Entscheidende Behörde

UVS Kärnten

Entscheidungsdatum

18.12.2013

Geschäftszahl

KUVS-K1-808/5/2013

Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten, Kammer 1, hat durch den Vorsitzenden Mag. xxx, die Berichterstatterin Mag. xxx und als weiteres Senatsmitglied Mag. xxx, über die Berufung der xxx GesmbH, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom xxx, Zahl: xxx, betreffend die Abweisung eines Antrages auf Erteilung einer Bewilligung gemäß dem Paragraphen 7, ff Kärntner Spiel- und Glücksspielautomatengesetz – K-SGAG, Landesgesetzblatt Nr. 110 aus 2012,, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und nicht öffentlicher Beratung am 18.12.2013 gemäß Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG zu Recht erkannt:

Der Berufung wird

F o l g e g e g e b e n

und der angefochtene Bescheid

a u f g e h o b e n .

Text

Mit Bescheid der Kärntner Landesregierung vom xxx, Zahl: xxx, wurde der Antrag der xxx Gesellschaft m.b.H., xxx, vom xxx auf Erteilung einer Bewilligung gemäß den Paragraphen 7, ff Kärntner-Spiel- und Glückspielautomatengesetz – K-SGAG, Landesgesetzblatt Nr. 110 aus 2012,, zum Betrieb von 150 Glückspielautomaten in Kärnten abgewiesen.

In der Begründung wurde ausgeführt wie folgt:

„Zum Sachverhalt:

Die ho. Behörde führt entsprechend Paragraph 38, Absatz 3, K-SGAG eine öffentliche Ausschreibung zur Vergabe von Ausspielbewilligungen zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten durch: Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in der Kärntner Landeszeitung am 06.12.2012. Des Weiteren wurde die Ausschreibung am 06.12.2012 in der Wiener Zeitung bekanntgemacht. Der Volltext der Ausschreibung samt Anmerkungen war ab 06.12.2012 auf der Webseite des Landes Kärnten online gestellt. Zur Wahrung der Gleichbehandlung der Bewerber und der Transparenz wurden alle Anfragen zum Verfahren über eine eigens dafür eingerichtete Webplattform abgehandelt. Als Tag, bis zu dem die Anträge einzubringen sind, wurde der 21.01.2013 bestimmt.

Die Antragstellerin xxx Gesellschaft m.b.H., hat einen mit xxx datierten, als "Bewerbung" bezeichneten Antrag auf Erteilung einer Bewilligung für das Aufstellen und den Betrieb von Automatensalons mit xxx Glücksspielautomaten eingebracht, der am xxx beim Amt der Kärntner Landesregierung eingelangt ist. Der Antrag bestand dabei aus einem zweieinhalbseitigen Anschreiben, das Ausführungen zu den Bewilligungsvoraussetzungen enthält; ihm angeschlossen waren ein Firmenbuchauszug, ein Meldezettel, eine Geburtsurkunde, ein Staatsbürgerschaftsnachweis, eine Strafregisterbescheinigung, eine Aufstellergenehmigung der xxx Landesregierung vom xxx, eine Konzession des Magistrats der Stadt xxx zum Betrieb von x Münzgewinnspielapparaten vom xxx, Angaben über die Mitgliedschaft der Antragstellerin bei den Wirtschaftskammern xxx und xxx, eine mit 06.07.2012 datierte Bescheinigung der xGKK über die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge bis einschließlich 5/2012, eine mit 03.08.2012 datierte, zur Vorlage an das Amt der xxx Landesregierung bestimmte steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des BMF sowie eine mit 03.08.2012 datierte Unbedenklichkeitsbescheinigung der SVA; die (Unbedenklichkeits-)Bescheinigungen waren jeweils an den Geschäftsführer der Antragstellerin adressiert.

Weitere Anlagen oder Nachweise waren dem Antrag nicht angeschlossen.

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Verfahrensakt, insbesondere auf den Antrag der Antragstellerin sowie die diesem angeschlossenen Anlagen.

Die Behörde hat hiezu erwogen:

Eine Ausspielbewilligung zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten darf nur erteilt werden, wenn der Bewilligungswerber sämtliche Voraussetzungen des Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG erfüllt. Dieser lautet wie folgt:

„(2) Die Ausspielbewilligung zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten darf nur einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat erteilt werden, die jedenfalls folgende ordnungspolitische Anforderungen erfüllt:

              a)              der Sitz der Kapitalgesellschaft muss in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gleichgestellten Staat liegen;

              b)              die Kapitalgesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsleiter bestellen, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach Paragraph 13, GewO 1994 vorliegt;

              c) die Kapitalgesellschaft muss über zumindest einen zur alleinigen Vertretung nach außen befugten Geschäftsleiter verfügen, der den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich hat und aufsichtsrechtlichen Anforderungen unverzüglich Folge leisten kann;

              d) die Kapitalgesellschaft muss dem Bundesminister für Finanzen das Recht einräumen, einen Staatskommissär und einen Stellvertreter mit Kontrollrechten im Sinne des Paragraph 76, des Bankwesengesetzes - BWG, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993,, zu entsenden;

              e) die Kapitalgesellschaft muss durch geeignete Nachweise darlegen, dass

              1.              die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form

erfolgt, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Gesetz und den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlaubt,

              2. sie über keine Gesellschafter mit beherrschendem Einfluss verfügt, durch deren Einfluss eine Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht nicht gewährleistet ist,

              3. sie über ein aus rechtmäßiger Mittelherkunft stammendes eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 8000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten verfügt,

              4. sie eine Sicherstellung in der Höhe von zumindest 20 % des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals erbringt,

              5. sie über eine Eigentümer- oder Konzernstruktur verfugt, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert, wobei die Behörde bei Bedarf zusätzlich einen Nachweis über die konzerninternen Aufgabenbereiche und Verantwortlichkeiten anfordern darf,

              6. sie über eine elektronische Anbindung an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG und nach der in den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes vorgesehenen Form verfügt,

              7. sie die nach Paragraph 2, Absatz 3, GSpG vorgesehenen Datenübertragungen an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH nach den in den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes vorgesehenen Modalitäten durchführt,

              8. sie eine über einen Zentralcomputer vernetzte Abrechnung aller Glücksspielautomaten durchführt,

              9. sie ihre Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht schult und mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtungen zusammenarbeitet,

10. sie über ein Warnsystem mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen das von der Spielerinformation bis zur Spielersperre, abhängig von der Teilnahme am Spiel mit den vom Bewilligungsinhaber aufgestellten und betriebenen Glücksspielautomaten reicht, verfügt,

              11. ihre Glücksspielautomaten über geeignete Vorkehrungen gegen unberechtigten Zugang von außen sowie gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen elektromagnetische, elektrostatische und durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse verfügen,

              12. sie an der gemäß Paragraph 5, Absatz 4, Litera a, Ziffer 8, GSpG vorgesehenen Austauschverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder Spielbeschränkungen zwischen Glücksspielanbietern teilnimmt;

f )die Kapitalgesellschaft muss sich verpflichten, die in den Paragraphen 14,, 15, 17 und 18 vorgesehenen Spielerschutzmaßnahmen und spielsuchtvorbeugenden Maßnahmen nach Erteilung der Bewilligung einzuhalten;

g)              die Kapitalgesellschaft muss sich verpflichten, sofern dies in Kärnten landesgesetzlich vorgesehen ist, Zuschläge zur Bundesautomaten-Abgabe entsprechend den landesgesetzlichen Bestimmungen, zu entrichten. "

Der gegenständliche Antrag erfüllt die Genehmigungsvoraussetzungen auf Grund des Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG in mehrfacher Hinsicht nicht. So hat die Antragstellerin keinerlei Nachweise zur Erfüllung der Voraussetzungen gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer eins bis 12 K-SGAG vorgelegt, obwohl sie diesbezüglich eine erhöhte Mitwirkungspflicht trifft vergleiche zu ähnlichen Formulierungen in anderen Rechtsvorschriften, die ebenfalls die Vorlage von Nachweisen fordern, zB VwGH 23.02.2012, 2009/22/0144).

Ganz im Gegenteil ist es so, dass das Kapital der Antragstellerin laut Firmenbuchauszug vom 17.01.2013 nach wie vor ATS xxx beträgt; geboten wäre bei einer Bewerbung um 150 Automaten jedoch ein Kapital von EURO 1,2 Mio. Auch hat es die Antragstellerin, abgesehen von den nicht näher zuordenbaren Ausführungen zur Integrität der verwendeten Software im Antrag auf Seite 2 unten, gänzlich unterlassen, ein Vorbringen zu erstatten, wie sie die Voraussetzungen gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer 7 bis 12 K-SGAG zu erfüllen gedenkt. Schließlich hat die Antragstellerin nicht die Paragraph 9, Absatz 2, Litera f und g K-SGAG geforderten Verpflichtungserklärungen abgegeben.

Soweit das Anschreiben der Antragstellerin das Vorbringen enthält, dass sie die in Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer 3 und 4 K-SGAG statuierten Anforderungen an die Mindestkapitalisierung und die Sicherstellung unverzüglich erfüllen würde, sobald ihr die beantragte Genehmigung in Aussicht gestellt wird, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Inaussichtstellung im K-SGAG gesetzlich nicht vorgesehen ist. Auch gibt es keine gesetzliche Grundlage dafür, dass die Antragstellerin die zum Nachweis der Bewilligungsvoraussetzung im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer 5, K-SGAG angebotenen Strafregisterauszüge und sonstigen Erklärungen erst bei Zuerkennung der Bewilligung vorlegt; nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH hat nämlich die Behörde im Verwaltungsverfahrensrecht nach der Sachlage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vorzugehen (zB VwGH 29.05.1995, 94/10/0188). Auch ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den vorstehend beschriebenen Defiziten des Antrages um keine Mängel im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, AVG handelt, die einem Verbesserungsauftrag zugänglich gewesen wären. Bei den Genehmigungsvoraussetzungen im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG handelt es sich vielmehr jeweils um Erfolgsvoraussetzungen für den Antrag der Antragstellerin, die nicht nach Paragraph 13, Absatz 3, AVG verbesserungsfähig sind vergleiche dazu Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahren, 5. Auflage, 119).

Ebenso scheidet eine spätere Nachbesserung des gegenständlichen Antrages, sodass dieser die Vorgaben des Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG erfüllt, aus: In Fällen, in denen wie im vorliegenden Fall auf Grund von Paragraph 38, Absatz 3, K-SGAG eine Ausschreibung durchzuführen ist, wäre darin eine wesentliche Antragsänderung im Sinne des Paragraph 13, Absatz 8, AVG zu erblicken, welche die Grenzen der Sache sprengt und daher unzulässig ist vergleiche dazu die ständige Rechtsprechung zur Ausschreibung von Frequenzen nach dem PrR-G: VwGH 15.09.2004, 2002/04/0148; 15.09.2004, 2003/04/0013). Aus diesen rechtlichen Erwägungen sowie deshalb, weil sich die gegenständliche Entscheidung in ihrer tragenden Begründung auf die von der Antragstellerin selbst vorgelegten Unterlagen stützt, konnte auch die Gewährung des Parteiengehörs nach Paragraph 45, Absatz 3, AVG unterbleiben. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH braucht nämlich weder dann, wenn ein von der Partei selbst vorgelegtes Beweismittel die wesentliche Entscheidungsgrundlage bildet (zB VwGH 19.04.1996, 95/19/0438), noch zu Rechtsfragen (zB VwGH 09.11.1994, 92/13/0068) das Parteiengehör eingeräumt werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

Mit Bescheid der Kärntner Landesregierung vom xxx, Zahl: xxx, wurde der yyy und der zzz gemäß Paragraph 7, ff Kärntner Spiel- und Glücksspielautomatengesetz – K-SGAG, Landesgesetzblatt Nr. 110 aus 2012,, jeweils eine Bewilligung für Landesausspielungen in Kärnten in Automatensalons (der yyy für 325, der zzz für 140 Glücksspielautomaten) für die Dauer von fünfzehn Jahren ab Rechtskraft des Bewilligungsbescheides unter gleichzeitiger Vorschreibung von Auflagen im Sinne des Paragraph 7, Absatz 2, K-SGAG erteilt.

Gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom xxx, Zahl: xxx, richtet sich die Berufung vom 18.3.2013.. In dieser wird ausgeführt wie folgt:

„Die Abweisung meines Antrages gründet sich hauptsächlich auf die Nichterfüllung der finanziellen Voraussetzungen der Firma xxx GesmbH.

Dazu wird folgendes vorgebracht:

Klar scheint, dass der Bund nach Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B-VG nur Bundesmonopole schaffen kann (Mayer aaO 9, VfSlg 3685).

Aber selbst ausgehend von einem solchen Verständnis des Kompetenztatbestandes

„Bundesfinanzen ... öffentliche Abgaben ... Monopolwesen“ des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4,

B- VG ist die Auffassung zu vertreten, dass der (eben einfache) Bundesgesetzgeber mit der Nov. 2010 (gemeint jene des BGBII 2010173) hinsichtlich des Ersatzes des vormals „kleinen Glücksspieles“ durch die neuen „Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten“ im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Ausdehnung der Spielerschutzbestimmungen des GspG auf dieselben, seinen vom B- VG eingeräumten (kompetenzrechtlichen) Ermächtigungsrahmen überschritten hat.

Das Glückspielwesen ist in Gestalt des „Monopolwesens“ in Gesetzgebung und Vollziehung dem Bund vorbehalten. Auch die oben herangezogene These, dass der einfache Bundesgesetzgeber über die Reichweite der Zuständigkeit auf dem Gebiet des Monopolwesens zwischen sich und den Ländern frei entscheiden könne, aber nur Bundesmonopole schaffen kann, ändert nichts an der starren Kompetenzverteilung zwischen dem Bund nach Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG einerseits und dem selbstständigen Wirkungsbereich der Länder nach Artikel 15, B- VG andererseits: Der Bund (als einfacher Gesetzgeber) kann im Sinne dieser Art von Kompetenz-Kompetenz auf einen Teil seines Glücksspielmonopols verzichten, wie er dies beim ehemaligen (vor der Nov 2010) „kleinen Glücksspiel“ (wertgrenzenmäßig) getan hatte - er kann dies aber nicht quasi unter Bedingung.

Das geschieht aber mit der Nov 2010, wenn er Vorgaben für die Landesgesetzgebung macht: Nach Paragraph 4, Absatz 2, in der Fassung der Nov 2010) unterliegen Landesausspielungen [nur] „nach Maßgabe des Paragraph 5 “, nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Paragraph 5, GspG

„definiert“ - nach Strejeek/Bresieh, Glückspielgesetz, 2. Auflage, 2011, Rz 7 zu Paragraph 5, - „Landesausspielungen. .. unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Absatz 2, Ieg cit) sowie besonderen Begleitmaßnahmen der Spielersuchtvorbeugung (Absatz 3 bis 5 leg cit), der Geldwäschevorbeugung (Absatz 6, leg.cit) und der Aufsicht (Absatz 7, leg. cit) „in bestimmten Automatensalons oder Einzelaufstellungen. Der Bundesgesetzgeber bietet aber damit keine „Definition“ von Landesausspielungen, sondern er verhält sich - wie Wink/er aaO 281 überzeugend ausführt - wie ein Grundsatzgeber; er schuf im Paragraph 5, GspG für den ab einer finanziellen Grenze den Ländern überlassenen Teil seines Glücksspielmonopols zwingende materiell-rechtliche Vorgaben (eben „nach Maßgabe“). Denen der Landesgesetzgeber zu entsprechen hat. Nur innerhalb dieser materiell-rechtliche Vorgaben „verzichtet“ der Bundesgesetzgeber auf seine Kompetenz. Eine solche Gesetzgebungstechnik ist aber dem Grundsatzgeber (insb.) nach Artikel 12, B- VG vorbehalten und nicht dem Bundesgesetzgeber nach Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG offen. Für eine „derart geteilte Gesetzgebungskompetenz“ (Wink/er aaO) auf dem Gebiet des Monopolwesens gibt es aber keine Kompetenzgrundlage im B-VG (angesichts der taxativ festgelegten Kompetenztatbestände im Artikel 12, B- VG).

Dass eine derartige „geteilte Gesetzgebungskompetenz“ unzulässig ist, dürften auch die Ausführungen von Mayer(aaO 17) erhellen, wenn er dort (und vor dem Hintergrund, dass der Bund nach Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG nur Bundesmonopole schaffen kann) ausführt, dass der [Bundes- ]Gesetzgeber nicht bloß eine Beschränkung normieren darf, sondern dass er eine Monopolstruktur, wie sie im verfassungsrechtlichen Monopolbegriff enthalten ist, schaffen muss; „weniger“ an Beschränkungen zu normieren - Mayer nennt als Beispiele eine bloße Aufsichtspflicht, eine Anzeigepflicht oder Bewilligungspflicht - wäre kein Monopol und könnte daher nicht auf den Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ im Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG gestützt werden.

Die oben angesprochenen materiell-rechtlichen Vorgaben des Paragraph 5, GspG in der Fassung der Nov 2010, in Richtung Spielersuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und Aufsicht, wären - so gesehen - ein „weniger“ an Beschränkungen, das nicht auf den Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ im Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG gestützt werden kann - und können diese materiell-rechtlichen Vorgaben des Paragraph 5, GspG in der Fassung der Nov 2010 auch nicht etwa als „teilweises“ Bundesmonopol gesehen werden.

Daran ändert auch nichts, dass der Gesetzgeber des GSpG zulässigerweise auch Grundsatzbestimmungen treffen durfte wie im Paragraph 31 a, GspG. Hier hatte es der Bundesgesetzgeber (aber eben) nach Paragraph 7, Absatz 4, F-VG in der Hand, eine grundsätzliche Anordnung zu treffen: §7 Abs4 F-VG gibt dem Bundesgesetzgeber weitreichende Möglichkeiten, die finanziellen Interessen des Bundes gegenüber den Ländern und Gemeinden im Wege von grundsätzlichen Anordnungen zu artikulieren (VfSlg 18.183/2007).

Diese Möglichkeit von Grundsatzbestimmungen hinsichtlich der landes(gemeinde) abgabenrechtlichen Regelungen des GSpG im Geltungsgrund des Paragraph 7, Absatz 4, F- VG darf aber nicht auf die administrativen Regeln des GspG übertragen werden.

Dabei ist zur Vollständigkeit anzumerken, dass sich der VfGH im Erk vom 5.12.2011, B 533111, (bereits) mit Landesausspielungen nach der Rechtslage der Nov 2010 beschäftigt und die Beschwerde als unbegründet abgewiesen hat, weil der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden ist. Er hatte sich dabei aber nur mit der Vorschreibung von Lustbarkeitsabgabe nach dem Stmk Landes Lustbarkeitsabgabegesetz zu befassen; auch wenn dabei der weitere Betrieb des „kleinen Glücksspiels“ aufgrund landesgesetzlicher Bewilligungen in der Vergangenheit durch die Übergangsbestimmung des §60 Absatz 25, Z2 GSpG in der Fassung BGBI römisch eins 73/2010 angesprochen wurde, so doch nur unter dem Gesichtspunkt, ob in Ansehung der Vorschreibung von Lustbarkeitsabgabe (und damit in einem Bereich in dem Bundesgesetzgeber nach Paragraph 7, Absatz 4, F-VG eine Kompetenz zur Grundsatzgesetzgebung zukommt) eine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte zu sehen war oder nicht. Eine Aussage über die Verfassungsmäßigkeit der Regelung über Landesausspielungen an sich (in ihrer administrativen Dimension und im Blick auf Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG) traf er nicht und konnte es auch nicht.

Exkurs:

Wink/er (aaO 283f) macht auch inhaltliche Bedenken gegen Paragraph 5, GspG geltend, und zwar hinsichtlich der unterschiedlichen Quoten, einerseits für Wien und andererseits für die anderen Bundesländer. Seine Ausführungen sind überzeugend, dass das bundesstaatliche Prinzip und das Prinzip der Gleichheit verletzt sei. Die Quotenregelung führe einerseits zu einer schematischen finanziellen Besserstellung und damit Privilegierung von Wien als Bundesland unter gleichzeitiger Schlechterstellung der anderen Bundesländer. Bei einer allfälligen Beschwerde wäre auch das näher auszuführen (oder auch schon im Vorfeld).

Doch zurück:

Hat diese kompetenzrechtliche Problematik der Regelung über Landesausspielungen eine Auswirkung auf die Frage der Weitergeltung der auf Boden der früheren Fassung des GspG erlassenen, das Glücksspiel betreffenden Landesgesetze?

Fürs Erste dürfte das nicht der Fall sein:

Es ist zunächst davon auszugehen, dass durch die Nov 2010 die Kompetenzlage verändert wurde - oder besser: der Bundesgesetzgeber die Reichweite der Zuständigkeit auf dem Gebiet des Monopolwesens zwischen sich und den Ländern verändert hat.

Weiters ist davon auszugehen, dass das GspG in der Fassung der Nov 2010 keine Bestimmung über die Weitergeltung landesgesetzlicher Vorschriften in der Fassung vor diesem Bundesgesetz in der Fassung der Nov 2010) enthält. Die auf dem Boden der neuen Kompetenzlage bzw (besser:) der neuen Reichweite der Zuständigkeit des Bundes auf dem Gebiet des Monopolwesens zu erlassenden neuen „Landesgesetzes über Landesausspielungen“ werden nur in Paragraph 60, Absatz 25, Ziffer 4, GspG angesprochen. Hier aber auch nur in der Form, dass an einem ungewissen (in der Zukunft liegenden) Zeitpunkt des Inkrafttretens eines solchen Landesgesetzes das Inkrafttreten einer (abgabenrechtlichen) Regelung des GspG angeknüpft wird („§ 57 Absatz 3, tritt für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtliehen Bewilligung nach Paragraph 4, Absatz 2, in der Fassung vor diesem Bundesgesetz erst ein Jahr nach Inkrafttreten eines Landesgesetzes über Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten in Kraft“).

Diese Regelung dürfte im Übrigen unbedenklich sein, weil sie an ein zu erlassendes Landesgesetz nur mit Tatbestandswirkung „anknüpft“ (und damit keine unzulässige „dynamische Verweisung“ an eine andere Gesetzgebungsautorität darstellt) - ganz abgesehen davon, dass sich diese (weil abgabenrechtliche) Regelung auf den Grundsatzgesetzgebungstatbestand des Paragraph 7, AbsA F-VG zu stützen vermag.

Damit erübrigt sich aber auch die Fragestellung, ob dem Bundesgesetzgeber - gestützt auf den Kompetenztatbestand „Monopolwesen“ im Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 4, B- VG und ausgehend davon, dass der einfache Bundesgesetzgeber über die Reichweite der Zuständigkeit auf dem Gebiet des Monopolwesens zwischen sich und den Ländern frei entscheiden kann - eine Kompetenz zugekommen wäre, in landesgesetzliche Regelungen einzugreifen, und sei es auch nur durch das Außerkraftsetzen landesgesetzlicher Bestimmungen (was wohl sehr zu bezweifeln ist).

Das bedeutet also, dass landesgesetzliche Regelungen, die im Geltungsbereich des Paragraph 4, Absatz 2, GspG in der Fassung vor der Nov 2010 erlassen wurden, weiter in Geltung sind (sofern der jeweilige Landesgesetzgeber nicht gesetzgeberisch - mit derogatorischer Wirkung - eingegriffen hat). So hat In einem mit der vorliegenden Konstellation vergleichbaren Fall der VfGH (VfSlg 16.690/2002) ausgesprochen:

„Der Verfassungsgerichtshof hat in einer solchen Situation das Landesgesetz auch dann als verfassungswidrig angesehen, wenn es älter war als das jeweils heranzuziehende Finanzausgleichsgesetz (zB VfSlg. 2170/1951, 11294/1987, 15107/1998, 1588712000). Das gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem das FAG 1997 sich inhaltlich von jenem Finanzausgleichsgesetz unterscheidet, das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des §6 Abs2 KanalabgabenG in Geltung stand, in dem die landesgesetzliche Vorschrift also erst aufgrund des Inkrafttretens der späteren bundesgesetzliehen Vorschrift (hier des Finanzausgleichsgesetzes 1993) verfassungswidrig wurde (invalidierte).“

Auch hier liegt der Fall einer Invalidation vor: Die im (zeitlichen) Geltungsbereich des Paragraph 4, Absatz 2, GspG in der Fassung vor der Nov 2010 erlassen landesgesetzliche Regelungen sind zwar weiter in Geltung, sie sind aber aufgrund des Inkrafttretens der späteren bundesgesetzlichen Vorschrift, nämlich der Nov 2010 des GspG, verfassungswidrig geworden.

Insofern stimmt auch der oben gesagte Befund, dass „fürs Erste“ die kompetenzrechtliche Problematik der neuen bundesgesetzliehen Regelung über Landesausspielungen keine Auswirkung auf die Frage der Weitergeltung der auf Boden der früheren Fassung des GspG erlassenen das kleine Glücksspiel betreffenden Landesgesetze hat - aber eben nur „fürs Erste“:

Es liegt nämlich bei näherer Sicht der geradezu skurrile Fall vor, dass gesetzliche Regelungen durch eine andere (unterverfassungsgesetzliche) Regelung verfassungswidrig wird (invalidiert), wobei aber letztere selbst verfassungswidrig ist!

Wenn man also das Problem konsequent zu Ende denkt ergibt sich, dass bei bereinigter Rechtslage die auf Boden der früheren Fassung des GspG erlassenen, das kleine Glücksspiel betreffenden Landesgesetze nicht nur .weitergelten, sondern auch weiter verfassungskonform sind, weil bei einer auf Grund einer Beschwerde vom VfGH bereinigten Rechtslage, bei der die ursprünglich eine Invalidation bewirkenden bundesgesetzliehen Regelungen (soweit sie sich nicht auf Paragraph 7, Absatz 4, F-VG zu stützen vermögen) aufgehoben sind, also insofern (ex post) eine Invalidation nicht eingetreten ist.

So hat etwa - in einem für eine solche Konstellation doch vergleichbaren Fall- der VfGH in VfSlg 17.464/2005 dem Antrag des VwGH auf Aufhebung des Paragraph 11, Absatz eins, bgld KabG stattgegeben und diese Gesetzesbestimmung aufgehoben, weil sie den Freiraum einschränkt, den die Finanzausgleichsgesetze der Gemeinde einräumen.

Den ebenfalls vom VwGH gestellten Anträgen auf Aufhebung der Verordnungsbestimmungen (der Kanalbenützungsgebühren der Gemeinde) hat der VfGH keine Folge gegeben und dabei u.a. ausgeführt:

„Da Paragraph 11, Absatz eins, KAbG verfassungswidrig ist, beruhen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen zwar einerseits auf einer verfassungswidrigen Bestimmung des Kanalabgabegesetzes; dies führt andererseits jedoch nicht dazu, dass die Verordnungen schon allein deshalb als gesetzwidrig aufzuheben sind. Vielmehr ist zu prüfen, ob sie sich in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise, ... auf§15 Abs3 Z5 FAG 1997 stützen können vergleiche zB VfSIg.6143/1970, 628111970, 7227/1973).u

Es wird beantragt, im Rahmen eines Gesetzesprüfungsantrages, jene Paragrafen des Kärntner Spiel- und Glückspielautomatengesetz (K-SGAG, Landesgesetzblatt Nr. 110 aus 2012,) abzuändern, welche der Rechtsprechung des VfGH widersprechen und danach die Vergabe der Bewilligungen neu auszuschreiben.“

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom xxx, Zahl: xxx, die Berufung vorgelegt und wie folgt ausgeführt:

„1. Verfahrensablauf

Die ho. Behörde hat entsprechend Paragraph 38, Absatz 3, K-SGAG eine öffentliche Ausschreibung zur Vergabe von Ausspielbewilligungen zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten durchgeführt: Da Ausspielbewilligungen mit Bescheid zu erteilen sind, mündete die Ausschreibung dabei in ein Verwaltungsverfahren nach dem AVG, wobei dem Verfahren eine in mehreren Publikationsmedien kundgemachte öffentliche Interessentensuche voranging und als Tag, bis zu dem die Anträge einzubringen sind, der 21.01.2013 bestimmt wurde.

Bis zum 21.01.2013 haben zehn Bewerber Anträge auf Erteilung einer Ausspielbewilligung iSd Paragraphen 7, ff. K-SGAG gestellt, darunter auch die nunmehrige Berufungswerberin. Davon musste die ho. Behörde acht Anträge abweisen, weil die Antragsteller aus unterschiedlichen Gründen die Mindestanforderungen des Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG nicht erfüllt haben. Bloß zwei Bewerber haben diese Mindestanforderungen erfüllt. Diese beiden Antragsteller wurden durch die ho. Behörde zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft zusammengefasst, weil die von diesen beiden Bewerbern insgesamt beantragte Anzahl an Glücksspielautomaten die in Kärnten maximal zulässige Zahl von 465 Automaten überstiegen hat, sodass insoweit eine Auswahlentscheidung zu treffen war.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wurde auch der Antrag der Berufungswerberin auf Erteilung einer Bewilligung von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd Paragraphen 7, ff. K-SGAG deshalb abgewiesen, weil sie keinerlei Nachweise zur Erfüllung der Voraussetzungen gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer eins bis 12 K-SGAG vorgelegt hat, obwohl sie diesbezüglich eine erhöhte Mitwirkungspflicht trifft.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung der Berufungswerberin.

2. Zum Berufungsantrag

Der Berufungsantrag der Berufungswerberin lautet dahin, im Rahmen eines Gesetzesprüfungsverfahrens jene Paragraphen des K-SGAG abzuändern, welche der Rsp des VfGH widersprechen würden, und danach die Vergabe der Bewilligungen neu auszuschreiben. Begründet wird dies mit umfangreichen Ausführungen zur Kompetenzwidrigkeit des Paragraph 5, GSpG in der Fassung der Novelle BGBII 2010/73.

Das Begehren, im Rahmen eines Gesetzesprüfungsverfahrens jene Paragraphen des K- SGAG abzuändern, welche der Rsp des VfGH widersprechen würden, und danach die Vergabe der Bewilligungen neu auszuschreiben, stellt nach Ansicht der ho. Behörde keinen begründeten Berufungsantrag iSd Paragraph 63, Absatz 3, AVG dar, sodass die Berufung insoweit mit einem Mangel belastet ist. Der Berufungswerberin wird daher nach Ansicht der ho. Behörde gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG die Verbesserung ihrer Berufung aufzutragen sein (zur Verbesserungsfähigkeit des Fehlens eines entsprechenden begründeten Berufungsantrages siehe Hengstschläger/Leeb, AVG, Paragraph 13, Rz 27; VwGH 22.03.2001,2000/07/0261).

3. Zu den in der Berufung geäußerten kompetenzrechtlichen Bedenken

In inhaltlicher Hinsicht argumentiert die Berufung im Wesentlichen, dass Paragraph 5, GSpG in der Fassung der Novelle BGBI römisch eins 2010/73 kompetenzwidrig wäre, weil er in Wahrheit Grundsatzbestimmungen enthält; bei durch den VfGH bereinigter Rechtslage hätte dies zur Folge, dass die auf dem Boden der früheren Fassung des GSpG erlassenen, das kleine Glücksspiel betreffenden Landesgesetzes nicht nur weitergelten, sondern auch weiter verfassungskonform sind.

Aus dieser Argumentation kann jedoch für den Rechtsstandpunkt der Berufungswerberin nicht viel gewonnen werden, weil diese zunächst übersieht, dass es der Kärntner Landesgesetzgeber selbst war, der anlässlich der Inkraftsetzung des K-SGAG die früheren veranstaltungsrechtlichen Regelungen betreffend das kleine Glücksspiel in Kärnten aufgehoben hat.

Auch ist der Berufungswerberin, soweit sie dies in ihrem Berufungsantrag durchblicken lässt, nicht darin zu folgen, dass Bestimmungen des K-SGAG infolge der Verfassungswidrigkeit von Paragraph 5, GSpG in der Fassung der Novelle BGBI römisch eins 2010/73 selbst auch verfassungswidrig wären. Die in Paragraph 5, GSpG gewählte Regelungstechnik, dass Monopolgegenstände unter gewissen Voraussetzungen vom Anwendungsbereich eines Staatsmonopols ausgenommen sind, war nämlich im Bereich der Monopole immer schon typisch vergleiche dazu nur die Ausnahme des "kleinen Glücksspiels" vom Glücksspielmonopol durch Paragraph 4, Absatz 2, GSpG vor der GSpG-Nov 2010, BGBI12010/73).

Soweit die Berufungswerberin die Auffassung vertritt, die im vorliegenden Verfahren präjudiziellen Bestimmungen. des K-SGAG wären verfassungswidrig, weil es sich bei Paragraph 5, GSpG idgF um eine unzulässige Grundsatzgesetzgebung handeln würde, genügt der Hinweis, dass der VfGH in seinem Erk vom 16.03.2013, G 82/12, genau diese Bedenken im Hinblick auf das Oö. GlücksspielautomatenG, LGBI 2011/35, erst jüngst verworfen hat.

Die ho. Behörde beantragt daher, die Berufung als unbegründet abzuweisen, sofern diese nicht mangels Verbesserung des Berufungsantrages zurückzuweisen ist.“

Sohin hat am 16.09.2013 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung stattgefunden. In der Verhandlung wurde von der Berufungswerberin zur Berufungsvorlage der Kärntner Landesregierung zu den kompetenzrechtlichen Fragen ausgeführt wie folgt:

„Hinsichtlich der Kompetenzverteilung des Artikel 10, des B-VG ist durch mehrfache Entscheidung beider Höchstgerichte nunmehr hinreichend klargestellt, dass sowohl die Regelung des Artikel 10, Absatz 4, wie des Artikel 12, abschließend sind und daher eine Transferregelung nicht stattfinden kann. Dahingehend wird ergänzt, dass der einfache Glücksspielgesetzgeber auch nicht die Bestimmung des Artikel 103, Absatz 2, B-VG bemüht hat, wonach einzelne Aufgaben der ausschließlichen Bundesverwaltung dem Landeshauptmann übertragen werden können. Die Berufungswerberin hält daher ihre Angaben in der Berufung hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit des Paragraph 5, GSPG vollinhaltlich aufrecht. Hinsichtlich des vorletzten Absatzes des Vorlageantrages wird vorgebracht, dass das Erkenntnis vom 16.3.2013 zu G8212 ausschließlich einen Antrag nach Artikel 140, B-VG betroffen hat, wonach der Antrag des UVS OÖ deswegen zurückgewiesen wurde weil ein Herantragen dieser Materie an den VfGH auch im Rahmen eines ordentlichen Verwaltungsverfahrens (gleichgültig ob AVG oder VStG) möglich ist. Ein derartiges Verfahren ist auch mittlerweile durch den UVS OÖ auch herangetragen worden, jedoch noch nicht entschieden. Die Berufungswerberin sieht daher keinen Anlass von ihrem Berufungsvorbringen abzuweichen.

Der angefochtene Bescheid leidet an einer nicht sanierbaren Rechtswidrigkeit, weil – im Gegensatz zum Erfordernis der beiden Höchstgerichte – keine Verfahrensgemeinschaft gebildet wurde, wonach in einem einzigen Bescheid sowohl die Vergabe, als auch die Zurück- oder Abweisung allfälliger weiterer Interessenten zu ergehen gehabt hätte. Nach dem Grundsatz „jura novit curia“ war dieser Zusammenhang sämtlichen Behörden bekannt und dennoch wurden Einzelbescheide erlassen, die somit aus diesem Grund nichtig und anfechtbar sind. Zu den Erwägungen der Behörde auf BS3 ff wird insbesondere ausgeführt, dass die Bindung an eine Kapitalgesellschaft laut Absatz 2, Litera b, vom EuGH als unzulässiges Hemmnis des Binnenmarktes erkannt wurde. Zu Litera e, Ziffer 3, wird ausgeführt, dass der EuGH festgehalten hat in mehreren Entscheidungen, dass vorauseilende Kapitalbindungen eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Dies unter dem besonderen Blickpunkt, dass weder das GSpG noch irgendeines der mittlerweile erlassenen Landesgesetze einen direkten Zugriff eines allfällig geschädigten Spielers auf diese Mittel vorsieht oder gar zulässt.

Es ist daher nicht einsichtig wozu dieses Kapitalerfordernis dienen sollte (außer zum Ausschluss unliebsamer Mitbewerber), weil aufgrund der vorgeschriebenen Auszahlungsquote jedenfalls genug Kapitalstock übrig ist, um allfällige Haftungsanspruche zu bedienen, wobei nicht einmal vorgesehen oder gar ausgeschlossen ist, dass der allfällige Bewilligungsinhaber nicht im Rahmen einer Haftpflichtversicherung ohnehin abgesichert ist. Die Regelung ist daher als völlig überschießend und damit als unionsrechtswidrig zu bezeichnen, weil sie den freien Wettbewerb einschränkt. Einen allfälligen Hinweis, dass Unionsrecht gar nicht anzuwenden wäre, wird vorab entgegnet, dass eine derartige Regelung oder Ansicht dem vom VfGH statuierten Verbot der Inländerdiskriminierung widerspräche.

Zu Punkt 11 wird darauf verwiesen, dass diese Bestimmung eine unmögliche Regelung enthält, da die österreichische Versicherungswirtschaft derzeit Versicherungen gegen elektromagnetische Einwirkung gar nicht bietet. Im Übrigen wird das Berufungsvorbringen vollinhaltlich aufrecht gehalten.“

Der Vertreter der belangten Behörde führte dazu aus:

„Der Vertreter der belangten Behörde führt aus, dass die Auffassung der Berufungswerberin hinsichtlich einer zwingend zu bildenden Verwaltungsverfahrensgemeinschaft nicht geteilt wird. Im vorliegenden Fall wurde ein zweistufiges Verfahren durchgeführt. Zunächst wurde eine Interessentensuche vorgenommen, in dem Interessierte bis 21.1.2013 einen Antrag einbringen konnten. Die Bewerber, welche sämtliche Erfolgsvoraussetzungen erfüllen bilden dann im zweiten Schritt eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft. Daher hat die Behörde vollkommen rechtens gehandelt. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Entscheidung des VfGH vom 6.12.2012, B1339/11, hinsichtlich der Lotteriekonzessionen verwiesen. Mit dieser Entscheidung wird die Vorgangsweise der Behörde in diesem Fall bestätigt.

Zum Erkenntnis des VfGH vom 6.3.2013, G82/12, ist auszuführen, dass der Antrag des UVS OÖ mangels Präjudizialität abgelehnt wurde. Hinsichtlich des Vorbringens der Berufungswerberin betreffend die Kapitalgesellschaften ist auszuführen, dass die gesetzlichen Regelungen als ordnungspolitische Maßnahmen erforderlich sind. Eine Haftpflichtversicherung stellt jedenfalls keine ausreichende Sicherungsmaßnahme dar.“

Der Vertreter der Berufungswerberin replizierte auf das Vorbringen des Vertreters der belangten Behörde wie folgt:

„Die Unionsrechtswidrigkeit des Verfahrens bezieht sich unter anderem auf die viel zu kurze Ausschreibungsfrist. Der Judikatur des EuGH ist zu entnehmen, dass bei EWR-weiter Ausschreibung, je nach Komplexität des Verfahrens, insbesondere hinsichtlich Urkunden und Nachweise, Fristen von mindestens 6 Monaten bis zu einem Jahr zu erfolgen haben, dies unter dem Gesichtspunkt des Erfordernisses der unterschiedlichsten Sprachkombinationen, weil die Übersetzung entsprechender Fachterminologie aus den Rechtssprachen der einzelnen Mitgliedsstaaten besonderen zeitlichen Aufwand benötigen. Hinsichtlich des Erkenntnisses B1339/11 wird festgehalten, dass dieses gerade nicht einschlägig ist, weil Lotterieteilnehmer grundsätzlich anonym, Spieler an Glückspielautomaten immer bekannt sind.

Hinsichtlich des Spielerschutzes: Dieser ist bislang ein Phantom, weil keine flächendeckende aussagekräftige Studie für Österreich vorliegt und auch die eigens eingerichtete Stelle beim BMF bis heute eine solche Studie schuldig geblieben ist. Ein Vergleich der Spielerschutzbestimmungen für Casinos und die Einzelaufstellung zeigt, dass der Spielerschutz gerade dort, wo das größte Risiko besteht (nämlich im Casino) praktisch absent ist, während in der Einzelaufstellung mit dem zitierten Phantom versucht wird – aus welchem Grund auch immer – diese Branche aus dem Markt zu verdrängen. Die Berufungswerberin hält fest, dass den Ausführungen zu Punkt 11 nicht widersprochen wird.

Der Vertreter der belangten Behörde führt aus, dass die Frist für die Interessentensuche ausreichend gewesen ist.“

In der Verhandlungsniederschrift vom xxx wurde festgehalten, dass von der Berufungswerberin nicht bestritten wird, dass keine Nachweise hinsichtlich der Voraussetzungen nach Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer eins bis Ziffer 12, K-SGAG dem Antrag angeschlossen waren.

Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten hat wie folgt erwogen:

Paragraph 7, Kärntner Spiel- und Glückspielautomatengesetz – K-SGAG lautet:

(1) Die Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie das Aufstellen und der Betrieb einzelner Glücksspielautomaten für Landesausspielungen mit solchen bedürfen der behördlichen Bewilligung. Für Automatensalons ist darüber hinaus eine Standortbewilligung erforderlich.

(2) Bewilligungen im Sinne des Absatz eins, sind schriftlich mit Bescheid zu erteilen. Sie können mit Auflagen und Bedingungen versehen sein, wenn dies im öffentlichen Interesse gelegen ist und insbesondere der Sicherung der Entrichtung der Abgaben, der Einhaltung glücksspielrechtlicher Bestimmungen, der Geldwäschevorbeugung sowie der Aufsicht dient.

(3) Im Land Kärnten dürfen insgesamt drei Bewilligungen für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (Ausspielbewilligungen) erteilt werden, wobei zu keinem Zeitpunkt die Höchstzahl von insgesamt drei zur gleichen Zeit aufrechten Bewilligungen überschritten werden darf. Von diesen drei Bewilligungen dürfen zwei Ausspielbewilligungen nur für das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten in Automatensalons sowie eine Ausspielbewilligung sowohl für das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten in Automatensalons als auch in Einzelaufstellung vergeben werden. Hierbei darf im Zeitpunkt der Erteilung der Ausspielbewilligungen ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner im Land Kärnten nicht überschritten werden.

(4) Die Einwohnerzahl des Landes Kärnten im Sinne des Absatz 3, bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung maßgeblich ist.

(5) Der Bewilligungsinhaber darf sich für das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung eines oder mehrerer Vertragspartner bedienen.

Paragraph 8, Kärntner Spiel- und Glückspielautomatengesetz – K-SGAG lautet:

1) Jeder Bewilligungsinhaber ist verpflichtet, die ihm übertragene wirksame Ausspielbewilligung ab dem im Bewilligungsbescheid festgelegten Zeitpunkt ununterbrochen und unter vollständiger Aufstellung aller bewilligten Glücksspielautomaten in betriebsbereitem Zustand auszuüben.

(2) Bei Verzicht auf die erteilte Ausspielbewilligung oder Zurücklegung der Ausspielbewilligung vor Ablauf der gemäß Paragraph 9, Absatz 5, Litera a, im Bewilligungsbescheid festgesetzten Frist hat der Bewilligungsinhaber die Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten bis zum Ablauf einer von der Behörde mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter durchzuführen. Die Frist ist von der Behörde so zu bestimmen, dass mit ihrem Ablauf ein neuer Bewilligungsinhaber die Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten durchführen kann.

(3) Kurzzeitige Betriebsausfälle und aus technischen Gründen erfolgende Betriebsunterbrechungen stellen keinen Verstoß gegen die Betriebspflicht nach Absatz eins, dar.

Paragraph 9, Kärntner Spiel- und Glückspielautomatengesetz – K-SGAG lautet:

(1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten dürfen

a) nur in geeigneten Betriebsstätten erfolgen, die entsprechend dem Bewilligungsbescheid Automatensalons oder Einzelaufstellung sein müssen (Absatz 5, Litera b,), und die nach ihrer Lage, baulichen Gestaltung und Ausstattung in bau-, feuer-, sicherheits-, gesundheits- und verkehrspolizeilicher Hinsicht so beschaffen sind, dass

1. eine Gefahr für das Leben, die Gesundheit, die körperliche Sicherheit von Menschen, das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte ausgeschlossen werden kann,

2. eine unzumutbare Beeinträchtigung der Nachbarschaft nicht zu erwarten ist und

b) nur mit Glücksspielautomaten durchgeführt werden, die den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes entsprechen.

(2) Die Ausspielbewilligung zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten darf nur einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat erteilt werden, die jedenfalls folgende ordnungspolitische Anforderungen erfüllt:

a) der Sitz der Kapitalgesellschaft muss in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gleichgestellten Staat liegen;

b) die Kapitalgesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsleiter bestellen, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach Paragraph 13, GewO 1994 vorliegt;

c) die Kapitalgesellschaft muss über zumindest einen zur alleinigen Vertretung nach außen befugten Geschäftsleiter verfügen, der den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich hat und aufsichtsrechtlichen Anforderungen unverzüglich Folge leisten kann;

d) die Kapitalgesellschaft muss dem Bundesminister für Finanzen das Recht einräumen, einen Staatskommissär und einen Stellvertreter mit Kontrollrechten im Sinne des Paragraph 76, des Bankwesengesetzes – BWG, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993,, zu entsenden;

e) die Kapitalgesellschaft muss durch geeignete Nachweise darlegen, dass

1. die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form erfolgt, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Gesetz und den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlaubt,

2. sie über keine Gesellschafter mit beherrschendem Einfluss verfügt, durch deren Einfluss eine Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht nicht gewährleistet ist,

3. sie über ein aus rechtmäßiger Mittelherkunft stammendes eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 8000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten verfügt,

4. sie eine Sicherstellung in der Höhe von zumindest 20 % des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals erbringt,

5. sie über eine Eigentümer- oder Konzernstruktur verfügt, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert, wobei die Behörde bei Bedarf zusätzlich einen Nachweis über die konzerninternen Aufgabenbereiche und Verantwortlichkeiten anfordern darf,

6. sie über eine elektronische Anbindung an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG und nach der in den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes vorgesehenen Form verfügt,

7. sie die nach Paragraph 2, Absatz 3, GSpG vorgesehenen Datenübertragungen an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH nach den in den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes vorgesehenen Modalitäten durchführt,

8. sie eine über einen Zentralcomputer vernetzte Abrechnung aller Glücksspielautomaten durchführt,

9. sie ihre Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht schult und mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtungen zusammenarbeitet,

10. sie über ein Warnsystem mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen, das von der Spielerinformation bis zur Spielersperre, abhängig von der Teilnahme am Spiel mit den vom Bewilligungsinhaber aufgestellten und betriebenen Glücksspielautomaten reicht, verfügt,

11. ihre Glücksspielautomaten über geeignete Vorkehrungen gegen unberechtigten Zugang von außen sowie gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen elektromagnetische, elektrostatische und durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse verfügen,

12. sie an der gemäß Paragraph 5, Absatz 4, Litera a, Ziffer 8, GSpG vorgesehenen Austauschverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder Spielbeschränkungen zwischen Glücksspielanbietern teilnimmt;

f) die Kapitalgesellschaft muss sich verpflichten, die in den Paragraphen 14,, 15, 17 und 18 vorgesehenen Spielerschutzmaßnahmen und spielsuchtvorbeugenden Maßnahmen nach Erteilung der Bewilligung einzuhalten;

g) die Kapitalgesellschaft muss sich verpflichten, sofern dies in Kärnten landesgesetzlich vorgesehen ist, Zuschläge zur Bundesautomaten-Abgabe entsprechend den landesgesetzlichen Bestimmungen, zu entrichten.

(3) Im Falle der Bewerbung um die erstmalige Erteilung einer Ausspielbewilligung genügt es, wenn die betreffende Kapitalgesellschaft die Erfüllung der in Absatz 2, Litera e, Ziffer 6 bis Ziffer 12, vorgesehenen Nachweise in Form geeigneter und schlüssiger Konzepte erbringt.

(4) Überschreitet die Zahl der Bewerbungen die Zahl der zu vergebenden Ausspielbewilligungen, so hat die Behörde denjenigen Bewilligungswerbern den Vorzug zu geben, die die Voraussetzungen nach diesem Gesetz am besten erfüllen, insbesondere im Hinblick auf die Kriterien Spielerschutz, Spielsuchtvorbeugung, Infrastruktur, Qualitätssicherung und Erfahrung.

(5) Die Behörde hat im Bewilligungsbescheid insbesondere festzusetzen:

  1. Litera a
    die Dauer der Ausspielbewilligung, wobei diese 15 Jahre nicht übersteigen darf;
  2. Litera b
    die Art der Betriebsstätten (Automatensalons, Einzelaufstellung);
  3. Litera c
    die zulässige Anzahl der Glücksspielautomaten sowie die Frist für ihre Aufstellung;
  4. Litera d
    die Verpflichtung, die festgelegte Anzahl an Glücksspielautomaten innerhalb der festgesetzten Frist und entsprechend der erteilten Berechtigung ununterbrochen aufzustellen und in betriebsbereitem Zustand zu halten (Betriebspflicht);
                  e)              die Verpflichtung die in Absatz 2, Litera e,, f und g genannten Anforderungen für die Dauer der Ausspielbewilligung zu erfüllen;
                  f)              die Verpflichtung zur Auflegung von Rahmenspielbedingungen, wobei diese jedenfalls im Internet zu veröffentlichen und auf Nachfrage den Spielern am Standort der Glücksspielautomaten kostenlos auszuhändigen sind;
                  g)              die Verpflichtung zur Wahrung des Spielgeheimnisses gemäß Paragraph 16,, durch den Bewilligungsinhaber, seine Organe, Vertragspartner und die in den Betriebsstätten mit bewilligten Glücksspielautomaten Beschäftigten.

(6) Die Ausspielbewilligung erlischt:

  1. Litera a
    durch Ablauf der Bewilligungsdauer;
  2. Litera b
    durch Zurücklegung der Ausspielbewilligung oder durch Verzicht auf diese vor Ablauf der gemäß Absatz 5, Litera a, gesetzten Frist;
                  c)              mit dem Enden des Bestehens der nach Absatz 2, erforderlichen Rechtsform des Bewilligungsinhabers;
                  d)              durch behördlichen Entzug der Ausspielbewilligung.

(7) Liegen nach Erteilung der Ausspielbewilligung die Voraussetzungen gemäß Absatz 2 bis 4 nicht mehr vor oder verletzt der Bewilligungsinhaber Bestimmungen dieses Gesetzes oder des Bewilligungsbescheides, so hat die Behörde in nachstehender Reihenfolge folgende Maßnahmen zu setzen:

a) dem Bewilligungsinhaber ist unter Androhung einer Zwangsstrafe mit Bescheid aufzutragen, den entsprechenden Zustand binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Erfüllung seiner Aufgaben und im Interesse der Spieler angemessen ist;

b) im Wiederholungsfall ist den Geschäftsleitern des Bewilligungsinhabers oder bei Einzelaufstellung den Vertragspartnern des Bewilligungsinhabers die Geschäftsleitung mit Bescheid ganz oder teilweise zu untersagen;

c) wird trotz einer Untersagung gemäß Litera b, ein den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechender Zustand nicht hergestellt, ist dem Bewilligungsinhaber der weitere Betrieb von Glücksspielautomaten an der betreffenden Betriebsstätte bis zur Behebung des Mangels mit Bescheid zu untersagen;

d) die Ausspielbewilligung ist mit Bescheid zu entziehen, wenn andere Maßnahmen die Einhaltung dieses Gesetzes nicht sicherstellen können.

(8) Der Bundesminister für Finanzen ist berechtigt, einen Antrag auf Verhängung von Sanktionen nach Absatz 7, durch die Behörde zu stellen, wenn ein Bewilligungsinhaber gegen ihm obliegende Verpflichtungen nach diesem Gesetz oder hierauf ergangenen Bescheiden oder hierauf ergangenen sonstigen behördlichen Anordnungen verstößt, sofern diese ihre rechtliche Grundlage in Paragraph 2, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2 und Paragraph 5, GSpG haben.

(9) Die Behörde hat den Bundesminister für Finanzen unverzüglich von jedem Verfahren betreffend die Erteilung oder den Entzug einer Ausspielbewilligung zu verständigen.

Gemäß Paragraph 21, Absatz 6, K-SGAG gilt als Verfahrensordnung, nach der Bescheide nach den Bestimmungen dieses Gesetzes oder aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen zu erlassen sind, sofern in diesem Gesetz oder bundesrechtlich nicht anderes bestimmt wird, das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991.

Die Ausschreibung betreffend die Erteilung von Bewilligungen zur Durchführungen von Landesausspielungen lautet:

„Das Land Kärnten beabsichtigt, maximal drei Bewilligungen zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (Ausspielbewilligungen) zu vergeben. Es werden maximal zwei Ausspielbewilligungen für das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten in Automatensalons sowie maximal eine Ausspielbewilligung für das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten sowohl in Automatensalons als auch in Einzelaufstellung vergeben.

Die zu vergebenden Bewilligungen beziehen sich auf ca. 465 Glücksspielautomaten insgesamt, abhängig von der Bevölkerungszahl im Zeitpunkt der Erteilung der Ausspielbewilligungen. An einen Interessenten wird höchstens eine Ausspielbewilligung für die Dauer von maximal 15 Jahren erteilt. Es besteht Betriebspflicht.

Bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 dürfen Bewilligungen zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nur insoweit ausgeübt werden, als im selben Ausmaß aufrechte und zum 15. März 2010 tatsächlich ausgeübte Bewilligungen für Geldspielapparate nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 auslaufen oder vorzeitig unwiderruflich zurückgelegt werden. Das bedeutet, dass nach Erteilung der Ausspielbewilligungen zunächst nur ca. 66 Glücksspielautomaten insgesamt betrieben werden dürfen. Nach Ablauf dieser Übergangszeit hat jeder Bewilligungsinhaber die in der Ausspielbewilligung festgelegte Anzahl an Glücksspielautomaten jedenfalls zu betreiben.

Anträge auf Erteilung einer Ausspielbewilligung müssen bis zum Ablauf des 21.1.2013 im Amt der Kärntner Landesregierung einlangen.

Eine Ausspielbewilligung darf nach Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG nur einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat erteilt werden, die jedenfalls folgende ordnungspolitische Anforderungen erfüllt:

a)              der Sitz der Kapitalgesellschaft muss in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem den Mitgliedstaaten der Europäischen Union gleichgestellten Staat liegen;

b)              die Kapitalgesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsleiter bestellen, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach Paragraph 13, GewO 1994 vorliegt;

c)              die Kapitalgesellschaft muss über zumindest einen zur alleinigen Vertretung nach außen befugten Geschäftsleiter verfügen, der den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich hat und aufsichtsrechtlichen Anforderungen unverzüglich Folge leisten kann.

d)              die Kapitalgesellschaft muss dem Bundesminister für Finanzen das Recht einräumen, einen Staatskommissär und einen Stellvertreter mit Kontrollrechten im Sinne des Paragraph 76, des Bankwesengesetzes - BWG, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993,, zu entsenden;

e) die Kapitalgesellschaft muss durch geeignete Nachweise darlegen, dass

1.              die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form erfolgt, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Gesetz und den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlaubt,

2.              sie über keine Gesellschafter mit beherrschendem Einfluss verfügt, durch deren Einfluss eine Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht nicht gewährleistet ist,

3.              sie über ein aus rechtmäßiger Mittelherkunft stammendes eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 8.000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten verfügt,

4.              sie eine Sicherstellung in der Höhe von zumindest 20 % des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals erbringt,

5.              sie über eine Eigentümer- oder Konzernstruktur verfügt, die eine wirksame Aufsicht über den Bewilligungsinhaber nicht behindert, wobei die Behörde bei Bedarf zusätzlich einen Nachweis über die konzerninternen Aufgabenbereiche und Verantwortlichkeiten anfordern darf,

6.              sie über eine elektronische Anbindung an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, GSpG und nach der in den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes vorgesehenen Form verfügt,

7.              sie die nach Paragraph 2, Absatz 3, GSpG vorgesehenen Datenübertragungen an das Datenrechenzentrum der Bundesrechenzentrum GmbH nach den in den glücksspielrechtlichen Bestimmungen des Bundes vorgesehenen Modalitäten durchführt,

8.              sie eine über einen Zentralcomputer vernetzte Abrechnung aller Glücksspielautomaten durchführt,

9.              sie ihre Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht schult und mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtungen zusammenarbeitet,

10.              sie über ein Warnsystem mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen, das von der Spielerinformation bis zur Spielersperre, abhängig von der Teilnahme am Spiel mit den vom Bewilligungsinhaber aufgestellten und betriebenen Glücksspielautomaten reicht, verfügt,

11.              ihre Glücksspielautomaten über geeignete Vorkehrungen gegen unberechtigten Zugang von außen sowie gegen Datenverlust bei Stromausfall und gegen elektro- magnetische, elektrostatische und durch Radiowellen hervorgerufene Einflüsse verfügen,

12.              sie an der gemäß Paragraph 5, Absatz 4, Litera a, Ziffer 8, GSpG vorgesehenen Austauschverpflichtung von Daten über Besuchs- und Spielsperren oder Spielbeschränkungen zwischen Glücksspielanbietern teilnimmt;

f)              die Kapitalgesellschaft muss sich verpflichten, die in den Paragraphen 14,, 15, 17 und 18 vorgesehenen Spielerschutzmaßnahmen und spielsuchtvorbeugenden Maßnahmen nach Erteilung der Bewilligung einzuhalten;

g)              die Kapitalgesellschaft muss sich verpflichten, sofern dies in Kärnten landesgesetzlich vorgesehen ist, Zuschläge zur Bundesautomaten-Abgabe entsprechend den landes- gesetzlichen Bestimmungen, zu entrichten.

Im Falle der Bewerbung um die erstmalige Erteilung einer Ausspielbewilligung genügt es, wenn die betreffende Kapitalgesellschaft die Erfüllung der in Litera e, Ziffer 6 bis Ziffer 12, vorgesehenen Nachweise in Form geeigneter und schlüssiger Konzepte erbringt.

Überschreitet die Zahl der Bewerbungen die Zahl der zu vergebenden Ausspielbewilligungen, so hat die Behörde denjenigen Bewilligungswerbern den Vorzug zu geben, die die Voraussetzungen nach diesem Gesetz am besten erfüllen, insbesondere im Hinblick auf die Kriterien Spielerschutz, Spielsuchtvorbeugung, Infrastruktur, Qualitätssicherung und Erfahrung.“

In den Anmerkungen zur Ausschreibung betreffend die Erteilung von Bewilligung zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glückspielautomaten gemäß Paragraph 7, ff des Kärntner Spiel- und Glückspielautomatengesetzes – K-SGAG ist in Punkt römisch eins. „Vorbemerkung“ ausgeführt, dass diese Unterlage keine Verordnung darstelle, sondern bloß eine rechtlich unverbindliche Erläuterung zum Verfahren für die Erteilung von Bewilligungen. Über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehende Rechte und Pflichten könnten aus der vorliegenden Unterlage nicht abgeleitet werden. Unter Punkt römisch III. „Anforderungen und Nachweise“ der Anmerkungen zur Ausschreibung ist ausgeführt, dass um Interessenten eine Anleitung zu geben, welche Unterlagen für die Antragstellung erforderlich seien, sowie um eine rasche Prüfung der Anträge zu ermöglichen, werde im Folgenden erläutert, welche Nachweise die Behörde in Hinblick auf die Erfüllung der sich aus Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG ergebenden Anforderungen jedenfalls erforderlich erachtet. Davon unberührt bleibe die Befugnis der Behörde, im Rahmen des Ermittlungsverfahrens zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen von Amts wegen weitere Nachweise zu verlangen sowie sonstige Beweise aufzunehmen und Erhebungen durchzuführen. Auf Seite 5 der Anmerkungen zur Ausschreibung ist unter dem Punkt e) 4. „… sie eine Sicherstellung in der Höhe von zumindest 20 % des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals erbringt“ ist in der Anmerkung dazu ausgeführt: „Bei der Bewerbung muss noch nicht die Sicherstellung selbst erbracht werden sondern der Nachweis, dass im Fall der Bewilligungserteilung eine entsprechende Sicherstellung erbracht wird, etwa durch Erklärung eines Bankinstituts, bei Bewilligungserteilung eine Bankgarantie (abstraktes Zahlungsversprechen) über den geforderten Betrag und über die gesamte Laufzeit der Bewilligung auszustellen.“

Unter Punkt römisch IV. „Unterlagen“ ist auf Seite 10 3. Absatz der Anmerkungen zur Ausschreibung ausgeführt, dass sollten die in den Anmerkungen genannten Nachweise und Konzepte für eine eindeutige Beurteilung der Behörde nicht ausreichen, werden unter Setzung einer angemessenen Frist weitere oder detailliertere Unterlagen eingefordert. Ebenso ist auf Seite 10 4. Absatz ausgeführt, dass ein Antrag auf Erteilung einer Ausspielbewilligung alle geforderten Unterlagen enthalten muss und sollte möglichst gut strukturiert sein, damit die Einhaltung der Anforderungen klar nachvollzogen werden kann. Alle entscheidungswesentlichen Ausführungen müssen belegt oder auf Verlangen der Behörde belegbar sein.

Auf Seite 12 5. Absatz ist unter dem Punkt römisch VI. „Optimale Erfüllung der Kriterien“ ausgeführt, dass bewerben sich um eine Bewilligung mehr Antragsteller als Bewilligungen erteilt werden können, so bilden sämtliche Antragsteller eine Verfahrensgemeinschaft. Diesfalls ist über die konkurrierenden Anträge in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid abzusprechen. Nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, wie zB Vertrauensschutz, ist eine ausschließende Stelle an den Inhalt der Ausschreibung gebunden vergleiche Rechtslage betreffend Ausschreibungen nach dem BVergG).

In den Erläuterungen zum Kärntner Spiel- und Glücksspielautomatengesetz ist auf Seite 18 zu Paragraph 9, (Ausspielbewilligung) zu Absatz 2, ausgeführt, dass die in Paragraph 9, Absatz 2, genannten ordnungspolitischen Anforderungen, die ein Bewilligungswerber für die Erteilung einer Ausspielbewilligung erfüllen muss, Paragraph 5, Absatz 2, GSpG umsetze. Die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage führen zu Paragraph 5, GSpG unter anderem aus (RV 657 Blg. StenProt Nr. römisch XXIV. GP, S 5):

„…Die Höhe und Art der Sicherstellung wird im Konzessionsbescheid festgesetzt. …“

Weiters ist in den erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 9, Absatz 3, K-SGAG (Seite 21 der Erläuterungen) ausgeführt wie folgt:

„…Sobald der Bewilligungswerber jedoch eine Ausspielbewilligung erteilt bekommt, muss er alle Voraussetzungen erfüllen. Er hat insbesondere im Fall der Erteilung der Bewilligung eine Sicherstellung, etwa in Form einer Bankgarantie, des Haftungsbetrages zu leisten. …“

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 4.8.2005, Zahl:

2004/17/0035, ausgesprochen, dass unbestritten sei, dass das Glückspielgesetz keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich einer allfälligen Verwaltungsverfahrensgemeinschaft enthalte. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis weiters ausgeführt, dass sei aber nur eine Konzession für den jeweiligen Bereich zu erteilen, dann bedeute dies auch, dass eine allfällige Verfahrensgemeinschaft nur für den Bereich bestehen könne, bei dem mindestens zwei Anträge vorliegen. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof auf sein Erkenntnis vom 30.8.1994, 90/10/0129, bei einer vergleichbaren Situation nach dem Apothekengesetz verwiesen und unter anderem ausgeführt, dass in den Fällen, in denen sich zwei oder mehrere Personen um eine an den Bedarf gebundene Konzession bewerben, aber nach der Bedarfslage nicht allen Bewerbern die Konzession verliehen werden könne, dass es mit dem Prinzip der rechtsstaatlichen Verwaltung unvereinbar wäre, die von der Behörde nicht berücksichtigten Bewerber auf die Tatsache der Konzessionsverleihung an andere und die dadurch eingetretene Änderung der Bedarfslage zu verweisen; vielmehr müsse den Bewerbern um die Konzession die Möglichkeit gewahrt bleiben, einen abweisenden Bescheid, da diesem in Wahrheit eine von der Behörde getroffene Auswahl zwischen den Bewerbern zugrunde liege, wegen einer als rechtswidrig erachteten Ermessensübung zu bekämpfen. Dabei spiele es im gegebenen Zusammenhang, der die Frage nach Parteistellung, Berufungs- und Beschwerdeberechtigung des abgewiesenen Mitbewerbers betrifft, keine Rolle, welche der möglichen Regelungen im Gesetz für die Lösung einer Bewerberkonkurrenz vorgesehen ist (zeitliche Priorität, Auswahl des geeignetsten Bewerbers, Auswahl des sachlich optimalen Projekts etc); In allen diesen Fällen müssen dem nicht zum Zuge gekommenen Bewerber die verfahrensrechtlichen Mittel zugebilligt werden, die Einhaltung der gesetzlichen Auswahlkriterien einer Überprüfung zuzuführen. Der Verwaltungsgerichtshof erachtete die im Erkenntnis wiedergegebenen Überlegungen auch auf die Konzessionsvergabe nach dem Glücksspielgesetz übertragbar. Auch hier schließe die Konzessionsvergabe an einen Bewerber von Gesetzes wegen die anderen von Erteilung der Konzession aus. Es muss daher diesem grundsätzlich die Möglichkeit gegeben sein, die Erteilung der Konzession mit dem Argument zu bekämpfen, aus näher darzulegenden Gründen wäre die Konzession an ihn (und nicht an den im Bescheid genannten Mitbewerber) zu vergeben gewesen.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, da die Ausschreibung für zwei Ausspielbewilligungen für das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten in Automatensalons erfolgte und für diese Bewilligungen insgesamt 10 Bewerber einen Antrag auf Erteilung der Bewilligung stellten, dass alle Bewerber eine Verfahrensgemeinschaft bilden.

Wenn die belangte Behörde nunmehr darauf verweist, dass das gegenständliche Verfahren als zweistufiges Verfahren durchgeführt wurde, in einer ersten Stufe sei eine Frist bis 21.1.2013 gesetzt worden, um eine entsprechende Interessentensuche vorzunehmen, und lediglich jene beiden Bewerber, die nach Ansicht der Behörde die Mindestanforderungen des Paragraph 9, Absatz 2, K-SGAG erfüllt haben, wurden zu einer Verfahrensgemeinschaft zusammengefasst, so ist darauf zu verweisen, dass die Vergabe der Lotteriekonzession nach Paragraph 14, GSpG eine andere Regelungstechnik aufweist als die Vergabe von Ausspielbewilligung zur Durchführung von Landesausspielungen mit Glückspielautomaten nach Paragraph 9, K-SGAG. So weist der Verfassungsgerichtshof zunächst in seiner Entscheidung vom 6.12.2012, B 1339/11, darauf hin, dass gemäß Paragraph 14, Absatz 6, GSpG die Bundesministerin über alle fristgerecht eingebrachten Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Durchführung der Ausspielungen nach den Paragraphen 6 bis 12b GSpG im Zuge der Prüfung der Interessensbekundung bescheidmäßig zu entscheiden habe. Treten mehrere Konzessionswerber gleichzeitig auf, die die in Absatz 2, Ziffer eins bis 6 leg. cit. genannten Voraussetzungen erfüllen, hat die Bundesministerin aufgrund des Absatz 2, Ziffer 7, leg. cit zu entscheiden.

Dieser Regelungstechnik zufolge ist das Verfahren zur Erteilung einer (Lotterie)Konzession so gestaltet, dass zwei unterschiedliche Kategorien von Voraussetzungen bestehen, sodass eine Auswahlentscheidung der Behörde nach Paragraph 14, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG nur noch Konzessionswerber zum Gegenstand haben kann, für welche zuvor feststeht, dass sie die Voraussetzungen des Absatz 2, Ziffer eins bis 6 erfüllen. Jene Konzessionswerber aber, die wenigstens eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllen und deren Anträge daher aus diesem Grund abgewiesen werden, sind nicht Gegenstand der Auswahlentscheidung (arg. „Konzessionswerber […], die die Voraussetzungen des Absatz 2, Ziffer eins bis 6 erfüllen“). Eine Auswahlentscheidung aufgrund von Paragraph 14, Absatz 2, Ziffer 7, GSpG berührt demgemäß Konzessionswerber, die nicht einmal die Voraussetzungen der Ziffer eins bis 6 leg. cit erfüllt haben, nicht in ihrer Rechtssphäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 7.3.2013, 2011/17/0304, ausgeführt, dass im dort vorliegenden Fall unbestritten sei, dass die beschwerdeführende Partei die Erteilungsvoraussetzungen für die angestrebte Konzession, die nach dem eindeutigem Gesetzestext bereits bei der Antragstellung vorliegen muss vergleiche wiederum das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 6.12.2012), nicht erfüllte.

Die Regelung des Paragraph 9, Absatz 4, K-SGAG unterscheidet sich jedoch von Paragraph 14, Absatz 6, GSpG insofern als Paragraph 9, Absatz 4, K-SGAG ausführt, dass überschreitet die Zahl der Bewerbungen die Zahl der zu vergebenden Ausspielbewilligung, so hat die Behörde denjenigen Bewilligungswerbern den Vorzug zu geben, die die Voraussetzungen nach diesem Gesetz am besten erfüllen, insbesondere in Hinblick auf die Kriterien Spielerschutz, Spielsuchtvorbeugung, Infrastruktur, Qualitätssicherung und Erfahrung. Zwei unterschiedliche Kategorien von Voraussetzungen sind dem Paragraph 9, K-SGAG nicht zu entnehmen. Es bilden daher alle Bewerber bereits ab der Bewerbung eine Verfahrensgemeinschaft und sind unter allen Bewerbern denjenigen Bewilligungswerbern der Vorzug zu geben, die die Voraussetzungen nach diesem Gesetz am besten erfüllen. Überdies ist in den Anmerkungen zur Ausschreibung (Seite 12 letzter Absatz) enthalten, dass bewerben sich um eine Bewilligung mehr Antragsteller als Bewilligungen erteilt werden können, so bilden sämtliche Antragsteller eine Verfahrensgemeinschaft. Diesfalls ist über die konkurrierenden Anträge in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid abzusprechen.

Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG 1991 ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

Ob es sich bei den im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen um einen „Mangel“ im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, AVG oder aber um das Fehlen einer Erfolgsvoraussetzung handelt, ist durch die Auslegung der jeweiligen Bestimmung des Materiengesetzes zu ermitteln. Im gegenständlichen Fall sind die Anforderungen des Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer eins bis 12 K-SGAG zu beurteilen. Grundsätzlich ist darauf hinzuweisen, dass das Fehlen von Unterlagen, die einem Antrag anzuschließen sind, einen Mangel im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, AVG darstellen kann. In Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, K-SGAG werden Erfolgsvoraussetzungen normiert, um deren Nachweis es geht. Was die Art des Nachweises anbelangt, so enthält das K-SGAG keine konkrete Festlegung, welche Urkunde im Einzelfall dem Antrag anzuschließen ist. Es wird nur die den Antragsteller treffende Mitwirkungspflicht im Ermittlungsverfahren angesprochen. Der Antragsteller hat initiativ, unter Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel nachzuweisen, dass er die in Paragraph 9, Absatz 2, Litera e, Ziffer eins bis 12 K-SGAG geforderten Voraussetzungen erfüllt. Mangels Anforderung an den Antrag liegt insoweit, werden die geforderten Nachweise nicht angeschlossen, kein „Mangel“ im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, AVG vor vergleiche VwGH 29.04.2010, 2008/21/0302). Ein Verbesserungsauftrag nach Paragraph 13, Absatz 3, AVG kommt daher gegenständlich nicht in Betracht. Die Berufungswerberin wäre auf die Verpflichtung zur Beibringung entsprechender Nachweise hinzuweisen gewesen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht wäre bei einem Vorgehen im Sinne des Paragraph 9, Absatz 4, K-SGAG zu berücksichtigen gewesen.

Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG hat die Berufungsbehörde in der Regel in der Sache selbst zu entscheiden. In bestimmten Fällen hat die Sachentscheidung der Berufungsbehörde auch in einer bloßen Kassation des angefochtenen Bescheides zu bestehen; dies dann, wenn nach der materiell- rechtlichen Situation die Erlassung eines Bescheides überhaupt unzulässig war oder während des Berufungsverfahrens unzulässig geworden ist oder allein die Kassation eines solchen Bescheides den von der Rechtsordnung gewünschten Zustand herstellen kann vergleiche VwGH 18.4.2012, 2012/10/0027).

Liegt dem erstbehördlichen Bescheid ein Parteienantrag zugrunde, so hat die Berufungsbehörde in Handhabung des Paragraph 66, Absatz 4, AVG grundsätzlich über diesen Antrag eine Sachentscheidung zu treffen. Die ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides allein wird diesem Erfordernis in aller Regel nicht gerecht. Im gegenständlichen Fall ist jedoch der gegenständliche Antrag neuerlich von der belangten Behörde meritorisch zu erledigen, da eine Entscheidung im Sinne des Paragraph 9, Absatz 4, K-SGAG von der belangten Behörde unter Einbeziehung des Antrages der Berufungswerberin nicht getroffen wurde. Die Berufungswerberin wäre unter den Gesichtspunkten des Paragraph 9, Absatz 4, K-SGAG (Spielerschutz, Spielsuchtvorbeugung, Infrastruktur, Qualitätssicherung und Erfahrung) in die Bewertung miteinzubeziehen gewesen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.