtswidrig und zwingend zu widerrufen; jeder weitere Verfahrensschritt des AG würde bei den Bewerbern einen weiteren frustrierten Aufwand erzeugen. Auch behindern bzw erschweren zahlreiche Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen die Legung eines Teilnahmeantrages bzw in weiterer Folge die Legung eines kalkulierbaren Angebotes vergleiche dazu Pkt 4.2.1 und Pkt 4.2.3 bis 4.2.9 des Schlichtungsantrages).

11              Daher stellen wir zur Sicherung des Schlichtungsantrages den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der Inhalt des Schlichtungsantrags zum integrierten Bestandteil des gegenständlichen Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Vertilgung erhoben.

Beweis/Bescheinigung:                             wie Antrag auf Schlichtung.

12              Im Fall der Nichterlassung der einstweiligen Verfugung besteht die Gefahr, dass der AG das Vergabeverfahren aufgrund der rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen fortführt, unseren Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt und aufgrund dieser rechtswidrigen Nicht-Berücksichtigung das Vergabeverfahren ohne unsere Beteiligung weiterführt oder (sofern wir zur Angebotslegung eingeladen werden) die Ausschreibung auf Basis unzureichender Ausschreibungsunterlagen, die keine vergleichbaren und kalkulierbaren Angebote erlauben (vgl insbesondere Pkt 4.2.6 des Schlichtungsantrages), weiterführt und die Angebote einholt. Würde in weiterer Folge in diesem rechtswidrigen Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt, so würde der gemeinschaftsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz vollends konterkariert, da wir zum einen auf (gegenüber der Auftragserteilung lediglich zweitrangige) Schadenersatzansprüche beschränkt wären, die darüber hinaus auf den Vertrauensschaden beschränkt sind, da wir nicht beweisen könnten, dass wir im Falle eines vergabekonformen Verfahrens Bestbieter geworden wären. Doch auch dann, wenn lediglich die Zuschlagserteilung untersagt würde, wäre für uns nichts gewonnen, da diesfalls die Gefahr besteht, dass der AG das Vergabeverfahren mit den verbliebenen Bietern weiterführt und diese zur Angebotsabgabe auffordert, wodurch diese anderen Bieter jedenfalls einen zeitlichen Vorsprung bei der Angebotsbearbeitung erhielten, der angesichts des in jedem Vergabeverfahren vorgegebenen engen Zeitplans kaum einzuholen wäre.12              Im Fall der Nichterlassung der einstweiligen Verfugung besteht die Gefahr, dass der AG das Vergabeverfahren aufgrund der rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen fortführt, unseren Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt und aufgrund dieser rechtswidrigen Nicht-Berücksichtigung das Vergabeverfahren ohne unsere Beteiligung weiterführt oder (sofern wir zur Angebotslegung eingeladen werden) die Ausschreibung auf Basis unzureichender Ausschreibungsunterlagen, die keine vergleichbaren und kalkulierbaren Angebote erlauben vergleiche insbesondere Pkt 4.2.6 des Schlichtungsantrages), weiterführt und die Angebote einholt. Würde in weiterer Folge in diesem rechtswidrigen Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt, so würde der gemeinschaftsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz vollends konterkariert, da wir zum einen auf (gegenüber der Auftragserteilung lediglich zweitrangige) Schadenersatzansprüche beschränkt wären, die darüber hinaus auf den Vertrauensschaden beschränkt sind, da wir nicht beweisen könnten, dass wir im Falle eines vergabekonformen Verfahrens Bestbieter geworden wären. Doch auch dann, wenn lediglich die Zuschlagserteilung untersagt würde, wäre für uns nichts gewonnen, da diesfalls die Gefahr besteht, dass der AG das Vergabeverfahren mit den verbliebenen Bietern weiterführt und diese zur Angebotsabgabe auffordert, wodurch diese anderen Bieter jedenfalls einen zeitlichen Vorsprung bei der Angebotsbearbeitung erhielten, der angesichts des in jedem Vergabeverfahren vorgegebenen engen Zeitplans kaum einzuholen wäre.

3.2 Zu den Interessen des Auftraggebers und der Öffentlichkeit

13              Einer einstweiligen Aussetzung der angefochtenen Entscheidung steht kein besonderes Interesse des Antragsgegners oder der Öffentlichkeit entgegen - insbesondere werden die ausgeschriebenen Rettungs- und Krankentransportdienste derzeit von der Antragsstellerin betrieben; eine Vertragsbeendigung wäre erst mit Ende 2012 möglich, ein Kündigungsschreiben ist der Antragstellerin bislang nicht zugegangen.

14              Nach ständiger Rechtsprechung des BVA sowie auch der Höchstgerichte hat grundsätzlich jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies ist von ihm von Vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes ist auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen (vgl. VfGH 25.10.2002, B1369/01 ua.). Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet wurden, so kann es nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.14              Nach ständiger Rechtsprechung des BVA sowie auch der Höchstgerichte hat grundsätzlich jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies ist von ihm von Vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes ist auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen vergleiche VfGH 25.10.2002, B1369/01 ua.). Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet wurden, so kann es nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.

4. ZULÄSSIGKElT DES ANTRAGES

4.1 Zuständigkeit des UVS Niederösterreich

15              Auftraggeber ist die Stadt ***, vertreten durch den Magistrat der Stadt ***. Gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 a B-VG ist die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Gemäß Art 14b Abs 3 B-VG ist die Vollziehung Landessache in Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Art 14b Abs 2 Z 2 B-VG.15              Auftraggeber ist die Stadt ***, vertreten durch den Magistrat der Stadt ***. Gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, a B-VG ist die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Gemäß Artikel 14 b, Absatz 3, B-VG ist die Vollziehung Landessache in Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, B-VG.

16              In Punkt 2.1 der Teilnahmeunterlagen wird mitgeteilt, dass die zuständige Nachprüfungsbehörde der UVS Niederösterreich mit der verpflichtenden Schlichtungsstelle beim Amt der niederösterreichischen Landesregierung ist. Wenngleich die gegenständliche Beschaffung vom AG als Dienstleistungskonzession bezeichnet wird, kann ein Dienstleistungsauftrag aus folgenden Gründen nicht ausgeschlossen werden:

17              Leistungsgegenstand ist die Erbringung von Rettungs- und Krankentransportdienstleistungen einerseits und der Betrieb eines noch zu errichtenden Pflegeheims andererseits. Dienstleistungskonzessionen unterscheiden sich insofern von Dienstleistungsaufträgen, als der Konzessionär das Entgelt nicht vom AG, sondern grundsätzlich von Dritten erhält. Zuzahlungen des AG schaden der Einstufung als Dienstleistungskonzession dann nicht, wenn der Konzessionär weiterhin ein Markt- bzw Auslastungsrisiko trägt.

18              Zwar ist in Pkt 1.2.1 Abs 2 der Teilnahmeunterlagen angeführt, dass die Erlöse jeweils vom Auftragnehmer direkt mit Dritten (zB Krankenkassa, Sozialhilfeträger [zB Land Niederösterreich], Patienten/Pfleglinge/Bewohner) abgerechnet werden und dass der AG keine Auslastungsgarantie/Erlösgarantie übernimmt. Allerdings tritt gemäß Pkt 1.1 Abs 2 und Pkt 1.2.6 der Teilnahmeunterlagen der Leistungsteil "Betrieb des Pflegeheims" jedenfalls erst dann in Kraft, wenn der AG über 50 Betten Tagsatzvereinbarungen mit Sozialhilfeträgem abgeschlossen hat. Damit ist aber de facto eine Zusage darüber dass 70% der Betten Vertragsbetten sind, Voraussetzung für den Betrieb des Pflegeheimes, wodurch sich das Betriebsrisiko des AN erheblich verringert. Dieses Risiko könnte sich weiters dadurch verringern, dass dem AN vom AG das Pflegeheim samt Erstausstattung beigestellt wird; wenngleich dafür vom AN ein Entgelt an den AG zu zahlen ist, hat der AN in der zweiten Stufe der Ausschreibung anzubieten, welches Entgelt er an den AG zu zahlen bereit ist. Da die Bieter in der 2. Stufe somit auch anbieten können, ein (gegenüber den Gestehungskosten des AG) reduziertes Entgelt zu zahlen, kann auch der Fall eintreten dass keines oder eben nur ein geringfügiges Entgelt an den AG zu zahlen ist. Dies ergibt sich auch insbesondere aus der Festlegung in Pkt. 1.1 Abs. 2, wonach vom AN an den AG für die Beistellung von Pflegeheim und Ausstattung lediglich ein Kostenbeitrag zu zahlen ist. Dieser „Verzicht“ des AG auf ein Entgelt aus der Bereitstellung des Pflegeheimes an den Betreiber ist einer Zuzahlung zur Durchführung der Dienstleistung gleichzuhalten und bewirkt dadurch eine zusätzliche Verminderung des Risikos des Konzessionärs. Nach der herrschenden Rechtsprechung können Zuzahlungen des AG das Betriebsrisiko des Konzessionärs beseitigen, sodass keine Dienstleistungskonzession mehr vorliegt.18              Zwar ist in Pkt 1.2.1 Absatz 2, der Teilnahmeunterlagen angeführt, dass die Erlöse jeweils vom Auftragnehmer direkt mit Dritten (zB Krankenkassa, Sozialhilfeträger [zB Land Niederösterreich], Patienten/Pfleglinge/Bewohner) abgerechnet werden und dass der AG keine Auslastungsgarantie/Erlösgarantie übernimmt. Allerdings tritt gemäß Pkt 1.1 Absatz 2 und Pkt 1.2.6 der Teilnahmeunterlagen der Leistungsteil "Betrieb des Pflegeheims" jedenfalls erst dann in Kraft, wenn der AG über 50 Betten Tagsatzvereinbarungen mit Sozialhilfeträgem abgeschlossen hat. Damit ist aber de facto eine Zusage darüber dass 70% der Betten Vertragsbetten sind, Voraussetzung für den Betrieb des Pflegeheimes, wodurch sich das Betriebsrisiko des AN erheblich verringert. Dieses Risiko könnte sich weiters dadurch verringern, dass dem AN vom AG das Pflegeheim samt Erstausstattung beigestellt wird; wenngleich dafür vom AN ein Entgelt an den AG zu zahlen ist, hat der AN in der zweiten Stufe der Ausschreibung anzubieten, welches Entgelt er an den AG zu zahlen bereit ist. Da die Bieter in der 2. Stufe somit auch anbieten können, ein (gegenüber den Gestehungskosten des AG) reduziertes Entgelt zu zahlen, kann auch der Fall eintreten dass keines oder eben nur ein geringfügiges Entgelt an den AG zu zahlen ist. Dies ergibt sich auch insbesondere aus der Festlegung in Pkt. 1.1 Absatz 2,, wonach vom AN an den AG für die Beistellung von Pflegeheim und Ausstattung lediglich ein Kostenbeitrag zu zahlen ist. Dieser „Verzicht“ des AG auf ein Entgelt aus der Bereitstellung des Pflegeheimes an den Betreiber ist einer Zuzahlung zur Durchführung der Dienstleistung gleichzuhalten und bewirkt dadurch eine zusätzliche Verminderung des Risikos des Konzessionärs. Nach der herrschenden Rechtsprechung können Zuzahlungen des AG das Betriebsrisiko des Konzessionärs beseitigen, sodass keine Dienstleistungskonzession mehr vorliegt.

19              Wenngleich der EuGH das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession großzügigen Maßstab ansetzt, liegt im konkreten Fall bislang keine Einschränkung hinsichtlich des „Entgeltverzichts“ (und damit der Zuzahlung) vor, sodass ein Dienstleistungsauftrag auf Basis der vorliegenden Informationen nicht ausgeschlossen werden kann. Eine Einstufung des Leistungsbestandteils „Pflegeheim“ als Dienstleistungsauftrag würde bewirken, dass auch die Gesamtbeschaffung nach dem strengeren klassischen Vergaberegime des BVergG durchzuführen ist: Ausnahmen vom BVergG bzw von den Vergaberichtlinien sind eng auszulegen, die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahme liegt beim AG.¹ Im Gegensatz zum Sektorenbereich (vgl § 173 BVergG und Art 9 Abs 2 Sektorenrichtlinie, wonach „Mischvergaben“, die aus vergabefreien und vergabepflichtigen Leistungen bestehen, nach der Hauptgegenstandstheorie zu beurteilen sind) fehlt für den klassischen Bereich eine entsprechende Regelung, sodass die Gesamtausschreibung jedenfalls nach dem strengeren Regime zu erfolgen hat. Hinzu kommt, dass die beiden Leistungsteile "Rettungs- und Krankentransportdienste" einerseits und "Betrieb des Pflegeheims" andererseits keineswegs untrennbar miteinander verbunden, sondern im Gegenteil willkürlich junktimiert wurden.²19              Wenngleich der EuGH das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession großzügigen Maßstab ansetzt, liegt im konkreten Fall bislang keine Einschränkung hinsichtlich des „Entgeltverzichts“ (und damit der Zuzahlung) vor, sodass ein Dienstleistungsauftrag auf Basis der vorliegenden Informationen nicht ausgeschlossen werden kann. Eine Einstufung des Leistungsbestandteils „Pflegeheim“ als Dienstleistungsauftrag würde bewirken, dass auch die Gesamtbeschaffung nach dem strengeren klassischen Vergaberegime des BVergG durchzuführen ist: Ausnahmen vom BVergG bzw von den Vergaberichtlinien sind eng auszulegen, die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahme liegt beim AG.¹ Im Gegensatz zum Sektorenbereich vergleiche Paragraph 173, BVergG und Artikel 9, Absatz 2, Sektorenrichtlinie, wonach „Mischvergaben“, die aus vergabefreien und vergabepflichtigen Leistungen bestehen, nach der Hauptgegenstandstheorie zu beurteilen sind) fehlt für den klassischen Bereich eine entsprechende Regelung, sodass die Gesamtausschreibung jedenfalls nach dem strengeren Regime zu erfolgen hat. Hinzu kommt, dass die beiden Leistungsteile "Rettungs- und Krankentransportdienste" einerseits und "Betrieb des Pflegeheims" andererseits keineswegs untrennbar miteinander verbunden, sondern im Gegenteil willkürlich junktimiert wurden.²

20              Von der Einstufung als Dienstleistungsauftrag geht offenbar der AG aus, da er in Punkt 2.1. (gesetzliche Grundlagen und gewähltes Verfahren) festlegt, dass das gegenständliche Vergabeverfahren im "Oberschwellenbereich gemäß den dafür geltenden Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006" erfolgt und dass die zuständige Nachprüfungsbehörde der UVS Niederösterreich mit der verpflichtenden Schlichtungsstelle beim Amt der niederösterreichischen Landesregierung ist, zumal dem durch einen ausgewiesenen Vergabeexperten vertretenen AG zweifellos bewusst ist, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht die Vergabekontrollbehörden, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig wären. Die Einstufung der gegenständlichen Beschaffung kann jedenfalls erst im Hauptverfahren geklärt werden.

I Fruhmann in SchrammlAicherlFruhmannlThienel (Hg). BVergG Kommentar § 10 Rz 13 und 14. I EuGl1 vom 06.05.2010 Rs C-145/08 und C-149/08 Club Hotel Lautraki Rz 55ff:römisch eins Fruhmann in SchrammlAicherlFruhmannlThienel (Hg). BVergG Kommentar Paragraph 10, Rz 13 und 14. römisch eins EuGl1 vom 06.05.2010 Rs C-145/08 und C-149/08 Club Hotel Lautraki Rz 55ff:

dort hatte der EuGH einen Mischvertrag zu beurteilen, der neben dem Verkauf eines 49"10 -Aktienanteils an einer Kasinogesellschall auch Verpflichtungen zum Betrieb des Kasinos sowie zur Erbringung von Bauleistungen zum Ausbau und zur Aufwertung der betreffenden Räumlichkeiten und des angrenzenden Geländes umfasste. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass der Aktienverkauf den Hauptgegenstand bildet, weil die Einkünfte des Erwerbers als Aktionär eindeutig bedeutend höher waren als die Vergütung, die er als Bau- und Dienstleistungserbringer erhält. Darüber hinaus unterlagen die Einkünfte aus den Aktien keiner zeitlichen Begrenzung, während die Dienstleistung auf zehn Jahre befristet war. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass der Vertrag in seiner Gesamtheit nicht von den Vergaberichtlinien erfasst wird. weil der Aktienverkauf nicht unter die Vergaberichtlinien fällt und den (von den anderen Elementen untrennbaren) Hauptgegenstand darstellt.

4.2 Rechtzeitigkeit des Antrages

21              Nach § 13 Abs 3 NÖVergNG ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung – wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten gestellt wurde – nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 NPVergNG festgelegten Frist eingebracht wird.21              Nach Paragraph 13, Absatz 3, NÖVergNG ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung – wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten gestellt wurde – nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in Paragraph 11, NPVergNG festgelegten Frist eingebracht wird.

22              Nach § 11 Abs 2 Z 2 NÖVergNG sind Anträge auf Nachprüfung der Teilnahmeunterlagen binnen 7 Tagen vor Ablauf der Teilnahmefrist einzubringen. § 11 Abs 4 NÖVergNG normiert, dass die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß Abs 1 bis 3 desselben Paragraphen nicht eingerechnet wird.22              Nach Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, NÖVergNG sind Anträge auf Nachprüfung der Teilnahmeunterlagen binnen 7 Tagen vor Ablauf der Teilnahmefrist einzubringen. Paragraph 11, Absatz 4, NÖVergNG normiert, dass die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß Absatz eins bis 3 desselben Paragraphen nicht eingerechnet wird.

23              Die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge endet am *** um 10.00 Uhr. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ist daher rechtzeitig.

24              Diesem Antrag ist ein Nachweis über die Vergebührung in Höhe von insgesamt €

1.600,-- als Beilage./II angeschlossen.

Beweis/Bescheinigung: Von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt; Einzahlungsbeleg Beilage ./II

5. ANTRÄGE

25              Aus all diesen Gründen stellen wir den Antrag auf Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügung: Der Stadt *** wird im Vergabeverfahren „Dienstleistungskonzession zur Erbringung von Rettungs- und Krankentransportleistungen sowie zum Betrieb eines Pflegeheimes in Wiener Neustadt“ für die Dauer des gesamten Schlichtungs- und Nachprüfungsverfahrens im Sinne des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes bei sonstiger Exekution untersagt,

das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen;

falls der UVS NÖ diesem Antrag nicht stattgeben sollte, in eventu

im gegenständlichen Vergabeverfahren die Teilnahmeanträge zu öffnen;

falls der UVS NÖ diesem Antrag nicht stattgeben sollte, in eventu

im gegenständlichen Vergabeverfahren im Eignungsverfahren der ersten Stufe eine Auswahlentscheidung zu treffen,

falls der UVS NÖ diesem Antrag nicht stattgeben sollte, in eventu

im gegenständlichen Vergabeverfahren die Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern,

falls der UVS NÖ diesem Antrag nicht stattgeben sollte, in eventu

im gegenständlichen Vergabeverfahren eine Zuschlagsentscheidung zu treffen und den Zuschlag über die ausgeschriebenen Leistungen zu erteilen,

sowie der Stadt x wird aufgetragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühr für diesen Antrag zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter zu bezahlen.

*** Landesverband Niederösterreich

Beilagen:               Schlichtungsantrag samt Beilagen vom *** (Beilage./I)

              Einzahlungsbeleg (Beilage ./II)“

Von der Antragstellerin wurde bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge der mit *** datierte Schlichtungsantrag gestellt, betreffend welchen eine Schlichtungsverhandlung mit Schlichtungsversuch durchgeführt werden soll.

Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Punkt 2, RZ 5) wurde der nachstehende Inhalt dieses Schriftsatzes des Schlichtungsantrages auch zum Vorbringen für die einstweilige Verfügung erhoben:

„1. MAßGEBLICHER SACHVERHALT

1              Die Stadt ***, vertreten durch den Magistrat der Stadt ***, vertreten durch die Kontaktperson RA *** führt ein nicht offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession zur Erbringung von Rettungs- und Krankentransportdienstleitungen sowie zum Betrieb eines Pflegeheims in *** durch. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens im Amtsblatt der europäischen Union erfolgte am ***

2              Am *** erhielten wir von der Auftraggeberin die folgenden Unterlagen:

Erläuterungen zum Teilnahmeantrag (im Folgenden: „Teilnahmeunterlagen“) sowie die Formblätter Teilnahmeantrag (./1), Patronatserklärung (.12) und Subunternehmererklärung (./3).

Beweis                            /              Bescheinigung: Bekanntmachung Nummer *** Beilage ./A; Teilnahmeunterlagen und Formblätter ./1 bis../3 Beilage ./B

3              Leistungsgegenstand ist gemäß Punkt 1.2.1. der Teilnahmeunterlagen eine Dienstleistungskonzession zu eigenverantwortlichen Rettungsdienstleistungen gemäß NÖ Rettungsdienstgesetz und zum eigenverantwortlichen Betrieb eines noch zu errichtenden Pflegeheims in ***.

4              Ende der Teilnahmefrist (Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen) ist der ***, 10.00 Uhr.

5              Wir sind ein gemeinnütziger Verein, zu dessen Tätigkeit unter anderem die Erbringung der hier mitausgeschriebenen Rettungs- und Krankentransportdienste gehört und betreiben aufgrund des Rettungs- und Krankenbeförderungsdienstvertrages vom *** derzeit den Rettungs- und Krankentransportdienst in ***, sodass wir ein Interesse um Zuschlag und an der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen haben. Entgegen der Behauptung des AG in Pkt 1.1. Abs 1 der Teilnahmeunterlagen wurde der Vertrag nicht zum *** gekündigt: Eine Kündigung hat gemäß Pkt VllI des Vertrages schriftlich zum 31.12. jedes Jahres unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist zu erfolgen und ist daher derzeit frühestens zum *** möglich. bislang ist bei uns keine Kündigung des bestehenden Vertrages eingelangt.5              Wir sind ein gemeinnütziger Verein, zu dessen Tätigkeit unter anderem die Erbringung der hier mitausgeschriebenen Rettungs- und Krankentransportdienste gehört und betreiben aufgrund des Rettungs- und Krankenbeförderungsdienstvertrages vom *** derzeit den Rettungs- und Krankentransportdienst in ***, sodass wir ein Interesse um Zuschlag und an der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen haben. Entgegen der Behauptung des AG in Pkt 1.1. Absatz eins, der Teilnahmeunterlagen wurde der Vertrag nicht zum *** gekündigt: Eine Kündigung hat gemäß Pkt VllI des Vertrages schriftlich zum 31.12. jedes Jahres unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist zu erfolgen und ist daher derzeit frühestens zum *** möglich. bislang ist bei uns keine Kündigung des bestehenden Vertrages eingelangt.

Beweis I Bescheinigung: Rettungs- und Krankenbeförderungsdienstvertrag vom *** Beilage ./C; Eidesstattliche Erklärung von Herrn *** vom *** Beilage ./D; PVBeweis römisch eins Bescheinigung: Rettungs- und Krankenbeförderungsdienstvertrag vom *** Beilage ./C; Eidesstattliche Erklärung von Herrn *** vom *** Beilage ./D; PV

6              Aus nicht nachvollziehbaren Gründen junktimiert die gegenständliche Ausschreibung die Rettungs- und Krankentransportdienste mit dem Betrieb eines Pflegeheims. Wir sind in der Lage, gemeinsam mit einem Partner die Gesamtleistung zu erbringen, allerdings bedeutet dies einen erheblichen Mehraufwand und benachteiligt uns in zahlreichen Punkten. Darüber hinaus verstößt die gegenständliche Ausschreibung in zahlreichen weiteren Punkten gegen die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, insbesondere weil

• -Strichaufzählung
  sie ohne Vorliegen der dafür notwendigen budgetären Bedeckung durchgeführt wird;
• -Strichaufzählung
  sie im Widerspruch zum geltenden Rettungsdienstgesetz steht;
• -Strichaufzählung
  die Bewerber im unklaren darüber lässt, welche Befugnisse sie mit den Teilnahmeanträgen nachweisen müssen;
• -Strichaufzählung
  sie völlig absurde Vorgaben zum Schlüsselpersonal enthält;
• -Strichaufzählung
  die in weiterer Folge einzuholenden Angebote nicht miteinander vergleichbar und nicht kalkulierbar sind;
• -Strichaufzählung
  von den Bewerbern bzw deren Subunternehmern unzumutbaren Solidarhaftungserklärungen verlangt werden

2. ANGEFOCHTENE ENTSCHEIDUNG

7              Angefochten werden die uns am *** übermittelten Teilnahmeunterlagen samt Formblättern.

3. ANGABEN üBER DEN DROHENDEN SCHADEN

8              Gemäß § 5 Abs 1 NÖVergNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeil beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.8              Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, NÖVergNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeil beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

9              Wir sind seit Jahrzehnten im Bereich Rettungs- und Krankentransporte tätig, weshalb uns ein grundsätzliches Interesse um Vertragsabschluss schon deshalb nicht abzusprechen ist ¹ Unser Interesse an der Teilnahme ergibt sich auch daraus, dass wir die Teilnahmeunterlagen angefordert haben.

10              Wird das Vergabeverfahren nach den rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen fortgeführt, so droht uns ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Dieser besteht im Verlust einer Chance auf Aufgabe eines Angebotes in einem gesetzeskonformen, insbesondere mit dem NÖ Rettungsdienstgesetz und dem BVergG im Einklang stehenden Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen.

11              Weiters droht uns ein Schaden in Höhe der entgangen Abdeckung unserer Gemeinkosten. Dieser droht uns sowohl für den Fall. das wir aufgrund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten von der Abgabe eines

¹BVA 3.3.2008. N/0012-BVA/07/2008-33.

Angebotes Abstand nehmen müssten, als auch in dem Fall, dass aufgrund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten in rechtswidriger Weise eine andere Einrichtung bzw. ein anderes Unternehmen der Zuschlag erteilt wird. Dieser Schaden liegt jedenfalls im 6- stelligen Eurobereich. Können wir aufgrund der nachstehend aufgezeigten Rechtswidrigkeiten kein Angebot abgeben bzw. keinen Teilnahmeantrag abgeben bzw. ergeht die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen, würde uns zusätzlich ein Schaden in der Höhe der bisher aufgelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Teilnahmeunterlagen drohen. So waren für das Studium der umfangreichen Teilnahmeunterlagen eine Vielzahl an Stunden sowie mehrere Beratungsgespräche mit unseren Rechtsvertretern erforderlich, sodass bereits ein erheblicher Aufwand angefallen ist.

12              Weiters droht uns ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen würde für uns ein wichtiges Referenzprojekt darstellen. Ein zur Zufriedenheit des Auftraggebers durchgeführter Auftrag dieser Größenordnung würde daher eine herausragende Bestätigung der eigenen Leistungsfähigkeit darstellen.

Beweis I Bescheinigung: Zeuge ***, p.A. des Antragstellers; PVBeweis römisch eins Bescheinigung: Zeuge ***, p.A. des Antragstellers; PV

13              Weitere, ins Einzelne gehende „genaueste" Darlegungen sind jedenfalls nicht erforderlich.²

4. RECHTSWIDRIGKEITEN

4.1 Bezeichnung des verletzten Rechtes

14              Wir erachten uns in unserem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen - insbesondere dem Bundesvergabegesetz und dem NÖ Rettungsdienstgesetz sowie dem NÖ Pflegeheimgesetz entsprechenden - Vergabeverfahrens verletzt. Dabei sind wir insbesondere in unserem Recht auf Abgabe und Bewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Teilnahmeantrags und in weiterer Folge Angebotes, und als Folge auch in unserem Recht auf Transparenz der Nachprüfbarkeit der Auswahlentscheidung und der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers verletzt. Aus all diesen Gründen bekämpfen wir die Teilnahmeunterlagen des Auftraggebers. Diese Entscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss. weil wir die Abgabe eines Teilnahmeantrages und in weiterer Folge eines Angebotes beabsichtigen und die Auftragserteilung der hier ausgeschriebenen Leistung anstreben.

4.2 Gründe der Rechtswidrigkeiten

15              Die angefochtenen Teilnehmerunterlagen verstoßen eine Vielzahl von Bestimmungen des BVergG:

²VwGH 24.2.2006, 2004/lHI0127.

4.2.1 Mangelnde budgetäre Bedeckung

16              Wie der AG in Pkt 1.1. Abs 2 und Pkt 1.2.6 der Teilnahmeunterlagen festlegt, ist Voraussetzung für die Durchführung des Pflegebetriebs, dass vom AG Tagsatzvereinbarung(en) für 50 Betten mit den Sozialhilfeträgern abgeschlossen wurden.16              Wie der AG in Pkt 1.1. Absatz 2 und Pkt 1.2.6 der Teilnahmeunterlagen festlegt, ist Voraussetzung für die Durchführung des Pflegebetriebs, dass vom AG Tagsatzvereinbarung(en) für 50 Betten mit den Sozialhilfeträgern abgeschlossen wurden.

17              Pensionisten- und Pflegeheime sind stationäre Dienste iSd § 47 Abs 2 Z 1 NÖ Sozialhilfegesetz 2000 („NÖ SHG“) und bedürfen einer Errichtungs- und einer Betriebsbewilligung (§§ 49 bis 51 NÖ SHG). Zum Abschluss von Tagsatzvereinbarungen sieht § 48 Abs 3 NÖ SHG vor, dass die regelmäßige Betrauung eines Trägers der freien Wohlfahrt oder einer anderen Trägerorganisation aufgrund der Sozialplanung des Landes zu erfolgen hat und den Abschluss schriftlicher Vereinbarungen iSd§ 48 Abs 3 NÖ SHG voraussetzt. Der Ablauf des Abschlusses von Tagsatzvereinbarungen und Errichtungs- und Betriebsbewilligung stellt sich in der Praxis wie folgt dar: Der Abschluss von Tagsatzvereinbarungen unterliegt der Privatwirtschaftsverwaltung, die Erteilung der Bewilligungen erfolgt hoheitlich mittels Bescheid. Beabsichtigt ein Träger die Errichtung eines Pflegeheims, so hat er gemäß § 50 NÖ SHG eine Errichtungsbewilligung zu beantragen. Voraussetzung für die Erteilung der Errichtungsbewilligung ist u.a., dass „die zivilrechtlichen und finanziellen Grundlagen die Errichtung der Sozialhilfeeinrichtung zulassen“ (§ 50 Abs 1 Z 4 NÖ SHG), sodass bereits mit dem Antrag auf Errichtungsbewilligung die finanziellen Grundlagen darzustellen sind. Benötigt ein Träger zur finanziellen Darstellbarkeit den Abschluss von Tagsatzvereinbarungen („Vertragsbetten“) mit dem Land Niederösterreich, so besteht die Möglichkeit, noch vor Errichtung eine Absichtserklärung des Landes über den Abschluss der Tagsatzvereinbarung zu erhalten. Nach Errichtung und Erhalt der Betriebsbewilligung wird dann mit dem Land die Tagsatzvereinbarung abgeschlossen.17              Pensionisten- und Pflegeheime sind stationäre Dienste iSd Paragraph 47, Absatz 2, Ziffer eins, NÖ Sozialhilfegesetz 2000 („NÖ SHG“) und bedürfen einer Errichtungs- und einer Betriebsbewilligung (Paragraphen 49 bis 51 NÖ SHG). Zum Abschluss von Tagsatzvereinbarungen sieht Paragraph 48, Absatz 3, NÖ SHG vor, dass die regelmäßige Betrauung eines Trägers der freien Wohlfahrt oder einer anderen Trägerorganisation aufgrund der Sozialplanung des Landes zu erfolgen hat und den Abschluss schriftlicher Vereinbarungen iSd§ 48 Absatz 3, NÖ SHG voraussetzt. Der Ablauf des Abschlusses von Tagsatzvereinbarungen und Errichtungs- und Betriebsbewilligung stellt sich in der Praxis wie folgt dar: Der Abschluss von Tagsatzvereinbarungen unterliegt der Privatwirtschaftsverwaltung, die Erteilung der Bewilligungen erfolgt hoheitlich mittels Bescheid. Beabsichtigt ein Träger die Errichtung eines Pflegeheims, so hat er gemäß Paragraph 50, NÖ SHG eine Errichtungsbewilligung zu beantragen. Voraussetzung für die Erteilung der Errichtungsbewilligung ist u.a., dass „die zivilrechtlichen und finanziellen Grundlagen die Errichtung der Sozialhilfeeinrichtung zulassen“ (Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 4, NÖ SHG), sodass bereits mit dem Antrag auf Errichtungsbewilligung die finanziellen Grundlagen darzustellen sind. Benötigt ein Träger zur finanziellen Darstellbarkeit den Abschluss von Tagsatzvereinbarungen („Vertragsbetten“) mit dem Land Niederösterreich, so besteht die Möglichkeit, noch vor Errichtung eine Absichtserklärung des Landes über den Abschluss der Tagsatzvereinbarung zu erhalten. Nach Errichtung und Erhalt der Betriebsbewilligung wird dann mit dem Land die Tagsatzvereinbarung abgeschlossen.

18              Wie uns jedoch Herr ***, Leiter der Gruppe Gesundheit & Soziales und Leiter der Abteilung Landeskrankenanstalten und Landesheime, Amt der NÖ Landesregierung, mitteilte, sind in Niederösterreich die Kontingente für Pflegebetten, für die es eine Tagsatzvereinbarung aus der Sozialhilfe gibt bis 2014/2015 vergeben. Damit fehlt jedoch - da für den AG der Abschluss von Tagsatzvereinbarungen Voraussetzung für den Betrieb des Pflegeheimes ist - die finanzielle Grundlage für die Ausschreibung.

Beweis I Bescheinigung: Eidesstattliche Erklärung von Herrn *** vom *** Beilage ./D; PVBeweis römisch eins Bescheinigung: Eidesstattliche Erklärung von Herrn *** vom *** Beilage ./D; PV

19              Gemäß § 19 Abs 4 BVergG dürfen Vergabeverfahren nur dann durchgeführt werden, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Wie die Materialien zu § 19 Abs 4 BVergG belegen, ist es dem AG „insbesondere untersagt, Vergabeverfahren nur zu dem Zweck durchzuführen, sich durch das Verfahren Lösungsvorschläge zu beschaffen oder Preisvergleiche anzustellen (unverbindliche Markterkundung). Darüber hinaus hat der Auftraggeber für die tatsächliche Durchführung vorzusorgen, dazu gehört auch die Vorsorge für die technische und finanzielle Abwicklung; das heißt, dass zB ausreichende budgetäre und personelle Ressourcen für die gesamte Projektdurchführung zur Verfügung stehen müssen.“ 3(Hervorhebung nicht im Original).19              Gemäß Paragraph 19, Absatz 4, BVergG dürfen Vergabeverfahren nur dann durchgeführt werden, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Wie die Materialien zu Paragraph 19, Absatz 4, BVergG belegen, ist es dem AG „insbesondere untersagt, Vergabeverfahren nur zu dem Zweck durchzuführen, sich durch das Verfahren Lösungsvorschläge zu beschaffen oder Preisvergleiche anzustellen (unverbindliche Markterkundung). Darüber hinaus hat der Auftraggeber für die tatsächliche Durchführung vorzusorgen, dazu gehört auch die Vorsorge für die technische und finanzielle Abwicklung; das heißt, dass zB ausreichende budgetäre und personelle Ressourcen für die gesamte Projektdurchführung zur Verfügung stehen müssen.“ 3(Hervorhebung nicht im Original).

20              Zweck dieser Bestimmung ist, den Missbrauch des Vergaberechts und eine damit verbundene Ausbeutung potentieller Bieter hintan zu halten, sodass die Durchführung eines Vergabeverfahrens nur dann zulässig ist, "wenn die ausschreibende Stelle auch rechtlich und wirtschaftlich in der Lage ist, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Dies setzt jedenfalls ausreichende personelle und finanzielle Ressourcen zur Abwicklung des Vergabeverfahrens, eine hinreichende budgetäre Bedeckung des Auftrags sowie die interne u externe Befugnis der vergebenden Stelle zum Abschluss des betreffenden Vertrags voraus."4· Für die Zulässigkeit der Ausschreibung muss daher zum subjektiven Wollenselement des AG die objektive Möglichkeit hinzutreten, das beabsichtigte Vergabeverfahren auch tatsächlich durchführen zu können.5

21              Der AG stürzt überhastet in eine Ausschreibung hinein, ohne grundlegende Finanzierungsvoraussetzungen vorab geklärt zu haben. Da offenkundig ist, dass die budgetäre Bedeckung für das gegenständliche Pflegeheim fehlt und die Bedingungen für die Finanzierung des Pflegeheims nicht eintreten werden, ist die gegenständliche Ausschreibung rechtswidrig und zwingend zu widerrufen; jeder weitere Verfahrensschritt des AG würde bei uns einen weiteren frustrierten Aufwand erzeugen. Wir haben nur die Wahl, uns entweder an der ohne „finanzielles Fundament“ erfolgenden Ausschreibung zu beteiligen und dadurch erheblichen frustrierten Aufwand zu riskieren, oder von einer Teilnahme Abstand zu nehmen und den Verlust des Standortes *** zu riskieren.

4.2.2 Unzulässige Kopplung von Rettungs- und Krankentransportdiensten mit dem Betrieb des Pflegeheims

22              Gemäß § 22 BVergG liegt es zwar grundsätzlich im Ermessen des AG, Leistungen getrennt oder gemeinsam zu vergeben, allerdings hat der AG sein Ermessen nach technischen oder wirtschaftlichen Gesichtspunkten auszuüben: „Für die Gesamt- oder getrennte Vergabe von Leistungen sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zB die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend.“ Diese Bestimmung soll verhindern, dass durch willkürliche oder unsachliche Trennung oder Vermengung v Leistungen (1.) wirtschaftlicher oder technischer Schaden entsteht, (2.) bestimmte Bieter oder Bietergruppen bevorzugt werden oder (3.) die Anwendung des BVergG umgangen wird und dient damit den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter (§ 19 Abs 1 BVergG) sowie den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit bei Beschaffungen der öffentlichen Hand.622              Gemäß Paragraph 22, BVergG liegt es zwar grundsätzlich im Ermessen des AG, Leistungen getrennt oder gemeinsam zu vergeben, allerdings hat der AG sein Ermessen nach technischen oder wirtschaftlichen Gesichtspunkten auszuüben: „Für die Gesamt- oder getrennte Vergabe von Leistungen sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zB die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend.“ Diese Bestimmung soll verhindern, dass durch willkürliche oder unsachliche Trennung oder Vermengung v Leistungen (1.) wirtschaftlicher oder technischer Schaden entsteht, (2.) bestimmte Bieter oder Bietergruppen bevorzugt werden oder (3.) die Anwendung des BVergG umgangen wird und dient damit den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter (Paragraph 19, Absatz eins, BVergG) sowie den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit bei Beschaffungen der öffentlichen Hand.6

3EBRV zu § 19 Abs 4BVergG 2006 1171 BlgNr XXII. GP 39. 4Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hg), BVergG Kommentar § 19 Rz 79. 5Fink/Heid in Heid/Preslmayr (HG), Handbuch Vergaberecht3 (2010) 246.3EBRV zu Paragraph 19, Absatz 4 B, fünf e, r, g, G, 2006 1171 BlgNr römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 39. 4Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hg), BVergG Kommentar Paragraph 19, Rz 79. 5Fink/Heid in Heid/Preslmayr (HG), Handbuch Vergaberecht3 (2010) 246.

23              Die Erbringung von Kranken- und Rettungstransporten einerseits und Pflegeleistungen andererseits sind vollkommen unterschiedliche Branchen bzw Märkte, die - bis auf den Umstand, dass sie beide dem Bereich der Daseinsvorsorge unterliegen - keinerlei Berührungspunkte haben.

24              Der AG versucht in Pkt 1.1. Abs 3 der Teilnahmeunterlagen, die gemeinsame Vergabe damit zu begründen, dass Synergien geschaffen werden, indem Mitarbeiter des Rettungs- und Krankentransportdienstes für Hilfsleistungen im Pflegeheim eingesetzt werden und auch die 24-stündige Erreichbarkeit der jeweiligen Leistungen gemeinsam genutzt werden kann. Diese Begründung trifft jedoch nicht zu:24              Der AG versucht in Pkt 1.1. Absatz 3, der Teilnahmeunterlagen, die gemeinsame Vergabe damit zu begründen, dass Synergien geschaffen werden, indem Mitarbeiter des Rettungs- und Krankentransportdienstes für Hilfsleistungen im Pflegeheim eingesetzt werden und auch die 24-stündige Erreichbarkeit der jeweiligen Leistungen gemeinsam genutzt werden kann. Diese Begründung trifft jedoch nicht zu:

25              Bei einem Pflegeheim mit 104 Betten ist etwa von folgendem Personaleinsatz auszugehen:7

Bereich

Personalanzahl

Verwaltung

2,5

Pflege

32,5

Pflegedienstleistung

1

Stationsschwester, -pfleger

2

Gehob. Dienst f. Gesundheits- u. Krankenpflege

13

Pflegehelfer

16,5

Physio- bzw. Ergotherapeut

0,5

Seniorenbetreuerin

1,5

Wäscherei u. Näherei

2

Küche

7

Hausarbeiter

2

Reinigung

7

26              Ein Einsatz der Mitarbeiter des Rettungs- und Krankentransportdienstes in den Bereichen Pflege, Pflegedienstleitung, Stationsschwester, Gehobener Dienst für Gesundheits- u. Krankenpflege, Pflegehelfer, kommt schon deshalb nicht in Frage, weil gemäß § 3 Abs 1 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG) die Gesundheits- und Krankenpflegeberufe nur nach Maßgabe dieses Gesetzes ausgeübt werden dürfen, sodass Notfall- und RettungssanitäterInnen nicht befugt sind, Pflegeleistungen durchzuführen. Umgekehrt dürfen gemäß § l Abs 2 des Bundesgesetzes über Ausbildung, Tätigkeiten und Beruf der Sanitäter ((Sanitätergesetz – SanG) der Beruf und die Tätigkeiten des Sanitäters nur nach Maßgabe dieses Gesetzes ausgeübt werde, sodass PflegerInnen nicht befugt sind, Rettungs- oder Krankentransporte durchzuführen. Aufgrund der langen Ausbildungszeiten und der unterschiedlichen Tätigkeitsschwerpunkte 6Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hg. BVerG Kommentar § 22 Rz 26              Ein Einsatz der Mitarbeiter des Rettungs- und Krankentransportdienstes in den Bereichen Pflege, Pflegedienstleitung, Stationsschwester, Gehobener Dienst für Gesundheits- u. Krankenpflege, Pflegehelfer, kommt schon deshalb nicht in Frage, weil gemäß Paragraph 3, Absatz eins, des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG) die Gesundheits- und Krankenpflegeberufe nur nach Maßgabe dieses Gesetzes ausgeübt werden dürfen, sodass Notfall- und RettungssanitäterInnen nicht befugt sind, Pflegeleistungen durchzuführen. Umgekehrt dürfen gemäß Paragraph l Absatz 2, des Bundesgesetzes über Ausbildung, Tätigkeiten und Beruf der Sanitäter ((Sanitätergesetz – SanG) der Beruf und die Tätigkeiten des Sanitäters nur nach Maßgabe dieses Gesetzes ausgeübt werde, sodass PflegerInnen nicht befugt sind, Rettungs- oder Krankentransporte durchzuführen. Aufgrund der langen Ausbildungszeiten und der unterschiedlichen Tätigkeitsschwerpunkte 6Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hg. BVerG Kommentar Paragraph 22, Rz

1. Vgl auch ErwGr 9 RL 2004/17::               „Die Entscheidung über getrennte oder die gemeinsame Vergabe des öffentlichen Auftrages muss sich an qualitativen und wirtschaftlichen Kriterien orientieren, die in den einzelstaatlichen Vorschriften festgelegt werden können.“

7Vgl den Bericht 15/2004 des NÖ Landesrechungshof zum Landes-Pensionisten- und Pflegeheim Scheiblingkirchen Seite 11 und 13.

haben Mitarbeiterinnen, die aber beide Qualifikationen verfügen, absoluten Seltenheitswert.8 Dies gilt in gleicher Weise für die Physio- und Ergotherapeuten, deren Ausbildung ebenfalls drei Jahre dauert.9

27 Doch auch für sonstige Hilfeleistung in der Küche, in der Wäscherei, in der Reinigung, als Seniorenbetreuer oder als Hausarbeiter des Pflegeheims kommen die Mitarbeiter des Rettungs- und Krankentransportdienstes nicht in Betracht:

28 Eine Tätigkeit in der Küche scheidet schon deshalb aus, weil in Küchen in Pflegeheimen (1) helle Arbeitskleidung zu tragen ist, welche die private Kleidung zur Gänze bedeckt und (2) ein Verlassen der Küchenbereiche mit Arbeitskleidung und Arbeitsschuhen zu vermeiden ist. Ein Wechsel von Küchen- und Rettungsbekleidung bei Einsätzen ist aufgrund des Zeitverlustes unmöglich, das Tragen der Küchenbekleidung oder der Rettungsmontur aufgrund der entstehenden Hitze unzumutbar.10

29 In der Wäscherei wäre eine Arbeit aus hygienischen Gründen kaum vorstellbar, da die Sanitäterinnen dort nur mit ständig sauberer Bekleidung arbeiten dürften und sich daher nach jedem Einsatz umziehen müssten.

30 Auch in der Reinigung oder für kleinere Reparaturen oder Elektroarbeiten oder als Seniorenbetreuer ist ein Einsatz kaum darstellbar, da der Anfall der jeweiligen Rettungstransporte im Vorhinein nicht abschätzbar ist und die Arbeit im Einsatzfall sofort niedergelegt werden muss. Im Rettungsbereich besteht die zwingende Vorgabe, in 95% der Fälle den Einsatzort binnen 15 Minuten zu erreichen.

31 Es wäre den Bewohnern des Pflegeheims nicht zumutbar und würde auch den Vorgaben der Pflegeheimverordnung widersprechen, wenn wegen Rettungseinsätzen das Essen nicht oder zu spät serviert wird oder Reparatur-, Reinigungs- oder Wascharbeiten nicht durchgeführt werden können. Auch die 24h-Erreichbarkeit ist nicht aufteilbar; vielmehr muss eine 24h-Erreichbarkeit sowohl im Rettungs- als auch im Pflegebereich getrennt gewährleistet sein. Schließlich ist gerade in Pflegeheimen ein besonders hoher Hygienestandard erforderlich, da das Immunsystem älterer pflegebedürftiger Menschen anfälliger ist gegenüber Ansteckungen mit Keimen oder Viren, sodass dies dem Einsatz von Sanitäterinnen widerspricht.

8 Die Ausbildung für den gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege dauert drei Jahre und umfasst mindestens 4 600 Stunden in Theorie und Praxis (vgl § 1 Abs 1 der Gesundheits- und Krankenpflege-Ausbildungsverordnung, BGBl. II Nr. 179/1999 idF BGBl. II Nr. 296/2010). Die Ausbildung zum Rettungssanitäter erfordert 100 Stunden theoretische Ausbildung sowie 160 Stunden praktische Ausbildung. (vgl § 11 Sanitäter-Ausbildungsverordnung BGBl.II Nr. 420/2003). Die Ausbildung zum Notfallsanitäter umfasst neben der Zulassung zum Rettungssanitäter, dem Nachweis von 160 Einsatzstunden und der Absolvierung eines Eingangtest zusätzlich (1) 160 Stunden theoretische Ausbildung (2) 280 Stunden praktische Ausbildung in Notarztsystemen einschließlich Notarzteinsatzfahrzeugen sowie (3) ein Praktikum in einer fachlich geeigneten Krankenanstalt im Mindestumfang von 40 Stunden. 9Vgl dazu die Verordnung des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz betreffend die Ausbildung in den gehobenen medizinisch-technischen Diensten (MTD-Ausbildungsverordnung – MTD-AV BGBl. Nr. 678/1993). 10 Gutachten des Ständigen Hygieneausschusses des Bundesministeriums für Frauen und Gesundheit – Hygiene-Leitlinie für Großküchen, Küchen des Gesundheitswesens und vergleichbare Einrichtungen der Gemeinschaftsverpflegung (2006 abrufbar unter http://www.bmg.gv.at/cms/home/attachments/6/4/9/CH1285/CMS1143623600916/grossku echen_2006.pdf8 Die Ausbildung für den gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege dauert drei Jahre und umfasst mindestens 4 600 Stunden in Theorie und Praxis vergleiche Paragraph eins, Absatz eins, der Gesundheits- und Krankenpflege-Ausbildungsverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 179 aus 1999, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 296 aus 2010,). Die Ausbildung zum Rettungssanitäter erfordert 100 Stunden theoretische Ausbildung sowie 160 Stunden praktische Ausbildung. vergleiche Paragraph 11, Sanitäter-Ausbildungsverordnung BGBl.II Nr. 420/2003). Die Ausbildung zum Notfallsanitäter umfasst neben der Zulassung zum Rettungssanitäter, dem Nachweis von 160 Einsatzstunden und der Absolvierung eines Eingangtest zusätzlich (1) 160 Stunden theoretische Ausbildung (2) 280 Stunden praktische Ausbildung in Notarztsystemen einschließlich Notarzteinsatzfahrzeugen sowie (3) ein Praktikum in einer fachlich geeigneten Krankenanstalt im Mindestumfang von 40 Stunden. 9Vgl dazu die Verordnung des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz betreffend die Ausbildung in den gehobenen medizinisch-technischen Diensten (MTD-Ausbildungsverordnung – MTD-AV Bundesgesetzblatt Nr. 678 aus 1993,). 10 Gutachten des Ständigen Hygieneausschusses des Bundesministeriums für Frauen und Gesundheit – Hygiene-Leitlinie für Großküchen, Küchen des Gesundheitswesens und vergleichbare Einrichtungen der Gemeinschaftsverpflegung (2006 abrufbar unter http://www.bmg.gv.at/cms/home/attachments/6/4/9/CH1285/CMS1143623600916/grossku echen_2006.pdf

32 Zu berücksichtigen ist schließlich, dass die Personalkosten für den Einsatz von Rettungssanitätern für derartige Hilfsdienste wesentlich höher sind als die Verwendung von dafür spezifisch abgestellten Reinigungspersonal etc. Das vom AG behauptete Argument der Bildung von Synergien ist daher insgesamt absurd. Beweis/Bescheinigung: Zeugin Frau ***, Zeugin Frau ***; p.A. der klagenden Partei; PV

33 Die behaupteten Synergien liegen daher in Wahrheit nicht vor. Demgegenüber erleiden durch die gemeinsame Vergabe gemeinnützige Organisationen wie der Antragsteller gegenüber profitorientierten Anbietern erhebliche Nachteile, da die von diesen Organisationen eingesetzten freiwilligen Mitarbeiter beinahe ausschließlich dazu bereit sind, für den primär vorgesehenen Rettungsdienst Einsätze zu leisten, jedoch weitaus seltener dazu bereit sein werden, untergeordnete Hilfs- und Reinigungstätigkeiten im Pflegeheim durchzuführen, wodurch sich die Personalkosten für gemeinnützige Organisationen bei einer gemeinsamen Vergabe erheblich erhöhen würden. Insgesamt führt die vom AG vorgegebene Kopplung zu einem erheblichen Wettbewerbsnachteil für gemeinnützige Organisationen wie dem Antragsteller.

34 Für den Bereich Rettungsdienste kommen nach den Erfahrungen der Antragstellerin mit dem ***, dem ***, dem *** und der *** insgesamt lediglich 4 Anbieter in Frage. Durch die Junktimierung wird dieser Wettbewerb aufgrund des höheren Abstimmungsaufwandes und der höheren Risiken (schließlich haften gemäß Pkt 2.8 der Teilnahmeunterlagen iVm Anhang ./2 auch Subunternehmer, die lediglich zur Darstellung der technischen Leistungsfähigkeit herangezogen werden, siehe unten) weiter eingeschränkt.34 Für den Bereich Rettungsdienste kommen nach den Erfahrungen der Antragstellerin mit dem ***, dem ***, dem *** und der *** insgesamt lediglich 4 Anbieter in Frage. Durch die Junktimierung wird dieser Wettbewerb aufgrund des höheren Abstimmungsaufwandes und der höheren Risiken (schließlich haften gemäß Pkt 2.8 der Teilnahmeunterlagen in Verbindung mit Anhang ./2 auch Subunternehmer, die lediglich zur Darstellung der technischen Leistungsfähigkeit herangezogen werden, siehe unten) weiter eingeschränkt.

4.2.3 Unzulässige Vorgaben zum Schlüsselpersonal (Pkt 3.2.6,2.8)

35 In Pkt 3.2.6. der Teilnahmeunterlagen legt der AG fest. dass der Bewerber nachzuweisen hat, dass er über die geförderten Schlüsselpersonen (Rettungs- und NotfallsanitäterInnen bzw. Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege) verfügt. Der Nachweis hat durch Ausfüllen des Teilnahmeantrags oder Vorlage der Personalliste zu erfolgen. In Pkt 2.9 haben die Bewerber für die Vollständigkeit ihrer Angaben/Erklärungen eine Garantie zu übernehmen, wonach sie ,alle einschlägigen Referenzaufträge/Befähigungen der Schlüsselpersonen, die für die Bewertung ihrer Leistungsfähigkeit in Frage kommen“, anzugeben haben. Ansonsten wird der Begriff des Schlüsselpersonals in den Teilnahmeunterlagen nicht verwendet. In Pkt 3.3.3 und 3.3.4 wird (iRd Auswahlkriterien) eine Mindestanzahl an beschäftigten Rettungs- und Notfallsanitäterlnnen (durchschnittlich mindestens 30 im Zeitraum 2008 bis 2011) bzw. diplomierten Pflegerlnnen (durchschnittlich mindestens 10 im Zeitraum 2008 bis 2011) gefordert. Dadurch entsteht der Eindruck, dass es sich bei der Mindestanzahl an beschäftigten Rettungs- und Notfallsanitäterlnnen I Pflegerlnnen lediglich um den Eignungsnachweis iSd § 75 Abs 7 Z 8 BVergG (Angaben zur Zahl der im Betrieb Beschätftigten) handelt.35 In Pkt 3.2.6. der Teilnahmeunterlagen legt der AG fest. dass der Bewerber nachzuweisen hat, dass er über die geförderten Schlüsselpersonen (Rettungs- und NotfallsanitäterInnen bzw. Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege) verfügt. Der Nachweis hat durch Ausfüllen des Teilnahmeantrags oder Vorlage der Personalliste zu erfolgen. In Pkt 2.9 haben die Bewerber für die Vollständigkeit ihrer Angaben/Erklärungen eine Garantie zu übernehmen, wonach sie ,alle einschlägigen Referenzaufträge/Befähigungen der Schlüsselpersonen, die für die Bewertung ihrer Leistungsfähigkeit in Frage kommen“, anzugeben haben. Ansonsten wird der Begriff des Schlüsselpersonals in den Teilnahmeunterlagen nicht verwendet. In Pkt 3.3.3 und 3.3.4 wird (iRd Auswahlkriterien) eine Mindestanzahl an beschäftigten Rettungs- und Notfallsanitäterlnnen (durchschnittlich mindestens 30 im Zeitraum 2008 bis 2011) bzw. diplomierten Pflegerlnnen (durchschnittlich mindestens 10 im Zeitraum 2008 bis 2011) gefordert. Dadurch entsteht der Eindruck, dass es sich bei der Mindestanzahl an beschäftigten Rettungs- und Notfallsanitäterlnnen römisch eins Pflegerlnnen lediglich um den Eignungsnachweis iSd Paragraph 75, Absatz 7, Ziffer 8, BVergG (Angaben zur Zahl der im Betrieb Beschätftigten) handelt.

36 Pkt 2.8 Abs 2 sieht jedoch vor, dass der Auftragnehmer ,alle möglichen Vorkehrungen zu treffen [hat]), dass die von ihm angebotenen Mitarbeiter (Rettungssanitäter, Notfallsanitäter, diplomierte Pfleger) auch im angebotenen Umfang zur Verfügung stehen. Sollte aus vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Gründen das angebotene Personal nicht mehr zur Verfügung stehen, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zumindest ein fachlich gleich qualifiziertes Personal anzubieten. Der Auftraggeber ist berechtigt einzelne Mitarbeiter aus sachlichen Gründen abzulehnen. In diesem Fall hat der Auftragnehmer einen andere zumindest gleich qualifizierten Mitarbeiter zu nennen. "36 Pkt 2.8 Absatz 2, sieht jedoch vor, dass der Auftragnehmer ,alle möglichen Vorkehrungen zu treffen [hat]), dass die von ihm angebotenen Mitarbeiter (Rettungssanitäter, Notfallsanitäter, diplomierte Pfleger) auch im angebotenen Umfang zur Verfügung stehen. Sollte aus vom Auftragnehmer nicht zu vertretenden Gründen das angebotene Personal nicht mehr zur Verfügung stehen, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zumindest ein fachlich gleich qualifiziertes Personal anzubieten. Der Auftraggeber ist berechtigt einzelne Mitarbeiter aus sachlichen Gründen abzulehnen. In diesem Fall hat der Auftragnehmer einen andere zumindest gleich qualifizierten Mitarbeiter zu nennen. "

37 Die Tatsache, dass der AG dies bereits in der ersten Stufe mitteilt, deutet darauf hin, dass das iRd Pkt 3.3.3 und 3.3.4 zu nennende Personal gleichzeitig als Schlüsselpersonal iSd Pkt 3.6 anzusehen ist, das für die Durchführung des gegenständlichen Auftrages "anzubieten" ist.

38 Dies ist jedoch eine klar vergaberechtswidrige Festlegung, da der AG eine Pflicht zur Bekanntgabe nicht hinsichtlich sämtlicher bei der Leistungserbringung eingesetzten Personen verlangen darf, sondern nur hinsichtlich der Personen in leitender Funktion. Dies ist bereits aus dem Begriff Schlüsselpersonal abzuleiten.11 Vor allem aber sind die Eignungsnachweise, die der AG verlangen darf, sind in § 75 abschließend definiert.12 Gemäß § 75 Abs 5 Z 5 BVergG darf der AG Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen, verlangen. Aus den Worten "insbesondere“ und "verantwortlich" ergibt sich, dass es sich um Personen mit Führungsfunktion handeln muss; hinsichtlich des "allgemeinen" Personals erlaubt § 75 Abs 5 Z 8 BVergG lediglich die Erklärung über das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten bzw Führungskräfte; eindeutig unzulässig ist die Vorgabe eine Erklärung darüber, über welches Personal der Bewerber bei Durchführung des Auftrages verfügen wird (eine solche zukunftsbezogene Aussage ist nur hinsichtlich der Ausstattung und Geräte zulässig, vgl § 75 Abs 5 Z 7 BVergG). Dies auch deshalb, weil aufschiebend durch den Auftragsfall bedingte Anstellungsverträge (im Gegensatz zu aufschiebend bedingten Subunternehmer- oder Lieferverträgen) nicht nur hinsichtlich ihrer Zulässigkeit fraglich (vgl Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht 14 130), sondern in der Praxis kaum zu finden sind.38 Dies ist jedoch eine klar vergaberechtswidrige Festlegung, da der AG eine Pflicht zur Bekanntgabe nicht hinsichtlich sämtlicher bei der Leistungserbringung eingesetzten Personen verlangen darf, sondern nur hinsichtlich der Personen in leitender Funktion. Dies ist bereits aus dem Begriff Schlüsselpersonal abzuleiten.11 Vor allem aber sind die Eignungsnachweise, die der AG verlangen darf, sind in Paragraph 75, abschließend definiert.12 Gemäß Paragraph 75, Absatz 5, Ziffer 5, BVergG darf der AG Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen, verlangen. Aus den Worten "insbesondere“ und "verantwortlich" ergibt sich, dass es sich um Personen mit Führungsfunktion handeln muss; hinsichtlich des "allgemeinen" Personals erlaubt Paragraph 75, Absatz 5, Ziffer 8, BVergG lediglich die Erklärung über das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten bzw Führungskräfte; eindeutig unzulässig ist die Vorgabe eine Erklärung darüber, über welches Personal der Bewerber bei Durchführung des Auftrages verfügen wird (eine solche zukunftsbezogene Aussage ist nur hinsichtlich der Ausstattung und Geräte zulässig, vergleiche Paragraph 75, Absatz 5, Ziffer 7, BVergG). Dies auch deshalb, weil aufschiebend durch den Auftragsfall bedingte Anstellungsverträge (im Gegensatz zu aufschiebend bedingten Subunternehmer- oder Lieferverträgen) nicht nur hinsichtlich ihrer Zulässigkeit fraglich vergleiche Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht 14 130), sondern in der Praxis kaum zu finden sind.

39 Die Einstufung sämtlicher Sanitäterlnnen und Pflegerinnen als Schlüsselpersonal ist auch diskriminierend, da die Erbringung sowohl von Rettungs- und Krankentransportdiensten als auch von Ptlegediensten in der Regel ortsbezogen erfolgt und die von den Bewerbern beschäftigten Rettungs- und NotfallsanitäterInnen / PflegerInnen bereits bestehende Einsatzorte haben, von denen sie (im Gegensatz

11 Der Begriff „Schlüsselpersonal“ wird im Vergaberecht allgemein dazu verwendet, um Persoen in leitender Funktion zu definieren, für die der Bewerber / Bieter dann in der 2. Stufe zuzusagen hat, dass diese Personen bei der Auftragsdurchführung auch tatsächlich zum Einsatz kommen; zT werden daran auch Zuschlagskriterien geknüpft, vgl etwa VwGH 26.6.2009, 2009/04/2004, 12 Vgl § 75 Abs 1 BVergG; Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.11 Der Begriff „Schlüsselpersonal“ wird im Vergaberecht allgemein dazu verwendet, um Persoen in leitender Funktion zu definieren, für die der Bewerber / Bieter dann in der 2. Stufe zuzusagen hat, dass diese Personen bei der Auftragsdurchführung auch tatsächlich zum Einsatz kommen; zT werden daran auch Zuschlagskriterien geknüpft, vergleiche etwa VwGH 26.6.2009, 2009/04/2004, 12 Vgl Paragraph 75, Absatz eins, BVergG; Andere als die in den Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

zB zu Architekten oder Consultern) nicht ohne weiteres wechseln können. Folglich kann diese Vorgabe nur von einem Bewerber erfüllt werden, der bereits entsprechendes Personal vor Ort oder im Umkreis verfügbar hat. Dies ist (genauso wie die Vorgabe, dass ein Bieter bereits bei Angebotsabgabe über ein Büro am Ausführungsort verfügen muss) als mittelbare Diskriminierung eindeutig unzulässig.13 Nach Rsp des EuGH sind Kriterien, die nur von einheimischen Unternehmen oder von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten nur mit größeren Schwierigkeiten erfüllt werden könnten, unzulässig.14

40 Diese Rechtswidrigkeit wird noch dadurch verstärkt, dass das Pflegeheim frühestens ab *** betrieben werden soll und zudem unter der aufschiebenden Bedingung des Abschlusses von mindestens 50 Tagsatzvereinbarungen steht, die - wie das Land Niederösterreich mitteilte - frühestens ab 2015 denkbar sind und vollkommen in den Sternen steht. Insofern ist eine mit dem Teilnahmeantrag oder mit dem Angebot abzugebende Zusage, dass in 4 Jahren ein bestimmter Mitarbeiter im Pflegeheim eingesetzt wird, unzumutbar.

41 Einem Anbieter wird allerdings die Erfüllung dieser Schlüsselpersonalvorgabe leicht fallen; Der *** bzw dessen Teilorganisationen stellt die einzige Organisation dar, die im Umkreis von *** bereits Rettungsdienste und Pflegeheime betreibt:

• -Strichaufzählung
  Rettungs- und Krankentransportdienste werden etwa in Niederösterreich in *** (41km), *** (42 km). *** (17 km), *** (18 km), und

• -Strichaufzählung
  Pflegeheime werden in *** (Steiermark, ca 95 km von ***). *** (Bgld 94 km) *** (Bgld, 113 km), *** (Bgld, 39 km), *** (Bgld, 46 km), *** (Bgld, 23 km), ***(Bgld, 34 km) betrieben.

Beweis/Bescheinigung: Auszug der Seite www.pflegekompetenzzentrum.at Beilage ./E; Auszug der Seite http://www.144at/webansicht/ Beilage ./F

4.2.4 Widerspruch zum NO Rettungsdienstgesetz (Pkt 1.2.2 vorletzter Absatz)

42 Gemäß § 2 Abs 1 NÖ Rettungsdienstgesetz die Gemeinde hat an die Rettungsorganisation, mit der sie einen Vertrag gemäß § 1 Abs. 3 NÖ Rettungsdienstgesetz abgeschlossen hat, jährlich einen bestimmten42 Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, NÖ Rettungsdienstgesetz die Gemeinde hat an die Rettungsorganisation, mit der sie einen Vertrag gemäß Paragraph eins, Absatz 3, NÖ Rettungsdienstgesetz abgeschlossen hat, jährlich einen bestimmten

13 Beschränkungen des Wettbewerbes auf Bewerber, die in bestimmten Regionen ansässig sind, sind unzulässig (vgl etwa im deutschen Recht § 8 Nr. 1 S. 2 VOB/A, § 7 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A). Ortsansässigkeit kann erst für die Durchführungsphase verlangt werden, und auch nur dann, wenn sie im konkreten Fall sachlich gegründet ist, zB um bei komplexen technischen Anlagen einen Fehler sofort beheben zu können, vgl dazu Müller-Wrede, Örtliche Präsenz, Ortsnähe und Ortsansässigkeit als Wertungskriterien - eine Verletzung des Diskrimierungsverbotes? VergabeR 2005, S. 32 (33f) 14 EuGH 20.9.1988 Rs 31/87, Beentjes, Rz 30.13 Beschränkungen des Wettbewerbes auf Bewerber, die in bestimmten Regionen ansässig sind, sind unzulässig vergleiche etwa im deutschen Recht Paragraph 8, Nr. 1 Sitzung 2 VOB/A, Paragraph 7, Nr. 1 Absatz eins, Sitzung 2 VOL/A). Ortsansässigkeit kann erst für die Durchführungsphase verlangt werden, und auch nur dann, wenn sie im konkreten Fall sachlich gegründet ist, zB um bei komplexen technischen Anlagen einen Fehler sofort beheben zu können, vergleiche dazu Müller-Wrede, Örtliche Präsenz, Ortsnähe und Ortsansässigkeit als Wertungskriterien - eine Verletzung des Diskrimierungsverbotes? VergabeR 2005, Sitzung 32 (33f) 14 EuGH 20.9.1988 Rs 31/87, Beentjes, Rz 30.

Beitrag zu den Kosten des allgemeinen örtlichen Rettungs- und Krankentransportdienstes15 (Rettungsdienstbeitrag) zu entrichten, dessen Höhe entsprechend den örtlichen Gegebenheiten mit dem jährlichen Voranschlag zu beschließen ist. Gemäß § 2 Abs 1 UAbs 2 NÖ Rettungsdienstgesetz ist durch Verordnung der Landesregierung ein Mindest- und der Höchstsatz des Rettungsdienstbeitrages festzulegen. Der Mindestsatz beträgt derzeit gemäß § 1 NÖ Rettungsdienstbeitragsverordnung (LGBl 94301/1-4) € 2,18 je Einwohner der Gemeinde.Beitrag zu den Kosten des allgemeinen örtlichen Rettungs- und Krankentransportdienstes15 (Rettungsdienstbeitrag) zu entrichten, dessen Höhe entsprechend den örtlichen Gegebenheiten mit dem jährlichen Voranschlag zu beschließen ist. Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, UAbs 2 NÖ Rettungsdienstgesetz ist durch Verordnung der Landesregierung ein Mindest- und der Höchstsatz des Rettungsdienstbeitrages festzulegen. Der Mindestsatz beträgt derzeit gemäß Paragraph eins, NÖ Rettungsdienstbeitragsverordnung (LGBl 94301/1-4) € 2,18 je Einwohner der Gemeinde.

In Pkt 1.2.2 vorletzter Absatz trifft der AG dazu folgende Festlegung: „Zusätzlich Forderungen/Ansprüche, die über den gesetzlich vorgesehenen und verordneten bzw in diesem Rahmen angebotenen Rettungsdienstbeitrag hinausgehen sind ausgeschlossen.“

Durch Verwendung des Wortes „bzw“ entsteht der Eindruck, dass der AG iRd Ausschreibung sich aus Rettungsdienstbeiträge anbieten lassen möchte, die unterhalb des Mindestsatzes liegen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach der bestehenden vertraglichen Regelung mit dem Antragsteller der Rettungsdienstbeitrag bereits dem Mindestsatz von € 2,18 je Einwohner entspricht, sodass für den AG bei einer Neuausschreibung der Rettungs- und Krankentransportdienste gegenüber dem Status Quo kein besseres Ergebnis erzielbar ist.16

43 Aufgrund der Junktimierung ist davon auszugehen, dass die Bieter in der 2. Stufe einen Gesamtpreis / Jahr anzubieten haben, der den (an den AN zu zahlenden) Mindestsatz von € 2,18 sowie den (an den AG zu zahlenden) Kostenbeitrag für das Pflegeheim abbildet. Eine Überprüfung der Einhaltung des Mindestsatzes ist diesfalls für die klagende Partei kaum möglich. Dadurch läuft der Antragsteller Gefahr. als gesetzestreuer Bieter die Ausschreibung an Mitbewerber, die den Mindestsatz über den Gesamtpreis in gesetzeswidriger Weise unterschreiten, zu verlieren.

4.2.5 Fehlende Beschreibung der iRd Pflegeheimbetriebs zu erbringenden Leistungen bzw der erforderlichen Befugnisse (Pkt 1.2.2 bis 1.2.4, 3.2.2)

44 Die Teilnahmeunterlagen enthalten lediglich Festlegungen, dass "Leistungsgegenstand der eigenverantwortliche Betrieb eines bis zu 70 Betten Pflegeheims ist" (Pkt 1.2.2 Abs 1), wobei das Pflegeheim samt Erstausstattung (dazu zählen auch EDV- und Telefonanlagen sowie medizinische Geräte bzw Geräte/Einrichtungen der Pflege) vom AG beigestellt wird; Instandhaltungsmaßnahmen bzw Erneuerungen der (Erst) Ausstattung hat der Auftragnehmer aus eigenem zu tragen. (1.2.4 Abs 3). Instandhaltungsmaßnahmen am Gebäude trägt der AG, sofern die Wartung fachgerecht erfolgte (1,2.4 Abs44 Die Teilnahmeunterlagen enthalten lediglich Festlegungen, dass "Leistungsgegenstand der eigenverantwortliche Betrieb eines bis zu 70 Betten Pflegeheims ist" (Pkt 1.2.2 Absatz eins,), wobei das Pflegeheim samt Erstausstattung (dazu zählen auch EDV- und Telefonanlagen sowie medizinische Geräte bzw Geräte/Einrichtungen der Pflege) vom AG beigestellt wird; Instandhaltungsmaßnahmen bzw Erneuerungen der (Erst) Ausstattung hat der Auftragnehmer aus eigenem zu tragen. (1.2.4 Absatz 3,). Instandhaltungsmaßnahmen am Gebäude trägt der AG, sofern die Wartung fachgerecht erfolgte (1,2.4 Abs

15 Zu den ersatzfähigen Kosten zählen Personalkosten für hauptberufliche Mitarbeiter, Aufwandsentschädigungen für ehrenamtliche Mitarbeiter, Investitionskosten, Reparatur- und Erhaltungsaufwand sowie Betriebskosten für Rettungsfahrzeuge und – geräte, Betriebskosten für Dienststellen der Rettungsorganisation sowie die Kosten für Versicherungen.

16 Eine Unterschreitung des Mindestsatzes ist nur in zwei Fällen zulässig, nämlich (1) wenn nach dem Ergebnis des Rechnungsabschlusses des Vorjahres der örtlich betroffenen Rettungsdienststelle die Ausgaben für den Rettungs- und Krankentransportdienst durch die Leistungen der Sozialversicherungsträger zuzüglich der Rettungsdienstbeiträge gedeckt waren oder (2) im Falle der Gewährung nicht-periodischer Geld- und Sachleistungen im Sinne des Abs 4; diese dürfen auf den Mindestsatz angerechnet werden. Beide Fälle sind aber im gegenständlichen Fall nicht einschlägig. Der von der Lanndesregierung festzulegende Mindestbeitrag (derzeit € 1,09 je Einwohner derGemeinde) darf dabei jedoch keinesfalls unterschritten werden.16 Eine Unterschreitung des Mindestsatzes ist nur in zwei Fällen zulässig, nämlich (1) wenn nach dem Ergebnis des Rechnungsabschlusses des Vorjahres der örtlich betroffenen Rettungsdienststelle die Ausgaben für den Rettungs- und Krankentransportdienst durch die Leistungen der Sozialversicherungsträger zuzüglich der Rettungsdienstbeiträge gedeckt waren oder (2) im Falle der Gewährung nicht-periodischer Geld- und Sachleistungen im Sinne des Absatz 4 ;, diese dürfen auf den Mindestsatz angerechnet werden. Beide Fälle sind aber im gegenständlichen Fall nicht einschlägig. Der von der Lanndesregierung festzulegende Mindestbeitrag (derzeit € 1,09 je Einwohner derGemeinde) darf dabei jedoch keinesfalls unterschritten werden.

2). Für das Facilitymanagement (= Betriebskosten, Wartung Gebäude und Anlagen, Winterdienst, Pflege Garten) hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten zu sorgen (1.2.3 Abs 4).2). Für das Facilitymanagement (= Betriebskosten, Wartung Gebäude und Anlagen, Winterdienst, Pflege Garten) hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten zu sorgen (1.2.3 Absatz 4,).

45 Unklar ist. ob die Leistungen Dritter (zB Facilitymanagement-Leistungen) vom AN im Namen des AG (der Eigentümer des Pflegeheims bleiben soll) zu beschaffen sind (sodass der AN als eine Art Hausverwalter agiert, wobei er jedoch die Kosten größtenteils selbst zu tragen hat) oder ob der AN diese Leistungen im eigenen Namen zu beschaffen und Verträge abzuschließen hat. Diese Unklarheit führt zu gravierenden Konsequenzen: Hat der AN nämlich sämtliche Verträge in eigenem Namen abzuschließen. wären für sämtliche Dienstleistungen, für die der Bewerber nicht die erforderliche Befugnis hat, bereits mit dem Teilnahmeantrag Subunternehmer namhaft zu machen (vgl Pkt 2.8); die fehlende Namhaftmachung von Subunternehmern stellt einen unbehebbaren Mangel dar,17 sodass Bewerber, deren Teilnahmeanträge nicht sämtliche zur Leistungserbringung erforderlichen Befugnisse nachweisen, auszuscheiden sind.1845 Unklar ist. ob die Leistungen Dritter (zB Facilitymanagement-Leistungen) vom AN im Namen des AG (der Eigentümer des Pflegeheims bleiben soll) zu beschaffen sind (sodass der AN als eine Art Hausverwalter agiert, wobei er jedoch die Kosten größtenteils selbst zu tragen hat) oder ob der AN diese Leistungen im eigenen Namen zu beschaffen und Verträge abzuschließen hat. Diese Unklarheit führt zu gravierenden Konsequenzen: Hat der AN nämlich sämtliche Verträge in eigenem Namen abzuschließen. wären für sämtliche Dienstleistungen, für die der Bewerber nicht die erforderliche Befugnis hat, bereits mit dem Teilnahmeantrag Subunternehmer namhaft zu machen vergleiche Pkt 2.8); die fehlende Namhaftmachung von Subunternehmern stellt einen unbehebbaren Mangel dar,17 sodass Bewerber, deren Teilnahmeanträge nicht sämtliche zur Leistungserbringung erforderlichen Befugnisse nachweisen, auszuscheiden sind.18

46 Daher hat der AG gemäß § 70 Abs 1 Z 1 BVergG festzulegen, mit welchen Nachweisen die Bieter und Bewerber ihre Befugnis nachzuweisen haben. Als mögliche zusätzliche erforderliche Befugnisse kommen zB in Frage:46 Daher hat der AG gemäß Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG festzulegen, mit welchen Nachweisen die Bieter und Bewerber ihre Befugnis nachzuweisen haben. Als mögliche zusätzliche erforderliche Befugnisse kommen zB in Frage:

• -Strichaufzählung
  Gas- und Sanitärtechnik gem. § 94 Z 25 Gewerbeordnung 1994 (GewO);Gas- und Sanitärtechnik gem. Paragraph 94, Ziffer 25, Gewerbeordnung 1994 (GewO);
• -Strichaufzählung
  Heizungstechnik. Lüftungstechnik (verbundenes Handwerk) gem § 94 Z 31 GewO;Heizungstechnik. Lüftungstechnik (verbundenes Handwerk) gem Paragraph 94, Ziffer 31, GewO;
• -Strichaufzählung
  Elektrotechnik gemäß § 94 Z 16 GewO.Elektrotechnik gemäß Paragraph 94, Ziffer 16, GewO.

47 Sofern der AG die erforderlichen Befugnisse nicht ausdrücklich anführen kann oder will (zB weil ein und dieselbe Leistung über unterschiedliche Befugnisse abgebildet werden kann), so hat er zumindest die Leistungen so konkret zu beschreiben. dass den Bewerbern I Bietern die Beurteilung ermöglicht wird. welche Befugnisse konkret erforderlich sind. Dieser Verpflichtung ist der AG nicht nachgekommen. sodass die Teilnahmeunterlagen auch in diesem Punkt rechtswidrig sind.47 Sofern der AG die erforderlichen Befugnisse nicht ausdrücklich anführen kann oder will (zB weil ein und dieselbe Leistung über unterschiedliche Befugnisse abgebildet werden kann), so hat er zumindest die Leistungen so konkret zu beschreiben. dass den Bewerbern römisch eins Bietern die Beurteilung ermöglicht wird. welche Befugnisse konkret erforderlich sind. Dieser Verpflichtung ist der AG nicht nachgekommen. sodass die Teilnahmeunterlagen auch in diesem Punkt rechtswidrig sind.

4.2.6 Mangelnde Kalkulierbarkeit des Betriebs des Pflegeheims (Pkt 1.2.4 Abs 2, Pkt 1.2.3 Ab, 4)4.2.6 Mangelnde Kalkulierbarkeit des Betriebs des Pflegeheims (Pkt 1.2.4 Absatz 2,, Pkt 1.2.3 Ab, 4)

48 Vollkommen unklar und unzureichend sind die Festlegungen des AG zum Betrieb des Pflegeheims: Gemäß Pkt 1.2.4 Abs 2 stellt der AG ein neues Pflegeheim für bis zu 70 Betten bei. Für dieses (virtuelle) Pflegeheim bestehen offenbar noch nicht einmal Planungsunterlagen, vielmehr hat der Auftragnehmer am Planungsprozess zwingend teilzunehmen. Dies bedeutet dass auch in der zweiten Stufe des48 Vollkommen unklar und unzureichend sind die Festlegungen des AG zum Betrieb des Pflegeheims: Gemäß Pkt 1.2.4 Absatz 2, stellt der AG ein neues Pflegeheim für bis zu 70 Betten bei. Für dieses (virtuelle) Pflegeheim bestehen offenbar noch nicht einmal Planungsunterlagen, vielmehr hat der Auftragnehmer am Planungsprozess zwingend teilzunehmen. Dies bedeutet dass auch in der zweiten Stufe des

17 Vgl die Rsp bei Zellhofer/Stickler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thinel (HG), BVergG Kommentar § 83 Rz 3117 Vgl die Rsp bei Zellhofer/Stickler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thinel (HG), BVergG Kommentar Paragraph 83, Rz 31

18 Vgl BVA 15.10.2008, N/0017-BVA/13/2008-39,

gegenständlichen Vergabeverfahrens keine detaillierten Planungsunterlagen für das Pflegeheim vorliegen werden. Auf welcher Basis die Bieter in der 2. Stufe ihrer Angebote für den Betrieb des Pflegeheims kalkulieren sollen, ist daher völlig offen. Dies, obwohl gemäß Pkt 1.2.3. Abs 4 der AN für das Facility Management auf eigene Kosten zu sorgen hat. Darunter versteht der AG „Betriebskosten, Wartung Gebäude und Anlagen, Winterdienst, Pflege Garten", Auf welcher Basis sollen die Bieter in der Phase der Angebotslegung die Kosten für Heizung, Strom. Wartung, Reinigung, etc. kalkulieren, wenn mangels konkreter Planung und Leistungsbeschreibung Kubaturen, Ausmaße und Lage des Gebäudes. die verwendeten Baustoffe, Dämm-Materialien, Türen, Fenster etc, die technische Gebäudeausrüstung (darunter ist die Heizungs-, Lüftungs- und Klimatechnik, die Sanitär und Gesundheitstechnik, die Elektrotechnik und die Fördertechnik zu verstehen19) und die beigestelIte Erstausstattung (EDV- und Telefonanlagen sowie medizinische Geräte bzw Geräte/Einrichtungen der Pflege) nicht festgelegt sind? Ist ein Passivbau oder ein Glasbau beabsichtigt? Gelangen in der Anschaffung teurere, in der Wartung aber günstigere Fabrikate zum Einsatz?gegenständlichen Vergabeverfahrens keine detaillierten Planungsunterlagen für das Pflegeheim vorliegen werden. Auf welcher Basis die Bieter in der 2. Stufe ihrer Angebote für den Betrieb des Pflegeheims kalkulieren sollen, ist daher völlig offen. Dies, obwohl gemäß Pkt 1.2.3. Absatz 4, der AN für das Facility Management auf eigene Kosten zu sorgen hat. Darunter versteht der AG „Betriebskosten, Wartung Gebäude und Anlagen, Winterdienst, Pflege Garten", Auf welcher Basis sollen die Bieter in der Phase der Angebotslegung die Kosten für Heizung, Strom. Wartung, Reinigung, etc. kalkulieren, wenn mangels konkreter Planung und Leistungsbeschreibung Kubaturen, Ausmaße und Lage des Gebäudes. die verwendeten Baustoffe, Dämm-Materialien, Türen, Fenster etc, die technische Gebäudeausrüstung (darunter ist die Heizungs-, Lüftungs- und Klimatechnik, die Sanitär und Gesundheitstechnik, die Elektrotechnik und die Fördertechnik zu verstehen19) und die beigestelIte Erstausstattung (EDV- und Telefonanlagen sowie medizinische Geräte bzw Geräte/Einrichtungen der Pflege) nicht festgelegt sind? Ist ein Passivbau oder ein Glasbau beabsichtigt? Gelangen in der Anschaffung teurere, in der Wartung aber günstigere Fabrikate zum Einsatz?

49 In Pkt 1.2.3. ist festgelegt. dass ein "bis zu 70 Betten Pflegeheim" in *** zu betreiben ist. Es ist daher völlig offen, ob das Pflegeheim 70, 60 oder 30 Betten umfasst (arg: "bis zu"). Auch dies verunmöglicht in weiterer Folge eine kalkulierbare Angebotslegung.

50 Um kalkulierbare und vergleichbare Angebote (vgl § 96 Abs 1 und 2 BVergG) für den Betrieb des Pflegeheims einschließlich Facility Management zu ermöglichen, musste daher eine konkrete Planung des Gebäudes sowie Leistungsbeschreibungen sämtlicher Leistungsbereiche des Gebäudes einschließlich der technischen Gebäudeausrüstung sowie der Erstausstattung (EDV- und Telefonanlagen sowie medizinische Geräte bzw Geräte/Einrichtungen der Pflege) vorliegen.50 Um kalkulierbare und vergleichbare Angebote vergleiche Paragraph 96, Absatz eins und 2 BVergG) für den Betrieb des Pflegeheims einschließlich Facility Management zu ermöglichen, musste daher eine konkrete Planung des Gebäudes sowie Leistungsbeschreibungen sämtlicher Leistungsbereiche des Gebäudes einschließlich der technischen Gebäudeausrüstung sowie der Erstausstattung (EDV- und Telefonanlagen sowie medizinische Geräte bzw Geräte/Einrichtungen der Pflege) vorliegen.

51 Darüber hinaus ist zu beachten, dass gemäß Pkt 1.2.3 Abs 4 der Teilnahmeunterlagen der AN zwingend am Planungsprozess teilzunehmen hat, ohne hierfür ein gesondertes Entgelt zu erhalten. Nach Pkt 1.1. Abs 2 und Pkt 1.2.6 steht der Betrieb des Pflegeheims unter der aufschiebenden Bedingung des Abschlusses von mindestens 50 Tagsatzvereinbarungen; tritt diese Bedingung nicht ein, dann kann der AN aus dem Pflegebetrieb kein Entgelt lukrieren, sodass auch diese Festlegung unzulässig ist, da sie den Bietern ein unkalkulierbares Risiko aufbürdet.51 Darüber hinaus ist zu beachten, dass gemäß Pkt 1.2.3 Absatz 4, der Teilnahmeunterlagen der AN zwingend am Planungsprozess teilzunehmen hat, ohne hierfür ein gesondertes Entgelt zu erhalten. Nach Pkt 1.1. Absatz 2 und Pkt 1.2.6 steht der Betrieb des Pflegeheims unter der aufschiebenden Bedingung des Abschlusses von mindestens 50 Tagsatzvereinbarungen; tritt diese Bedingung nicht ein, dann kann der AN aus dem Pflegebetrieb kein Entgelt lukrieren, sodass auch diese Festlegung unzulässig ist, da sie den Bietern ein unkalkulierbares Risiko aufbürdet.

52 Unklar ist schließlich, ob dem Auftragnehmer iRd Mitwirkung im Planungsprozess Weisungsrechte zukommen oder ein bloßes Anhörungsrecht. Pkl 1.2.4 Abs 2 spricht lediglich davon dass der AN bei der Planung intensiv eingebunden wird. Liegt lediglich ein Anhörungsrecht vor, dann führt dies ebenso zur unkalkulierbaren bzw nicht vergleichbaren Angeboten, weil die Bieter nicht wissen, ob ihre Vorschläge52 Unklar ist schließlich, ob dem Auftragnehmer iRd Mitwirkung im Planungsprozess Weisungsrechte zukommen oder ein bloßes Anhörungsrecht. Pkl 1.2.4 Absatz 2, spricht lediglich davon dass der AN bei der Planung intensiv eingebunden wird. Liegt lediglich ein Anhörungsrecht vor, dann führt dies ebenso zur unkalkulierbaren bzw nicht vergleichbaren Angeboten, weil die Bieter nicht wissen, ob ihre Vorschläge

19 Siehe dazu Besonderer Teil der Honorarleitlinie für Industrielle Technik technische Gebäudeausrüstung (HO-IT), 01.12.2004 der BK der Architekten und Ingenieurkonsulenten, abrufbar unter www.wien.arching.at/getdownload.php?id=349. auch tatsächlich in die Planung (und damit in die Errichtung und in den späteren Betrieb des Gebäudes) einfließen.

4.2.7 Unklare Vorgaben zur Mindestreferenz für den Rettungs- und Krankentransport (Pkt 3.1)

53 Pkt 3.1., Bullet·Point 4, Unter-Buller-Point 3 der Teilnahmeunterlagen legt fest, dass der Bewerber nachzuweisen hat, dass er Rettungs- und Kranktransportdienstleistungen für Gemeinden oder ein zusammenhängendes Bevölkerungsgebiet mit einer Einwohnerzahl von zumindest 10.000 Personen erbracht hat; in Punkt 3.2.5. (Referenzprojekte) sind hingegen keine Mindestkriterien hinsichtlich Referenzprojekte Rettungs- und Krankentransportdienst genannt. ebenso wenig ist im Punkt 3.3.1. (im Gegensatz zu den anderen Auswahlkriterien) ein Mindestmaß genannt, dass der Bewerber an Eignung hinsichtlich Referenzen Rettungs- und Krankentransportdienst zu erfüllen hat. Insofern liegen diesbezüglich widersprüchliche und unklare Vorgaben vor.

4.2.8 Befugnis: unklare Festlegungen zu Bewerbergemeinschaften (Pkt 3.2.2)

54 In Pkt 3.2.2 Abs 4 wird festgelegt, dass ein jedes Mitglied einer Bewerbergemeinschaft über eine Berechtigung verfügen muss, die es zur Erbringung einer im gegenständlichen Vergabeverfahren als wesentlich gekennzeichneten Leistungseinheit fachlich berechtigt (zB. grundsätzliche Berechtigung zum Pflegedienst losgelöst vom Standort). Welche Leistungseinheiten der AG als wesentlich ansieht, verrät er in diesem Punkt nicht. An anderer Stelle (Pkt 3.5) werden als wesentliche Leistungseinheiten der Rettungs- und Krankentransportdienste sowie der Betrieb eines Pflegeheims genannt, ob andere wesentliche Leistungseinheiten bestehen, wird jedoch nicht verraten; außerdem wäre der AG nach dem Wortlaut (arg: "im gegenständlichen Vergabeverfahren") berechtigt, später im Vergabeverfahren auch zusätzliche Leistungseinheit als wesentlich zu definieren, obwohl sich zu diesem Zeitpunkt die Bewerbergemeinschaft bereits aufgestellt hat und nach den Bestimmungen des BVergG sich nicht mehr ändern kann.54 In Pkt 3.2.2 Absatz 4, wird festgelegt, dass ein jedes Mitglied einer Bewerbergemeinschaft über eine Berechtigung verfügen muss, die es zur Erbringung einer im gegenständlichen Vergabeverfahren als wesentlich gekennzeichneten Leistungseinheit fachlich berechtigt (zB. grundsätzliche Berechtigung zum Pflegedienst losgelöst vom Standort). Welche Leistungseinheiten der AG als wesentlich ansieht, verrät er in diesem Punkt nicht. An anderer Stelle (Pkt 3.5) werden als wesentliche Leistungseinheiten der Rettungs- und Krankentransportdienste sowie der Betrieb eines Pflegeheims genannt, ob andere wesentliche Leistungseinheiten bestehen, wird jedoch nicht verraten; außerdem wäre der AG nach dem Wortlaut (arg: "im gegenständlichen Vergabeverfahren") berechtigt, später im Vergabeverfahren auch zusätzliche Leistungseinheit als wesentlich zu definieren, obwohl sich zu diesem Zeitpunkt die Bewerbergemeinschaft bereits aufgestellt hat und nach den Bestimmungen des BVergG sich nicht mehr ändern kann.

4.2.9 Unzulässige Patronatserklärung für eignungsrelevante Subunternehmer (Anhang ./2)

55 Gemäß Pkt 2.8 der Teilnahmeunterlagen haben Bewerber, die sich hinsichtlich der Leistungsfähigkeit oder Befugnis auf Subunternehmer oder verbundenen Unternehmen berufen, den Nachweis zu erbringen, dass diese Subunternehmen für das gegenständliche Angebot zur Verfügung stehen. Dabei ist jedoch zur nicht nur die Subunternehmererklärung - Verfügbarkeitserklärung gemäß Anhang ./3 zu unterfertigen sondern auch eine rechtsverbindlich gefertigte Patronatserklärung iSd Anhang ./2. Laut dieser Patronatserklärung Anlage ./2 muss sich der Subunternehmer jedoch dazu verpflichten, dafür Sorge zu tragen, dass der Bewerber bis zum Vertragsende und der vollständigen Abwicklung aller darauf basierende Aufträge in der Weise finanziell ausgestattet bleibt, dass er jeder Zeit zur Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber der Stadt *** in der Lage ist. Sollte dies nicht mehr der Fall sein, so hat der Subunternehmer gesamtschuldnerisch die Haftung für alle Verbindlichkeiten des Bewerbers zu übernehmen. Eine solche Patronatserklärung wäre nur bei Substitution der finanziellen/wirtschaftlichen Leistungsfähigkeil gerechtfertigt (vgl § 74 Abs 1 Z 4 BVergG), nicht jedoch bei der Substitution der technischen Leistungsfähigkeit. Dies deshalb. weil die Nachweise, die der AG bei der technischen Leistungsfähigkeit von den Bietern verlangen darf, in § 75 BvergG abschließend definiert sind und die Verpflichtung zur Solidarhaftungserklärung einem Zwang zur Bietergemeinschaft gleichzuhalten ist, obwohl nach der klaren Rsp des EuGH Subvergabeverbote eindeutig unzulässig sind.2055 Gemäß Pkt 2.8 der Teilnahmeunterlagen haben Bewerber, die sich hinsichtlich der Leistungsfähigkeit oder Befugnis auf Subunternehmer oder verbundenen Unternehmen berufen, den Nachweis zu erbringen, dass diese Subunternehmen für das gegenständliche Angebot zur Verfügung stehen. Dabei ist jedoch zur nicht nur die Subunternehmererklärung - Verfügbarkeitserklärung gemäß Anhang ./3 zu unterfertigen sondern auch eine rechtsverbindlich gefertigte Patronatserklärung iSd Anhang ./2. Laut dieser Patronatserklärung Anlage ./2 muss sich der Subunternehmer jedoch dazu verpflichten, dafür Sorge zu tragen, dass der Bewerber bis zum Vertragsende und der vollständigen Abwicklung aller darauf basierende Aufträge in der Weise finanziell ausgestattet bleibt, dass er jeder Zeit zur Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber der Stadt *** in der Lage ist. Sollte dies nicht mehr der Fall sein, so hat der Subunternehmer gesamtschuldnerisch die Haftung für alle Verbindlichkeiten des Bewerbers zu übernehmen. Eine solche Patronatserklärung wäre nur bei Substitution der finanziellen/wirtschaftlichen Leistungsfähigkeil gerechtfertigt vergleiche Paragraph 74, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG), nicht jedoch bei der Substitution der technischen Leistungsfähigkeit. Dies deshalb. weil die Nachweise, die der AG bei der technischen Leistungsfähigkeit von den Bietern verlangen darf, in Paragraph 75, BvergG abschließend definiert sind und die Verpflichtung zur Solidarhaftungserklärung einem Zwang zur Bietergemeinschaft gleichzuhalten ist, obwohl nach der klaren Rsp des EuGH Subvergabeverbote eindeutig unzulässig sind.20

5. ZULÄSSIGKElT DES ANTRAGES

5.1 Zuständigkeit der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge

56 Auftraggeber ist die Stadt ***. vertreten durch den Magistrat der Stadt ***. Gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 a B~VG ist die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Gemäß Art 14b Abs 3 B-VG ist die Vollziehung Landessache in Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Art 14b Abs 2 Z 2 B-VG.56 Auftraggeber ist die Stadt ***. vertreten durch den Magistrat der Stadt ***. Gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, a B~VG ist die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Gemäß Artikel 14 b, Absatz 3, B-VG ist die Vollziehung Landessache in Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, B-VG.

57 In Punkt 2.1 der Teilnahmeunterlagen wird mitgeteilt, dass die zuständige Nachprüfungsbehörde der UVS Niederösterreich mit der verpflichtenden Schlichtungsstelle beim Amt der niederösterreichischen Landesregierung ist. Wenngleich die gegenständliche Beschaffung vom AG als Dienstleistungskonzession bezeichnet wird, kann ein Dienstleistungsauftrag aus folgenden Gründen nicht ausgeschlossen werden:

58 Leistungsgegenstand ist die Erbringung von Rettungs- und Krankentransportdienstleistungen einerseits und der Betrieb eines noch zu errichtenden Pflegeheims andererseits. Dienstleistungskonzessionen unterscheiden sich insofern von Dienstleistungsaufträgen, als der Konzessionär das Entgelt nicht vom AG, sondern grundsätzlich von Dritten erhält. Zuzahlungen des AG schaden der Einstufung als Dienstleistungskonzession dann nicht, wenn der Konzessionär weiterhin ein Markt- bzw Auslastungsrisiko trägt.