Landesverwaltungsgericht Wien
20.05.2014
VGW-041/028/5320/2014
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Zotter über die Beschwerde (vormals Berufung) des Herrn Klaus K., vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 16. Bezirk, vom 06.05.2013, Zl. S 1859/13, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, gemäß Paragraph 50, VwGVG zu Recht erkannt:
römisch eins.
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
römisch zwei.
Der Beschwerdeführer hat gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von 500 Euro zu zahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
römisch drei.
Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Der Magistrat der Stadt Wien erließ gegen den nunmehrigen Beschwerdeführer ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch:
„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der K. GmbH mit Sitz in Wien, K. Platz, das ist der Ort, von dem aus die erforderlichen Meldungen zu erstatten gewesen wären, zu verantworten, dass es diese Gesellschaft als Dienstgeberin am 22.12.2012 gegen 17:35 Uhr unterlassen hat, die von ihr zumindest von 12.12.2012 bis 22.12.2012 in S., St.-straße, Österreich beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person, H., F., geb. 1976, beschäftigt zumindest von 12.12.2012 bis 22.12.2012 mit dem Abwaschen von Geschirr, vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldeverpflichtung so erfüllt hätte werden können, dass die Dienstgeberin in zwei Schritten meldet, und zwar vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummern, Namen und Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung), weil die Dienstgeberkontonummern, die Namen und die Versicherungsnummern, bzw. die Geburtsdaten der oben angeführten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet worden waren.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Paragraph 33, Absatz eins, ASVG in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der geltenden Fassung
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von € 2.500,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Woche gemäß Paragraph 111, Absatz 2, zweiter Strafsatz ASVG in Verbindung mit Paragraph 9, VStG 1991
Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
€ 250,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 2.750,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Die K. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn Klaus K. verhängte Geldstrafe von € 2.500,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 250,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG zur ungeteilten Hand.“
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei ihm in dieser Zeit aufgrund der Folgen eines im Sommer 2012 erlittenen schweren Verkehrsunfalles teilweise nicht möglich gewesen, sich entsprechend um die Agenden der von ihm vertretenen GmbH zu kümmern. Herr H. sei als rumänischer Staatsbürger aufrecht in Österreich gemeldet. Er sei selbständig tätig und verfüge über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für die Reinigung von Industriegeschirr, Backformen und Stikkenwägen unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit gemäß Paragraph 340, Absatz eins, der Gewerbeordnung. Seitens der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft sei mit dem Genannten ein Kooperationsvertrag abgeschlossen worden, wonach der Gewerbeinhaber F. H. nach Bedarf Geschirrreinigung in einem Unternehmen der K. GmbH durchführe und zwar zu einem Preis von 8 Euro pro Stunde. Es sei vereinbart gewesen, dass die Abrechnung wöchentlich nach Rechnungslegung bar vorgenommen werde. Herr H. habe im fraglichen Zeitraum entsprechende Honorarnoten gelegt, welche auch in der Buchhaltung der K. GmbH Eingang gefunden hätten und selbstverständlich auch bezahlt worden seien. Aus diesem Grund verfüge Herr H. auch über eine Anmeldebescheinigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz. Beantragt wird das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.
Das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Strafantrag des Finanzamtes Ho.. Laut der darin enthaltenen Sachverhaltsdarstellung sei der rumänische Staatsangehörige H. F. anlässlich einer Kontrolle nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz am 22.12.2012 gegen 17:35 Uhr im Restaurant E. in S., St.-straße, beim Geschirrabwaschen arbeitend angetroffen worden, ohne beim zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet gewesen zu sein. Er habe angegeben für das Restaurant selbständig tätig zu sein. Nach den Ermittlungen sei jedoch von keiner Selbständigkeit auszugehen, sondern von einem meldepflichtigen Dienstverhältnis.
Dem Strafantrag ist ein vom angetroffenen F. H. ausgefülltes Personenblatt angeschlossen. Darin hat er angegeben, seit 12.12.2012 von Mittwoch bis Sonntag im Restaurant E. von 15:00 Uhr bis 23:00 Uhr mit dem Reinigen von Geschirr beschäftigt zu sein. Er bekomme 8 Euro pro Stunde bezahlt. Laut einigen, dem Strafantrag angeschlossenen handschriftlichen Aufzeichnungen, sei der Angetroffene von Mittwoch bis Sonntag zwischen 15:00 Uhr und 21:30 Uhr bzw. 23:00 Uhr und am Sonntag zwischen 12:00 Uhr und 19:30 Uhr tätig gewesen.
Im Akt liegt ein Auszug aus dem Gewerberegister ein, wonach Herr F. H. am 22.5.2012 das Gewerbe „Reinigung von Industriegeschirr, Backformen, Stikkenwägen unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit“ angemeldet hat. Er ist beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern unter der Steuernummer ... erfasst. Seit 1.4.2012 ist er laufend als gewerblich selbständiger Erwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert.
Im Beschwerdeverfahren hat das Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Beschwerdeführer gab Folgendes an:
„Ich bin handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. GmbH. Zum hier fraglichen Zeitpunkt wurden drei Restaurants betrieben. Eines davon am gegenständlichen Standort. Die GesmbH hatte seinerzeit circa 50 Dienstnehmer. Am Standort in S. waren circa 12 bis 14 Leute beschäftigt und zwar als Kellner und in der Küche. Der verfahrensgegenständliche Vertragspartner war als Einziger mit einem Kooperationsvertrag wie vorgelegt tätig. Es waren auch andere Küchenhilfskräfte beschäftigt. Während die angestellten Küchenhilfskräfte zeitlich unbegrenzt tätig waren, wurde Herr F. nur vorübergehend eingesetzt und zwar bei großen Veranstaltungen, wie etwa in der Vorweihnachtszeit. Herr F. war nur in der Vorweihnachtszeit, also im Dezember 2012, für uns tätig. Es war aber im Dezember auch nicht täglich für uns tätig, sondern wurde er bei Bedarf gefragt, ob er Zeit hat.
Die mir gezeigte Liste enthält jene Zeiten, in denen Herr F. für uns tätig war. Seine Aufgaben bestanden im Geschirrabwaschen. Die Entlohnung erfolgte nach geleisteten Arbeitsstunden. Ein Krankheitsfall kam nicht vor. Die Abrechnung erfolgte mit ihm persönlich und wurde er bar ausbezahlt. Da die Veranstaltungen am Abend waren, kam er jeweils ab 15.00 Uhr zum Einsatz. Soweit ich mich erinnere, waren an den hier angeführten Tagen Weihnachtsfeiern und war auch einmal eine Hochzeit. Wie es zur Tätigkeit von Herrn F. bei uns gekommen ist, weiß ich nicht genau. Es kann sein, dass der Kontakt über das in S. tätige Personal zu Stande kam. Herr F. hat das Vertragsformular schon vorausgefertigt mitgebracht und habe ich es unterschrieben. Die Arbeitsmittel wurden vom Betrieb beigestellt. Man ging davon aus, dass Herr F. die Arbeitsleistung persönlich erbringt. Arbeitskleidung hat er selbst mitgebracht, alles andere wurde vom Betrieb beigestellt.“
F. H. und Alexander Hr. wurden als Zeugen einvernommen. Sie machten folgende Angaben:
F. H.:
„Ich kenne den Beschwerdeführer aufgrund meiner Tätigkeit im Restaurant in S. in der St.-Straße. Ich war dort ungefähr ein Monat tätig und zwar bis Ende Dezember 2012. Zu dieser Tätigkeit bin ich über ein Inserat im Kurier gekommen, darin wurde für das Restaurant E. ein Abwäscher gesucht. Ich war dann bei einem Vorstellungstermin. Ich habe mich dann beim Küchenchef in diesem Restaurant, Herrn B., vorgestellt. Mit diesem habe ich dann vereinbart, dass ich für den Fall, dass Bedarf besteht, verständigt werde. Mit Herrn B. habe ich besprochen, wie viele Stunden in der Woche ich ungefähr benötigt werde, das waren 30 bis 40 Stunden in der Woche und waren 8 Euro pro Stunde brutto als Entlohnung ausgemacht. Meine Aufgabe bestand darin, sämtliches Geschirr zu reinigen. Sonstige Reinigungsarbeiten hatte ich nicht zu übernehmen. Ich wurde auch danach gefragt, ob ich sonstige Küchenhilfstätigkeiten machen darf und habe ich das aufgrund des Umfanges meine Gewerbeberechtigung verneint. Ich war dann circa ein Monat lang von Mittwoch bis Sonntag ab 15.00 Uhr bis circa 22.00 Uhr bis 24.00 Uhr tätig. Montag und Dienstag war weniger zu tun und hatte ich daher frei. Die Reinigungsmittel waren im Betrieb vorhanden. Ich habe nur meine Arbeitskleidung selbst mitgebracht. Ich habe dann wöchentlich mit dem Küchenchef abgerechnet, indem ich für die geleisteten Arbeitsstunden bar ausbezahlt wurde. Ich habe dann jeweils eine Rechnung im Betrieb hinterlassen. Die Arbeitsleistung hatte ich persönlich zu erbringen. Das Vertragsformular wie es vorliegt, habe ich selbst vorgelegt. Die mir gezeigten Aufzeichnungen wurden von mir angefertigt, das waren meine Stundenaufzeichnungen. Diese Aufzeichnungen habe ich dann bei der Auszahlung dem Verantwortlichen übergeben. Herr B. war in S. Restaurantverantwortlicher und ein gewisser Herr D. war der Küchenchef.“
Alexander Hr.:
„Ich bin seit dem Jahr 2010 Kontrollbeamte bei der Abgabenbehörde. An die gegenständliche Kontrolle habe ich noch eine ungefähre Erinnerung. Den Anlass für die Kontrolle weiß ich nicht mehr. Der beanstandete Dienstnehmer wurde in der Küche beim Geschirrabwaschen angetroffen. Die im Strafantrag enthaltenen Angaben wurden aufgrund eines Gespräches mit dem Angetroffenen selbst ermittelt. Ebenso wurden Unterlagen vorgelegt. Es wurde ein Gewerbeschein und ein Reisedokument vorgelegt. Strafantrag wurde deshalb gelegt, weil die vorgelegten Unterlagen daraufhin gedeutet haben, dass hier eine Umgehung des AuslBG vorgelegen hat. Der Angetroffene war als Geschirrabwäscher tätig. Was der Angetroffene angegeben hat, betreffend eine fehlende Bewilligung, weiß ich jetzt nicht mehr. Mit einem Verantwortlichen im Restaurant habe ich nicht gesprochen. Zum Zeitraum der Tätigkeit sind wir aufgrund der Angaben des Angetroffenen im Personenblatt gekommen. Ich persönlich habe in die im Akt einliegenden Aufzeichnungen über die Arbeitszeiten nicht Einsicht genommen. Ich habe keine Erinnerung daran, dass ein Kooperationsvertrag vorgelegt wurde.“
Auf Grundlage der aufgenommenen Beweise steht nachfolgender Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. GmbH mit Sitz in Wien, K. Platz. Diese Gesellschaft betrieb im Jahr 2012 am Standort S., St.-straße, das Restaurant E.. Der rumänische Staatsangehörige F. H. war dort von 12.12.2012 bis mindestens 22.12.2012 von Mittwoch bis Sonntag jeweils ab 15:00 Uhr bis 21:30 Uhr bzw. 23:00 Uhr mit dem Reinigen von Geschirr beschäftigt. Er erhielt 8 Euro pro Stunde in bar ausbezahlt. Vor Aufnahme der Tätigkeit wurde von ihm und einem Vertreter der K. GmbH ein Kooperationsvertrag unterfertigt. Danach verpflichtet sich Herr H. zur Reinigung von Geschirr in einer je nach Bedarf anfallenden Arbeitszeit nach Stunden pro Woche während des laufenden Betriebes. Sein Tätigkeitsbereich umfasst das Reinigen sämtlichen Geschirrs, das Reinigen der Arbeitsgeräte, Backformen und Stikkenwägen sowie die Reinigung der Arbeitsflächen laut Gewerbeschein. Laut dem Vertragstext sollte Herr H. das eigene Reinigungsmaterial zur Verfügung stellen. Der Kooperationsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit mit einer siebentägigen Kündigungsfrist abgeschlossen. Als Preis wurden 8 Euro brutto pro Stunde vereinbart, das nach Rechnungslegung in bar auszuzahlen ist. Tatsächlich wurden die Reinigungsmittel von der K. GmbH zur Verfügung gestellt und hat Herr H. die eigene Arbeitskleidung mitgebracht. Er war gegenüber der K. GmbH zur persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet. Für die Tätigkeit hat keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vorgelegen und war der Genannte nicht beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet sondern als gewerblich Selbständiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert. Am 22.5.2012 hat er das oben angeführte Gewerbe angemeldet.
Diese Feststellungen stützen sich auf die anlässlich der Betriebskontrolle vorgelegten Unterlagen bzw. die dort vom angetroffenen F. H. gemachten Angaben. Der Tätigkeitszeitraum folgt aus den Angaben von Herrn H. sowohl anlässlich der Kontrolle als auch in der mündlichen Verhandlung. Die näheren Umstände der Tätigkeit folgen ebenfalls aus den Angaben von Herrn H. in der mündlichen Verhandlung, sie blieben vom Beschwerdeführer im Wesentlichen unwidersprochen bzw. wurden von diesem bestätigt.
Rechtlich ergibt sich Folgendes:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) in der anwendenden Fassung lauten wie folgt:
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Paragraph 33, (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An- und Abmeldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(2) Absatz eins, gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Paragraph 111, (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz eins, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der Paragraphen 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Absatz eins, die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit einem „angewiesen sein“ des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gleichgesetzt werden; sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH 21.02.2007, 2003/08/0232, 14.03.2001, 95/08/0091 und andere). Wirtschaftliche Abhängigkeit tritt ein, wenn der Arbeitende mangels eigener Betriebsmittel die vorhandenen Güter in materieller Art (Arbeitskraft und Arbeitseignung) dem Arbeitszweck widmen muss (VwGH 21.03.1985, 83/08/0052).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 21.12.2005, 2004/08/0066; 29.6.2005, 2001/08/0053; 26.5.2004, 2001/08/0027; 13.8.2003, 2000/08/0166, u.v.a.m.).
Anhand dieser Merkmale ist die Beschäftigung einer Analyse zu unterziehen, wobei die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung mit einzubeziehen ist. Entscheidend bleibt jedoch, wie die in Aussicht genommene Beschäftigung konkret ausgeübt wird (VwGH 21.1.2005, 2004/08/0066). Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (VwGH 22.12.2004, 2002/08/0234).
Ob bei gegenständlicher Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben war, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden tatsächlichen (und nicht bloß vereinbarten) Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung in zeitlicher, örtlicher und vor allem in inhaltlicher Hinsicht weitgehend ausgeschaltet war.
In seinem Erkenntnis vom 18. 10. 2000, Zl. 99/09/0011, hat der VwGH typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbständigkeit) herausgearbeitet:
„1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;
2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;
3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;
4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "stille" Autorität);
5. die Berichterstattungspflicht;
6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;
7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer
8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);
9. die Entgeltlichkeit und
10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt....“
Und dazu erläutert:
„ ... Bei der Beurteilung müssen nicht alle Kriterien, welche möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein; sie müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Bei der Beurteilung des konkret und genau erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des „beweglichen Systems“, indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann vergleiche mit zahlreichen weiteren Nachweisen Bachler, Ausländerbeschäftigung 1995, S. 9 ff). ...“
Im vorliegenden Fall hat Herr F. H. Küchenhilfsarbeiten in Form von Reinigen von Geschirr durchgeführt. Dabei handelt es sich um Tätigkeiten, die üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses und nicht als selbständig Erwerbstätiger im Rahmen eines Werkvertrages geleistet werden. Der Betreffende hat Arbeitsmittel des Auftraggebers verwendet und diesem nur seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Bei der Tätigkeit handelt es sich um einfache Hilfsarbeiten, die nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein selbständiges Werk darstellen können. Der vorgelegte Kooperationsvertrag ist auch nicht darauf ausgerichtet, dass der Genannte einen bestimmten Erfolg schuldet, sondern eher ein fortdauerndes Bemühen. Er wurde nach geleisteten Arbeitsstunden entlohnt und hat seine Tätigkeit im Betrieb des Unternehmers verrichtet. Die Tätigkeit wurde regelmäßig erbracht und war er zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung verpflichtet. Die Arbeit wurde – wie bereits angeführt - mit Arbeitsmitteln des Unternehmers durchgeführt, der Genannte hat lediglich die Arbeitskleidung selbst mitgebracht. Die Arbeitsleistung ist ausschließlich dem Auftraggeber zu Gute gekommen. Es liegen hier somit keine Umstände vor, die der Annahme, dass der Dienstnehmer Küchenhilfsarbeiten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geleistet hat, entgegenstehen.
Das Vorbringen, wonach Herr F. H. im Gegensatz zu den sonstigen Küchenhilfskräften nur vorübergehend zum Einsatz kam, widerspricht nicht der Annahme, dass es sich hier um ein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis handelt, das zur Bewältigung eines vorübergehenden höheren Arbeitsanfalles eingegangen wurde. Der Umstand, dass Herr F. H. das oben angeführte Gewerbe angemeldet hatte, hat auf die Annahme, dass es sich hier um ein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis handelt, keinen Einfluss. Ebenso wenig vermag die Tatsache, dass der Genannte bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert war, der Annahme eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses entgegen stehen. Das Vorliegen sämtlicher Elemente eines Arbeitsvertrages ist überdies nicht erforderlich, um von einer Versicherungspflicht nach dem ASVG auszugehen.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG überwiegen nach dem Gesagten im vorliegenden Fall die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit. Der Dienstnehmer als in Ansehung des geleisteten Entgeltes in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung Pflichtversicherter wäre daher gemäß Paragraph 33, Absatz eins, ASVG vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden gewesen. Der Berufungswerber ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Dienstgeberin nach außen berufen und gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG für die Verletzung der Meldepflicht strafrechtlich verantwortlich. Er hat den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht.
Übertretungen der gegenständlichen Art sind Ungehorsamsdelikte. In diesen Fällen ist es jeweils am Beschuldigten gelegen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift, der er zuwider gehandelt hat, kein Verschulden trifft, widrigenfalls die Behörde berechtigt ist, fahrlässige Begehung ohne weiteres anzunehmen (Paragraph 5, Absatz eins, 2 Satz VStG).
Diesbezüglich wurde in der Beschwerde vorgebracht, der Beschwerdeführer sei aufgrund eines im Sommer 2012 erlittenen Verkehrsunfalles nicht in der Lage gewesen, sich ausreichend um die Angelegenheiten der GmbH zu kümmern. Damit ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, mangelndes Verschulden darzutun. Abgesehen davon, dass er den gegenständlichen Kooperationsvertrag mit dem Dienstnehmer persönlich unterfertigt hat, ist es an ihm gelegen, für den Fall seiner Verhinderung entsprechende Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass auch während dieser Zeit die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden. Welche Maßnahmen der Beschwerdeführer diesbezüglich gesetzt hat, hat er nicht dargelegt. Es trifft ihn daher der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens.
Zur Strafbemessung bestimmt Paragraph 19, VStG Folgendes:
Paragraph 19, (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt ein Mal rechtskräftig wegen der Verletzung von Meldepflichten nach dem ASVH bestraft. Es kommt daher der zweite Strafsatz des Paragraph 111, Absatz 2, ASVG mit einem Strafrahmen von 2.180 Euro bis 5.000 Euro je nicht gemeldetem Dienstnehmer zur Anwendung.
Die Behörde hat die Geldstrafe demnach im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt.
Die gegenständliche Strafdrohung dient dem Interesse an der fristgerechten Erstattung der nach dem ASVG vorzunehmenden Meldungen und damit auch der rechtzeitigen sozialen Absicherung der betreffenden Arbeitskräfte sowie der ordnungsgemäßen Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Die gegenständliche Tat schädigte bzw. gefährdete das öffentliche Interesse an der Anmeldung von Arbeitnehmern beim zuständigen Träger der Krankenversicherung und an der entsprechenden Berechnung und Leistung der Sozialversicherungsbeiträge in erheblichem Maße, zumal die unangemeldete Beschäftigung nicht bloß kurzfristig erfolgte. Der Unrechtgehalt war somit nicht gering.
Selbst wenn man beim Ausmaß des Verschuldens eine bloß fahrlässige Begehung berücksichtigt, ist die ohnedies im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzte Geldstrafe nicht überhöht. Es kommen zwar keine Erschwerungsgründe zum Tragen (eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe wirkt strafsatzerhöhend), jedoch auch keine Milderungsgründe.
Die vom Beschwerdeführer bekanntgegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse (1.500 Euro netto monatlich Einkommen, Sorgepflichten für eine Tochter, kein Vermögen) sind nicht geeignet, eine Reduzierung der in Ansehung des Strafrahmens ohnedies nicht hohen Strafe zu bewirken.
Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einer Reihe von Entscheidungen, die oben zitiert sind, die Bestimmungen zur Versicherungspflicht nach dem ASVG einheitlich ausgelegt und wurde diese Judikatur der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt. Darüber hinaus liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.028.5320.2014