Absatz einsDieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
Landesverwaltungsgericht Tirol
13.04.2021
LVwG-2020/32/2642-7; LVwG-2020/32/2643-7
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA, vertreten durch die RAe BB, Adresse 1, *** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.10.2020, Zahl ***, betreffend Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 und der Tiroler Bauordnung 2018 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
zu Recht:
1. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe der nachfolgenden Spruchpunkte 2. bis 4. insofern Folge gegeben, wonach die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,00 auf Euro 300,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden) herabgesetzt wird.
2. Bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) hat es wie folgt zu lauten:
„Sie, Herr AA, geb xx.xx.xxxx, haben vom 03.07.2020 bis zum 06.09.2020 im Standort *** Y, Gp **1 KG Y, durch die entgeltliche, selbständige und regelmäßige, sohin die gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Wohnbereich der sog „CC“ das Gastgewerbe im Berechtigungsumfang nach Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 4, GewO 1994 ausgeübt, obwohl Sie nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren. Es liegen weder eine Privatzimmervermietung noch eine reine Raumvermietung vor.
3. Bei den verletzten Verwaltungsvorschriften (§ 44a Z 2 VStG) hat es wie folgt lauten:
„§ 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 45/2018 iVm § 111 Abs 2 Z 4 BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 94/2017“
4. Bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) hat es wie folgt lauten:
„§ 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 45/2018“
5. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe der nachfolgenden Spruchpunkte 6. und 7. insofern Folge gegeben, wonach die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 600,00 auf Euro 350,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Stunden) herabgesetzt wird.
6. Bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) hat es wie folgt zu lauten:
„Sie, Herr AA, geb xx.xx.xxxx, haben vom 03.07.2020 bis zum 06.09.2020 die „CC“ im Standort *** Y, Gp **1 KG Y, baubewilligt mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 4.1.1989, Zahl ***, den Wohnbereich der CC ohne die erforderliche Baubewilligung zur gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen benützt.
7. Bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) hat es wie folgt lauten:
„§ 67 Abs 1 lit l TBO 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 60/2020“
8. Dementsprechend wird der Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten mit Euro 30,00 (betreffend Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994) - + Euro 35,00 (betreffend Übertretung nach der Tiroler Bauordnung 2018), in Summe Euro 65,00 neu festgesetzt.
9. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
10. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.10.2020 wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer wie folgt zur Last gelegt:
„Sie haben ca. vom 02.07.2020 (Erlassung Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 30.06.2020, ***) bis dato in *** Y, Gp. **1“
1) im Ferienhaus „CC ohne Gewerbeberechtigung durch die entgeltliche, selbständige und regelmäßige touristische Vermietung von 2 Doppelzimmern, 3 Einzelzimmer, mit dem Angebot von Bettwäsche und Handtücher, Endreinigung usw. das Gastgewerbe mit den Berechtigungen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 und 2 GewO 1994, ausgeübt, obwohl Sie nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren und
2) das mit Baubescheid der Gemeinde Y vom 04.01.1989, Zahl ***, bewilligte Gebäude zu einem anderen als dem bewilligten bzw. aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt bzw. zur Benützung überlassen, indem das als kombiniertes Alpgebäude genehmigte Gebäude nunmehr als Ferienwohnungen zur touristischen Gästevermietung benützt wird bzw. den Gästen zur Benützung überlassen wurde. Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer unbeschadet des § 13a Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 eine bauliche Anlage oder einen Teil davon zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt oder anderen zur Benützung überlässt oder wer entgegen dem § 44 Abs. 8 erster Satz oder Abs. 9 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 auf einer Hofstelle eine gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine Hofstelle anderen zur Ausübung einer solchen Tätigkeit überlässt.“
Dadurch habe der Beschwerdeführer im Hinblick auf Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 4, Gewerbeordnung 1994, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 65 aus 2020, und betreffend Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 67, Absatz eins, Litera l, Tiroler Bauordnung 2018, Landesgesetzblatt Nr 28 aus 2018, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 65 aus 2020,, begangen und wurde über ihn daher zu Spruchpunkt 1. gemäß Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe der Höhe von € 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden) und zu Spruchpunkt 2. gemäß Paragraph 67, Absatz eins, Litera l, Tiroler Bauordnung 2018 eine Geldstrafe in der Höhe von € 600,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden) verhängt.
Zudem wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten festgesetzt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und darin wie folgt ausgeführt:
„In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte AA durch seinen bevollmächtigten Vertreter gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 15.10.2020, ***,
Beschwerde
an das Landesverwaltungsgericht Tirol.
Das Straferkenntnis wird vollumfänglich, jedenfalls aber wegen der Höhe der verhängten Strafe angefochten.
Begründung:
Es erfolgte keine Vermietung „bis dato“ (15.10.2020), was der Beschuldigte weder zugestanden hat, was nicht bewiesen ist und was der Beschuldigte in seiner letzten Äußerung auch nicht angegeben hat. Warum nun eine Bestrafung für den Zeitraum bis 15.10.2020 erfolgt, begründet die Behörde nicht und trifft dazu auch keine Feststellungen. Aus dem Akt ist nicht ableitbar, dass eine Vermietung m Tatzeitraum „bis dato = 15.10.2020“ tatsächlich erfolgt ist.
Auf Grund des Erkenntnisses des LVwG Tirol vom 30.09.2020, *** und ***, ergangen nach Anfechtung des Straferkenntnisses der BH Z vom 30.06.2020, ***, ist davon auszugehen, dass die „Vermietung“ im Sinne des Spruches des LVwG Tirol gemäß Paragraph 44 a, Zif 1 VStG unzulässig ist, woran sich der Beschuldigte hält. Es wird allerdings abzuwarten sein, wie der VwGH über die gegen vorgenanntes Erkenntnis des LVwG eingebrachte Revision entscheidet.
Das nun angefochtene Straferkenntnis der BH Z wurde dem Beschuldigten am 22.10.2020 zugestellt. Daher ist davon auszugehen, dass in Verbindung mit dem Straferkenntnis der BH Z vom 30.06.2020, ***, ein Dauerdelikt vorliegt und Doppelbestrafung nicht erfolgen darf.
Unabhängig davon ist die Höhe der verhängten Strafe für den Tatzeitraum nun unverhältnismäßig hoch. Fest steht, dass der Tourismus in Tirol auf Grund der Covid-19-Situation zum Erliegen gebracht wurde, Erträge aus der touristischen Vermietung absehbar nicht mehr erzielt werden können, sodass daraus erhellt, dass die verhängte Strafe (in Verbindung mit jener gemäß Erkenntnis vom 30.06.2020) auf Grund Unverhältnismäßigkeit entsprechend herabzusetzen ist.
Es werden folgende
ANTRÄGE
gestellt:
Das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle das gegenständliche Verfahren unterbrechen, bis der Verwaltungsgerichtshof über die Revision iS *** und ***, entschieden hat, sodann das angefochtene Straferkenntnis aufheben, in eventu die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.
Z, 12.11.2020 AA“ “
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol hat sich der Beschwerdeführer zudem damit verantwortet, dass es sich um eine reine Raumvermietung gehandelt hat.
Im Übrigen wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Akt sowie den Bauakt betreffend das gegenständliche Gebäude genommen.
Insbesondere wird angemerkt, dass zum verwaltungsgerichtlichen Akt auch die Verhandlungsschrift vom 23.09.2020 und das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 14.10.2020, beide betreffend die Verfahren *** und *** genommen wurden (die diesbezüglichen behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Akten befinden sich aufgrund einer außerordentlichen Revision derzeit beim Verwaltungsgerichtshof).
II. Sachverhalt:
A)
Der Beschwerdeführer ist Landwirt und Alleineigentümer des geschlossenen Hofes in EZ **2 KG Y, mit welchem auch die sogenannten „CC“ auf Gp **1 KG Y untrennbar verbunden ist. Die CC wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 04.01.1989, Zahl *** baubewilligt. Die CC liegt im Freiland. Dem Bauakt, insbesondere der Baubeschreibung, den Bauplänen und dem Baubescheid, ist dabei zu entnehmen, dass es sich bei der CC um ein kombiniertes Alpgebäude, bestehend aus Wirtschafts- und Wohnbereich handelt. Laut Baubeschreibung (Einreichunterlage vom 15.06.1988) weist der Wohnbereich eine Gesamtnutzfläche von 102,76 m2, der Wirtschaftsteil eine Fläche von 138,87 m2 auf. Der Wirtschaftsteil besteht aus Stall, Hofraum, Streuraum und Heubergeraum, der Wohnteil im Erdgeschoß aus Stube, Küche, WC und Speis, im Obergeschoss aus 3 Zimmern, Vorraum, WC und Dusche. Die Erschließung der Alm erfolgt über einen Alpweg.
Der Beschwerdeführer hat seinen Hauptwohnsitz an der Adresse 2, *** Y; dort befindet sich auch der landwirtschaftliche Hauptbetrieb. Während der Alpzeit übernachtet der Beschwerdeführer immer wieder einmal auf der CC.
Der Beschwerdeführer hat weder Gewerbeberechtigung nach Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 inne noch ein Beherbergungsgewerbe nach Paragraph 111, Absatz 2, GewO 1994 angemeldet.
Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 30.06.2020, ***, wurde dem rechtfreundlich vertretenen Beschwerdeführer am 02.07.2020 zugestellt.
B)
Im Zeitraum vom 01.07.2020 bis zum 06.09.2020 erfolgten 254 Gästeübernachtungen auf der CC durch 32 Gäste, 6 Übernachtungen davon im Zeitraum vom 01.07.2020 bis zum 04.07.2020. Im Zeitraum vom 07.09.2020 bis zum 15.10.2020 waren keine Übernachtungen zu verzeichnen.
Der Aufenthalt der Gäste diente vor allem touristischen Zwecken.
C)
Seitens des Beschwerdeführers wurden den Gästen keine Dienstleistungen zur Verfügung gestellt. Somit wurden keine Speisen oder Getränke angeboten, auch nicht zur Selbstbedienung gegen nachträgliche Verrechnung.
Das Gebäude verfügte über eine Abwasserbeseitigungsanlage, die vom Beschwerdeführer betrieben wurde. Die Stromkosten wurden als Pauschale in den Übernachtungspreis eingerechnet. Die Bezahlung der Stromrechnung erfolgte durch den Beschwerdeführer.
Im Hinblick auf die gesetzlich vorgesehenen Meldungen nach dem Meldegesetz wurde vom Beschwerdeführer ein Gästeblock auf dem Almgebäude aufgelegt.
Die ankommenden Gäste holten sich den Haustürschlüssel beim Beschwerdeführer und wurden von ihm aufgefordert, die Gästeblätter auszufüllen und bei der Gemeinde bzw dem Tourismusbüro abzugeben.
Grundsätzlich war der Beschwerdeführer für Reparaturen verantwortlich. Er sah nach einem Gästewechsel nach dem Rechten. Wenn beispielsweise eine Dusche defekt war, wurde diese vom Beschwerdeführer repariert.
Kleine Reparaturen (eine kaputte Glühlampe) erfolgten durch die Gäste selbst.
Die Mindestaufenthaltsdauer in den gegenständlichen Wohnräumen betrug eine Woche. Gäste bleiben aber auch zwei oder drei Wochen.
Die Wohnung war möbliert und wurde den Gästen so zur Verfügung gestellt. Es war Geschirr und Gläser etc in der Wohnung vorhanden.
Für die Endreinigung nach dem Aufenthalt waren die Gäste verantwortlich; sollte die Reinigung nicht funktioniert haben, war eine Kaution hinterlegt, damit der Beschwerdeführer die Reinigung durchführen konnte. MaW: der Beschwerdeführer reinigte die Wohnung am Ende des Aufenthalts, wenn die Gäste dies nicht taten.
Den Gästen wurde Bettwäsche zur Verfügung gestellt; sie mussten diese nicht verwenden.
Die Müllentsorgung (Wertstoffe) erfolgte durch die Gäste beim Recyclinghof selbst.
Müllsäcke, die vom Beschwerdeführer bei der Gemeinde gekauft worden waren (Müllgebühren inkludiert), wurden von ihm an die Gäste weitergegeben.
Die Haushaltsversicherung betritt der Beschwerdeführer im Rahmen einer Bündelversicherung seines landwirtschaftlichen Betriebes.
Hinsichtlich der CC war auf einer Internetseite angekündigt, dass dort Privatzimmervermietung erfolgt. Weiters waren die Telefonnummer und E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers angegeben
Auf CC waren weder Internet noch Fernsehen verfügbar. Es wurde kein Radio zur Verfügung gestellt.
Die Einkünfte aus der Gästeunterbringung auf CC betrachtete der Beschwerdeführer als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.
III. Beweiswürdigung:
Der vorgenannte Sachverhalt lässt sich unzweifelhaft aufgrund des behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Aktes, des Bauaktes betreffend die gegenständliche Liegenschaft und der vorerwähnten Teile (Kopien) des Verwaltungsgerichtsaktes *** und *** feststellen. Der Beschwerdeführer hat bei seiner Vernehmung im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol dargelegt, dass sich die Einrichtung der CC nicht verändert hat, weshalb diesbezüglich auf die Niederschrift und das Erkenntnis zu den Aktenzahlen *** und *** zurückgegriffen werden konnte (obige Sachverhaltsfeststellungen A).
Die Übernachtungs- und Gästezahlen sind der Mitteilung des Tourismusverbandes römisch zehn vom 02.02.2021 zu entnehmen, welche im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholt wurde.
Auch wenn der Beschwerdeführer angibt, nicht zu wissen, zu welchem Zweck die Übernachtungen stattfanden, so ergibt sich für das Verwaltungsgericht unzweifelhaft, dass hier touristische Zweck im Vordergrund standen. Die CC liegt auf über 1800 m und ist nur über einen „Alpweg“ erreichbar. Betrachtet man das Verhältnis zwischen der Gästeanzahl und der Anzahl der Übernachtungen im hier fraglichen Zeitraum, so ergibt sich eindeutig, dass hier ein ständiger Gästewechsel erfolgte, was in Anbetracht der Möglichkeit, Wanderungen durchzuführen, dazu führt, dass von einer touristischen Nutzung auszugehen ist (Sachverhaltsfeststellungen B).
Der Beschwerdeführer legte in der mündlichen Verhandlung dar, dass er eine Raumvermietung betrieben hat. Zur Abgrenzung eines Beherbergungsgewerbes zur Raumvermietung wurde der Beschwerdeführer bei der mündlichen Verhandlung einvernommen. Daraus ergeben sich die obigen Sachverhaltsfeststellungen C.
IV. Rechtslage:
Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, (Paragraphen eins und 366 in der Fassung BGBl römisch eins Nr 45/2018; Paragraph 2, in der Fassung BGBl römisch eins Nr 107/2017; Paragraphen 94 und 111 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 94 aus 2017,):
㤠1
Geltungsbereich
(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.
(…)
Paragraph 2,
(1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:
(…)
9. die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige;
Paragraph 94,
Reglementierte Gewerbe
Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:
(…)
(…)
Paragraph 111,
Gastgewerbe
(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26,) bedarf es für
1. die Beherbergung von Gästen;
2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
(2) Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für
1. den Ausschank und den Verkauf von in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste;
2. die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte);
3. die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden;
4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;
Paragraph 366,
Strafbestimmungen
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
(…)“
Privatzimmervermietungsgesetz, Landesgesetzblatt Nr 29 aus 1959, in der Fassung LGBl 144/2018:
㤠1
Anwendungsbereich
(1) Die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) im Sinne des Art. römisch fünf Litera e, des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung unterliegt den Bestimmungen dieses Gesetzes.
(2) Als Fremde im Sinne dieses Gesetzes gelten Personen, die nicht zum ständigen Haushalt des Vermieters gehören und in der Wohnung des Vermieters gegen Entgelt zum Zwecke der Erholung vorübergehend Aufenthalt nehmen.
Paragraph 2,
Sachliche Voraussetzungen
(1) Die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung darf nur unter folgenden Voraussetzungen ausgeübt werden:
a) Die zu vermietenden Wohnräume müssen Bestandteile der Wohnung des Vermieters sein;
b) die Zahl der für die Beherbergung von Fremden bereitgestellten Betten darf zehn nicht überschreiten;
c) die mit der Beherbergung von Fremden verbundenen Dienstleistungen dürfen nur durch die gewöhnlichen Mitglieder des Hausstandes des Vermieters besorgt werden;
d) durch die Beherbergung von Fremden darf die Unterbringung der zum Haushalt des Vermieters gehörenden Personen in gesundheitlicher und sittlicher Hinsicht nicht beeinträchtigt werden.
(2) Die zu vermietenden Räume müssen den bau-, feuer- und sanitätspolizeilichen Vorschriften entsprechen und nach den örtlichen Verhältnissen für die Beherbergung von Fremden geeignet sein.
Paragraph 3,
Persönliche Voraussetzungen
Der Vermieter und die zu seinem Haushalt gehörenden Personen müssen die für die Beherbergung von Fremden erforderliche Verläßlichkeit besitzen.
(…).“
Tiroler Bauordnung 2018 - TBO 2018, Landesgesetzblatt 28 aus 2018, (WV) (Paragraph 28, in der Fassung LGBl Nr 46/2020; Paragraph 67, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 60 aus 2020,):
㤠28
Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen
(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Absatz 2 und 3 nichts anderes ergibt:
(…)
(…)
Paragraph 67,
Strafbestimmungen
(1) Wer
(…)
l) unbeschadet des Paragraph 13 a, Absatz eins, des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 eine bauliche Anlage
oder einen Teil davon zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt oder anderen zur Benützung überlässt oder wer entgegen dem Paragraph 44, Absatz 8, erster Satz oder Absatz 9, des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 auf einer Hofstelle eine gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine Hofstelle anderen zur Ausübung einer solchen Tätigkeit überlässt,
(…)
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestrafen.
(…).
Im Übrigen wird auf die Internetseite ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramtes) verwiesen.
V. Rechtliche Erwägungen:
A) Zum Vorwurf der Übertretung der Gewerbeordnung 1994:
Zunächst ist anzumerken, dass das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 30.09.2020, *** und ***, dem rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer am 05.10.2020 zugestellt wurde und er dagegen die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben hat; diese ist derzeit anhängig. Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ändert jedoch nichts daran, dass das zitierte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit seiner Erlassung rechtskräftig wurde vergleiche VwGH 26.11.2015, Ro 2015/07/0018). Unbeschadet des Umstandes, dass die verfahrensrechtlichen Bestimmungen einen Antrag auf Unterbrechung wie eingebracht nicht kennen, ist gegenständlich auch keine Vorfrage Sinn des Paragraph 38, AVG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG und Paragraph 24, VStG zu lösen, die eine Aussetzung rechtfertigen würde.
Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis neben einer Übertretung der Tiroler Bauordnung 2018 vor, dass dieser die Beherbergung von Gästen ausgeübt habe, obwohl er nicht im Besitz der hierfür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei.
Die Gewerbeordnung gilt gemäß Paragraph eins, Absatz eins, GewO 1994 für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, soweit die Paragraphen 2 bis 4 GewO 1994 nichts Anderes bestimmen. Nach Paragraph eins, Absatz 2, leg cit wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zwecke dieser bestimmt ist.
Allerdings sind gewisse Tätigkeiten, unter anderem die gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, GewO 1994 als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Privatzimmervermietung, vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen.
Auch die reine Raumvermietung unterliegt nicht den Vorschriften der Gewerbeordnung. Gerade darauf beruft sich der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol.
Beide Ausnahmen von der Gewerbeordnung liegen jedoch gegenständlich nicht vor:
In der Begründung im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 25.2.2019, LVwG-2018/15/1757-5 ist ua wie folgt ausgeführt:
„In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage vom 04.07.1972 über das Bundesgesetz, mit dem Vorschriften über die Ausübung von Gewerben erlassen werden (Gewerbeordnung 1972 – GewO 1972), wurde die Frage thematisiert, wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß Paragraph 185, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1972 (in der Fassung der damaligen Regierungsvorlage) konzessionspflichtigen Beherbergung verläuft. Aufgrund der Erkenntnisse des VwGH vom 09.11.1962, Slg Nr 5901, sowie vom 29.11.1963, Zl 1758/62, wurde auch vom Gesetzgeber die bis dahin geltende ‚Einzelfallbetrachtung‘ weiterhin aufrechterhalten. So wird in der Regierungsvorlage ausgeführt, dass die ‚Grenzziehung zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß Paragraph 185, Absatz eins, Ziffer eins, konzessionspflichtigen Beherbergung nur im Einzelfall beurteilt werden wird können‘. Insbesondere wird auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 08.11.1967, Zl 73/62, und vom 20.12.1967, Zl 320/67, hingewiesen, wonach allein die Erscheinungsform eines Betriebes für dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend ist. Weiters fließt in die Beurteilung mit ein, ob die erbrachten Dienstleistungen nach der Art des Beherbergungsbetriebes üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Hier hat der historische Gesetzgeber auch darauf abgestellt, dass diese (vom Kunden zu erwartenden und nach der Art des Beherbergungsbetriebes üblichen) Dienstleistungen entscheidend sind, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnwägen und ähnlichem um eine der Konzessionspflicht unterliegende Beherbergung handelt oder nicht. Gänzlich von einer Konzessionspflicht nach dem in der damaligen Fassung gleichlautenden Paragraph 185, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1972 ausgenommen werden sollten aufgrund der erläuternden Bemerkungen nur Dauermietverhältnisse in der bloßen Überlassung von Wohnräumen für einen in der Regel längeren, vielfach unbestimmten Zeitraum.“
Zur Abgrenzung eines Gewerbes nach der Gewerbeordnung 1994 von der reinen Raumvermietung hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen es nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit einer Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit, insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach Außen darstellt vergleiche Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) Paragraph 111, Rz 5 und die dort zitierte Judikatur).
Im richtungsweisenden Erkenntnis vom 03.03.2020, Ro 2019/04/0019. hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgeführt:
„Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes im Sinn des Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät vergleiche zu all dem VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144, mwN). Für die Abgrenzung der Beherbergung von Gästen zur bloßen Wohnraumvermietung ist somit - neben anderen Aspekten - maßgeblich, ob gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden vergleiche etwa VwGH 11.1.2012, 2010/06/0082, mwN).“
Im Lichte dieser Ausführungen besteht kein Zweifel daran, dass im gegenständlichen Fall keine Raumvermietung, sondern eine gewerbliche Beherbergung vorlag. Die CC wurde mit einer Mindestaufenthaltsdauer von 1 Woche an Gäste vermietet, die dann über diese Zeitspanne, aber auch 2 oder 3 Wochen dort verblieben. Betrachtet man die Übernachtungszahlen (254) und Gästezahl (32), die der Tourismusverband über den Zeitraum vom 01.07.2020 bis zum 06.09.2020 betreffend die CC angegeben hat, so ergibt sich eine durchschnittliche Aufenthaltsdauer von knapp 8 Tagen. Somit wurde die Wohnung an ständig wechselnde Gäste vermietet.
Der Beschwerdeführer stellte Bettwäsche zur Verfügung.
Die Endreinigung stellte sich so dar, dass dafür die Gäste verantwortlich waren. Sofern die Gäste die Endreinigung nicht durchführten, wurde die Endreinigung über die eingehobene Kaution bezahlt und vom Beschwerdeführer durchgeführt. Dies kommt im Ergebnis dem Anbieten einer Endreinigung gleich.
Die Wohnung war möbliert und wurde den Gästen so zur Verfügung gestellt. Es waren Geschirr und Gläser etc in der Wohnung vorhanden.
Die Anmeldung der Gäste erfolgte über Gästeblätter.
Auch wenn die Müllbeseitigung (Wertstoffe) durch Gäste selbst erfolgte, wurde den Gästen die vom Beschwerdeführer von der Gemeinde gekauften Müllsäcke zur Verfügung gestellt. Die Müllgebühren wurden von ihm bezahlt. Die Stromkosten wurden vom Beschwerdeführer getragen und waren im Nächtigungsgeld pauschal integriert. Die Abwasserbeseitigungsanlage wurde vom Beschwerdeführer betrieben. Somit wurden die gesamten Betriebskosten vom Beschwerdeführer getragen. Für Reparaturen war der Beschwerdeführer verantwortlich, wenngleich kleine Reparaturen wie beispielsweise das Auswechseln einer Glühbirne von den Gästen durchgeführt wurde.
Weitergehende Dienstleistungen, wie zum Beispiel das der Zurverfügungstellung von Speisen und Getränken erfolgten nicht.
In der Gesamtschau er gibt sich für das Landesverwaltungsgericht Tirol sohin, dass keine Raumvermietung stattgefunden hat, sondern eine gewerbliche Beherbergung durchgeführt wurde. Dies manifestiert sich insbesondere im Umstand, dass, wie auf Sachverhaltsebene aufgrund der entsprechenden Auskünfte des Tourismusverbandes eindeutig festgestellt werden kann, in den Wohnräumlichkeiten der CC im vorgeworfenen Zeitraum Personen untergebracht wurden, die ständig wechselten, wobei touristische Zwecke ganz offensichtlich im Vordergrund standen. Zwar beträgt die Mindestdauer für einen Aufenthalt eine Woche, doch kann dieser Zeitraum in Anbetracht des Umstandes, wonach von Anfang Juli bis zum 06.09.2020 32 Gäste 254 Übernachtungen absolviert haben, nicht dazu beitragen, in dieser Betriebsweise eine reine Raumvermietung zu erkennen. Derart kurzfristige Vermietungen erfordern einen Verwaltungsaufwand, der in aller Regel eine Verwaltungsarbeit, die das bei bloßer Vermietung übliche Ausmaß deutlich übersteigt. Der Vermieter muss sich stets um neue Feriengäste umsehen und hat bei jedem Wechsel der Feriengäste darauf zu achten, dass sich die Wohnung und ihre Einrichtung in einem weiterhin vermietbaren Zustand befinden, was neben der laufenden Kontrolle und Reinigungsarbeiten beim Mieterwechsel in einem erhöhten Maße auch Nachschaffungen und Reparaturen bei Wohnungseinrichtungen bedingen wird vergleiche Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) Paragraph 111, Rz 5 und die dort zitierte Judikatur).
Den Gästen wurde Bettwäsche angeboten und kann die Vorgehensweise im Zusammenhang der Endreinigung nur so verstanden werden, dass diese letztlich vom Beschwerdeführer angeboten wurde. Die Betriebskosten wurden vom Beschwerdeführer getragen, der auch für den Erhalt der Räumlichkeiten bzw des Gebäudes aufkommt. Auch wenn keine Zusatzleistungen in Form von Speisen und Getränken angeboten werden und auch weder Internet noch TV verfügbar waren, ergibt sich für das Verwaltungsgericht dennoch, dass eine gewerbliche Beherbergung stattgefunden hat.
Auf Sachverhaltsebene wurde festgestellt, dass auf der Internetseite betreffend die hier in Rede stehende CC Privatzimmervermietung angeboten wurde. Diese Feststellung wurde in Ermangelung anderer vorliegender Beweisergebnisse getroffen, da der Beschwerdeführer dies in der mündlichen Verhandlung so dargestellt hat (im behördlichen Akt finden sich lediglich Auszüge aus dem Internet betreffend ein anderes Gebäude, nämlich betreffend das Ferienhaus Innauer). Festzustellen ist, dass die gegenständliche Alm somit im Internet beworben wurde. Für den objektiven Betrachter steht hier ganz offensichtlich der touristische Aspekt im Vordergrund, wenn der Beschwerdeführer Privatzimmervermietung ins Treffen führt. Jedenfalls kann aus dieser Bewerbung eine reine Raumvermietung nicht abgeleitet werden.
Eine Privatzimmervermietung liegt im gegenständlichen Fall auch nicht vor. Diese scheidet schon deshalb aus, zumal der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz im Tal, genauer gesagt an der Adresse 2, *** Y hat und nur zur Alpzeit mitunter auf der CC übernachtet. Er hat als Landwirt nachvollziehbar den Mittelpunkt seines Lebens bei seinem Hauptbetrieb im Tal und nicht auf der Alm. Dass er fallweise auf der Alm (auf über 1800 hm) übernachtet, steht damit nicht in Widerspruch, sind doch Situationen denkbar, in denen ein Absteigen/Abfahren ins Tal nicht möglich ist bzw es aufgrund der auf der Alm durchzuführenden Arbeiten ein Übernachten naheliegt.
Um aber vom Privileg der Privatzimmervermietung profitieren zu können, wäre es erforderlich, dass der Beschwerdeführer dort seine Wohnung, mithin dort ständig wohnt, also seinen faktischen Hauptwohnsitz hat, um den Intentionen dieses Gesetzes, nämlich die Betreuung der Gäste im Wohnungsverband zu ermöglichen.
Dazu ist auf die Begründung im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 25.2.2019, LVwG-2018/15/1757-5 hinzuweisen:
„Bereits mit dem „Kaiserlichem Patent, womit eine Gewerbe-Ordnung für den ganzen Umfang des Reiches, mit Ausnahme des venetianischen Verwaltungsgebietes und der Militärgrenze, erlassen, und vom 1. Mai 1860 angefangen in Wirksamkeit gesetzt wird“ vom 20.12.1859, hat der Gesetzgeber Bestimmungen geschaffen, die für „alle gewerbsmäßig betriebenen Beschäftigungen, sie mögen die Hervorbringung, Bearbeitung oder Umstaltung von ‚Verkehrsgegenständen‘, den Betrieb von Handelsgeschäften, oder die Verrichtung von Dienstleistungen und Arbeiten zum Gegenstand haben“, galten.
Gemäß Art römisch fünf) dieses Patentes fand für gewisse Beschäftigungen und Unternehmungen die damalige Gewerbeordnung keine Anwendung und zwar gemäß Litera e,) leg cit die in die Kategorie der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige. Schon damals hatte der Gesetzgeber die klare Intention, gewisse Ausnahmetatbestände von der Gewerbeordnung zu schaffen und diese eigens zu regeln.
Nach der in der Rechtsprechung des VfGH entwickelten Versteinerungstheorie dürfen dem Kompetenztatbestand des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 8, B-VG „Angelegenheiten des Gewerbes“ nur jene Angelegenheiten unterstellt werden, die zum 1.10.1925, das ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Kompetenztatbestandes, auch dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung im Zeitpunkt ihrer Schaffung zugekommen sind (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht10 (2014), Rz 275). In diesem Zusammenhang ist insbesondere Art römisch fünf) des Kundmachungspatentes von 1859 von großer Bedeutung, da Art römisch fünf) Litera e,) wortgleich zum Versteinerungszeitpunkt in der damals geltenden Gewerbeordnung in Rechtskraft stand. Deshalb kam der Verfassungsgerichtshof auch zum Schluss, dass eine häusliche Nebenbeschäftigung im Sinne des Art römisch fünf Litera e, des Kundmachungspatentes zur GewO keinesfalls eine Angelegenheit des Gewerbes ist (VfGH vom 25.06.1983, VfGH K II-2/72). Da die Privatzimmervermietung zum damaligen Zeitpunkt unter gewissen Voraussetzungen bereits unter die häusliche Nebenbeschäftigung fiel, wurde mit der B-VG Novelle 1974 die Privatzimmervermietung, also die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten, explizit ausgenommen.
In Tirol steht seit 01.11.1959 das Gesetz über die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietungsgesetz) in Kraft. Ziel war es, für die Privatzimmervermietung klar definierte Vorgaben zu erstellen um eine eindeutigere Abgrenzung zur Gewerbeordnung zu schaffen. Sohin ergibt sich aus Paragraph 2, Absatz eins, Privatzimmervermietungsgesetz, dass die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung nur ausgeübt werden darf, wenn die zu vermietenden Wohnräume Bestandteile der Wohnung des Vermieters sind und die Zahl der für die Beherbergung von Fremden bereitgestellten Betten zehn nicht überschreiten. Die mit der Beherbergung von Fremden verbundenen Dienstleistungen dürfen nur durch die gewöhnlichen Mitglieder des Hausstandes des Vermieters besorgt werden und die Beherbergung von Fremden darf die Unterbringung der zum Haushalt des Vermieters gehörenden Personen in gesundheitlicher und sittlicher Hinsicht nicht beeinträchtigen. Sollte eine dieser Voraussetzungen nicht vorliegen, so liegt im Regelfall eine gewerbliche Tätigkeit vor, die der Genehmigungspflicht der GewO 1994 unterliegt.“
Zusammenfassend zeigt sich, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Privatzimmervermietung im gegenständlichen Fall nicht vorliegen. Das typische Bild einer Privatzimmervermietung, bei der die Gäste im Wohnungsverband bzw im Rahmen des eigenen Hausstandes des Vermieters zusätzliche Zimmer in Anspruch nehmen und der Vermieter Dienstleistungen im untergeordneten Ausmaß (zB Frühstück) zur Verfügung stellt, liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer hat seinen Hauptwohnsitz im Tal. Er übernachtet nur sporadisch auf der Alm. Der Gast wird also hier nicht in den Hausstand des Vermieters aufgenommen vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 19943 (2011) Paragraph 2, Rz 16 und Paragraph 111, Rz 6 und die dort angeführte Judikatur).
Wenn die Beschwerde eine unzulässige Doppelbestrafung vorbringt, so ist festzuhalten, dass die hier in Rede stehende Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 als fortgesetztes Delikt zu betrachten ist vergleiche VwGH 15.09.2006, 2004/04/0185 ua). Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten vergleiche VwGH 19.09.2020, Ra 2020/02/0103 uva), wobei dies auch bei fahrlässiger Tatbegehung infrage kommt vergleiche VwGH 03.05.2017, Ra /2016/03/0108). Nachdem im Rahmen des fortgesetzten Deliktes Einzeltathandlungen bis zur Erlassung des Straferkenntnisses erfasst sind, wurde der Beginn der Tatzeit mit einem Tag nach der Zustellung des Straferkenntnisses vom 30.06.2020, somit dem 03.07.2020 verwaltungsgerichtlich klargestellt. Eine Doppelbestrafung liegt daher nicht vor.
Der Beschwerdeführer hat daher durch die entgeltliche, selbstständige und regelmäßige, sohin die gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Wohnbereich der sogenannten „CC“, das Gastgewerbe im Berichtigungsumfang nach Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 4, GewO 1994 ausgeübt, obwohl er nicht im Besitz der hierfür erforderlichen Gewerbeberechtigung war. Damit steht die zur Last gelegte Übertretung in objektiver Hinsicht fest.
Subjektive Tatseite:
Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was Zweifel an seinem Verschulden aufkommen ließe. Die Übertretung steht sohin auch in subjektiver Hinsicht fest, wobei beim Ausmaß des Verschuldens von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Auch liegt keine unverschuldete Rechtsunkenntnis vor, da sich der Beschwerdeführer nicht bei der zuständigen Behörde darüber erkundigt hat, inwieweit die seit letzten Bestrafung erfolgte Änderung der Betriebsweise nicht entwischen der Gewerbeordnung 1994 unterliegt.
Nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde können im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden (VwGH 18.05.2010, 2009/09/0122).
Strafbemessung:
Nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer Landwirtschaft und verfügt sohin jedenfalls über Vermögen. Nähere Angaben zu den Einkommensverhältnissen hat er nicht gemacht. Die bloßen Angaben zum Einheitswert im Rahmen der mündlichen Verhandlung haben diesbezüglich keine Aussagekraft.
Welcher Art die Schulden, die er bei der belangten Behörde ins Treffen geführt hat, sind (ob zB vermögensbildend und daher keinesfalls zu berücksichtigen), wird von ihm nicht angegeben. Insgesamt ist – wie hier bei einem Landwirt mit Grundbesitz - jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen, wobei im gegenständlichen Fall auch zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer Einnahmen in unbestimmter Höhe aus der konsenslosen Beherbergung lukriert hat. Die Einschätzung der belangten Behörde, beim Beschuldigten würden schlechte wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen, wird daher nicht geteilt.
Der Unrechtsgehalt der zur Last gelegten Tat ist als erheblich einzustufen. Es besteht ein besonderes öffentlich-rechtliches Interesse daran, dass Gewerbe nur von Befugten ausgeübt werden.
Als mildernd war die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, zumal eine rechtskräftige Bestrafung erst mit Zugang des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 30.11.2020, *** ***, vorliegt.
Erschwerungsgründe oder sonstige Milderungsgründe sind im gegenständlichen Verfahren für das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht hervorgekommen.
In der Zusammenschau all dieser Strafzumessungsgründe in der Höhe der nunmehr verhängten Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) von ca 8 % des vorgesehenen Strafrahmens jedenfalls tat-und schuldangemessen, wobei der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeschränkten Tatzeit Rechnung getragen wurde. Eine Bestrafung in dieser Höhe wäre auch bei unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen tat- und schuldangemessen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Dabei war eine geringfügige Änderung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses vorzunehmen. Es handelt sich dabei aber um bloße Präzisierungen. Hinsichtlich des relevanten Tatvorwurfes hat sich eine Verkürzung der Tatzeit ergeben, der Rechnung getragen wurde. Das Landesverwaltungsgericht Tirol war zu diesen Modifikationen gemäß Paragraph 50, VwGVG berechtigt.
B) Zum Vorwurf der Übertretung der Tiroler Bauordnung 2018:
Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis auch vor, die CC entgegen dem baurechtlichen konsensgemäßen Verwendungszweck benützt bzw zur Benützung überlassen zu haben.
Tatsächlich ist dem Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 04.01.1989, ***, was die Festlegung eines Verwendungszwecks betrifft, zu entnehmen, dass mit diesem Bescheid ein „kombiniertes Alpgebäude“, bestehend aus einem Wohn- und Wirtschaftsbereich, anstelle eines – aufgrund eines Lawinenabganges – völlig zerstörten Almgebäudes, bewilligt wird.
Zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Baubescheides war die Tiroler Bauordnung (TBO), Landesgesetzblatt Nr 43 aus 1978, (WV) in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 19 aus 1984, (2. Bauordnungsnovelle) maßgeblich. Paragraph 25, Litera d, TBO sah bereits eine Bewilligungspflicht für die Änderung des Verwendungszweckes vor. Die Festlegung im Baubescheid vom 04.01.1989 mit „kombiniertes Alpgebäude“ lässt nun im Zusammenhalt mit der Baubeschreibung und den Einreichplänen nicht die geringsten Zweifel ob der zulässigen Nutzung dieses Gebäudes offen und ist als völlig ausreichend zu qualifizieren. Klar und unmissverständlich wird damit ausgedrückt, dass dieses Gebäude, im Almgebiet auf über 1800 hm gelegen und nur über einen Alpweg erreichbar, allein der Almwirtschaft dient. Der Wohnbereich soll dem Landwirt (und allenfalls auch anderen Familienmitgliedern) erkennbar die Möglichkeit einräumen, vor allem während der Almsaison auch im Alpgebäude zu wohnen, um sich mühsame Fahrten zurück ins Tal zu ersparen.
Nach Paragraph 15, TROG 1972, Landesgesetzblatt Nr 10 aus 1972,, waren im Freiland keine baulichen Anlagen für gewerbliche Betriebe zulässig, es sei denn, die entsprechenden Grundstücke werden als Sonderflächen (zB Tankstellen, Rasthäuser, Ausflugsgasthöfe) nach Paragraph 16, TROG 1972 ausgewiesen.
Paragraph 15, Absatz 3, TROG 1984, Landesgesetzblatt Nr 4 aus 1984, (WV) vergleiche die inhaltsgleiche Bestimmung nach Paragraph 15, Absatz 3, TROG 1972, Landesgesetzblatt Nr 10 aus 1972, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 88 aus 1983, – 4. Raumordnungsgesetz-Novelle) besagt - diese Bestimmung stand zum Zeitpunkt der Erteilung der vorgenannten Baubewilligung in Geltung -, dass in den zu land- und forstwirtschaftlichen Betrieben gehörenden Wohngebäuden überdies die Errichtung von Wohnräumen für die Vermietung von höchstens zehn Fremdenbetten je land- und forstwirtschaftlichen Betrieb zulässig ist.
Dabei ist jedoch nicht zu übersehen, dass Kernpunkt dieser Novelle die Festlegung war, dass im Freiland nur solche Bauten zulässig sein sollten, die für einen land-und forstwirtschaftlichen Betrieb notwendig waren. Dabei waren in Absatz 3, leg cit jene Kriterien angeführt, die für die Errichtung von Bauten für einen bereits bestehenden landwirtschaftlichen Betrieb erfüllt werden mussten.
Zu beachten ist auch die Neufassung des Paragraph 16 a, TROG 1984, Landesgesetzblatt Nr 4 aus 1984, (WV) vergleiche die inhaltsgleiche Bestimmung nach Paragraph 16 a, TROG 1972, Landesgesetzblatt Nr 10 aus 1972, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 88 aus 1983, – 4. Raumordnungsgesetz-Novelle) und die darin enthaltene Begriffsbestimmung für Apartmenthäuser. Nach Litera a, leg cit sind Apartmenthäuser Gebäude, in denen mehr als drei Wohnungen nicht ständig der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern überwiegend als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder
sonst nur zeitweilig als Zweitwohnstätte benützt werden solle.
Besonders beachtlich sind in diesem Zusammenhang die erläuternden Bemerkungen dazu:
„…
Um den Paragraph 16 a, übersichtlicher zu gestalten, werden im Absatz eins, die hier maßgebenden Begriffsbestimmungen zusammengefaßt. Die Litera a, enthält eine überarbeitete Definition des Begriffes „Apartmenthaus“. Neben sprachlichen Verbesserungen wird in der neuen Begriffsbestimmung die Anzahl der nicht ganzjährig benützten Wohnungen in einem Gebäude, ab der ein Apartmenthaus vorliegt, von derzeit mindestens vier auf mindestens fünf hinaufgesetzt. Diese Erhöhung erfolgt vor allem im Hinblick auf die Privatzimmervermieter, damit diese die nach dem Privatzimmervermietungsgesetz höchstzulässige Anzahl von zehn Betten auch in Form von Ferienwohnungen vermieten können, ohne daß deshalb das betreffende Gebäude als Apartmenthaus im Sinne des Tiroler Raumordnungsgesetzes anzusehen ist. Die Vermietung von solchen Ferienwohnungen stellt insbesondere für die bäuerlichen Privatzimmervermieter eine arbeitssparende Alternative zur üblichen Privatzimmervermietung dar.“
In Ansehung der historischen gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland sowie der vorgenannten erläuternden Bemerkungen besteht aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kein Zweifel daran, dass der letzte Satz in Paragraph 15, Absatz 3, TROG 1984 auf die Zulässigkeit der Errichtung von Wohnräumen zum Zwecke einer Privatzimmervermietung nach dem Tiroler Privatzimmervermietungsgesetz abgestellt hat.
Keinesfalls ist damit aber die Zulässigkeit einer gewerbsmäßigen Vermietung zur touristischen Zwecken im Sinn der Bestimmung nach der Gewerbeordnung verbunden, weshalb eine derartige Benützung aus der Baubewilligung nicht abgeleitet werden kann.
Die CC liegt im „Freiland“. Die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen ist gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Litera c, TBO 2018 dann bewilligungspflichtig, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann. Davon ist im gegenständlichen Fall jedenfalls auszugehen, zumal eine Verwendungszweckänderung von „kombiniertes Alpgebäude“ zu einem Gebäude mit gewerbsmäßiger touristischer Beherbergung im Freiland jedenfalls in der hier vorliegenden Art und Weise unzulässig war und ist, insbesondere auch dem vorgenannten Baubescheid widerspricht. Aber auch aus rein baurechtlichen Erwägungen wäre die gegenständliche Verwendungszweckänderung als bewilligungspflichtig anzusehen, zumal bautechnische Erfordernisse (Paragraph 18, TBO 2018) betroffen sind. Zu denken ist dabei etwa an den Brandschutz oder die Nutzungssicherheit. Diese sind bei einer gewerbemäßigen touristischen Nutzung naturgemäß anders zu beurteilen als bei einer reinen Nutzung durch den Landwirt als Alpgebäude oder im Rahmen der Privatzimmervermietung. Zu beachten wären etwa brandschutztechnische Vorkehrungen wie Rauchmelder, Löschgeräte und va auch die Fluchtwege.
Erwähnt wird in diesem Zusammenhang, dass eine bewilligungsfreie Verwendungszweckänderung im Sinn des Paragraph 28, Absatz eins, Litera c, TBO 2018 schon deshalb nicht vorliegen kann, da der Beschwerdeführer im gegenständlichen Alpgebäude nicht seinen Hauptwohnsitz hat.
Wenn die Beschwerde eine unzulässige Doppelbestrafung vorbringt, so ist festzuhalten, dass die hier in Rede stehende Verwaltungsübertretung nach der TBO 2018 ein Dauerdelikt darstellt.
Durch die behördliche Bescheiderlassung ist das darin umschriebene Dauerdelikt bis zu diesem Zeitpunkt verfolgt vergleiche VwGH 28.12.2020, Ra 2020/10/0165). Wie bereits erwähnt, wurde das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 30.06.2000, ***, dem vertretenen Beschwerdeführer am 02.07.2020 zugestellt. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt sich daher schon deshalb nicht als Doppelbestrafung dar, da der hier vorgeworfene Tatzeitraum vom Tatzeitraum, auf welchen sich das vorgenannte Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 30.06.2020, bestätigt mit dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 30.09.2020, *** und ***, bezieht, verschieden ist. Zur Klarstellung wurde der Beginn der Tatzeit verwaltungsgerichtlich mit dem 03.07.2020 präzisiert.
Zusammenfassend liegt gegenständlich eine Benützung zu gastgewerblichen Zwecken vor, ohne dass hierfür ein baurechtlicher Konsens gegeben war (und ist). Damit steht auch diese zur Last gelegte Übertretung in objektiver Hinsicht fest.
Subjektiven Tatseite und Strafbemessung:
In Bezug auf die subjektive Tatseite und die Strafbemessung kann vollinhaltlich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Auch beim gegenständlichen Delikt ist der Unrechtsgehalt als erheblich einzustufen, besteht doch ein großes öffentliches Interesse daran, dass Gebäude nicht unzulässig zu anderen als den baubewilligten Zwecken verwendet wird.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol trägt wiederum dem Umstand Rechnung, dass eine Verkürzung der Tatzeit vorgenommen wurde, weshalb eine Reduzierung der verhängten Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) erfolgte. In Ansehung des Strafrahmens von bis zu Euro 36.300,00 kann die nunmehr verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) keinesfalls unangemessen sein, wird doch der gesetzliche Strafrahmen lediglich zu knapp 1% ausgeschöpft.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Dabei war eine geringfügige Änderung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses vorzunehmen. Es handelt sich dabei aber um bloße Präzisierungen. Hinsichtlich des relevanten Tatvorwurfes hat sich eine Verkürzung der Tatzeit ergeben, der Rechnung getragen wurde. Das Landesverwaltungsgericht Tirol war zu diesen Modifikationen gemäß Paragraph 50, VwGVG berechtigt.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weichen die gegenständlichen Entscheidungen von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Die Abgrenzung zwischen reiner Raumvermietung und gastgewerblicher Beherbergung stellt eine Einzelfallbetrachtung dar, weshalb sich daraus keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ergeben kann
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassun7gsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen vergleiche Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Ing. Mag. Peinstingl
(Richter)
ECLI:AT:LVWGTI:2021:LVwG.2020.32.2642.7