Text

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA und BB, beide vertreten durch RA CC, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 24.04.2020, Zahl ***, betreffend Angelegenheiten nach der Tiroler Bauordnung 2018 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.        Die Beschwerde von BB gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.

2.        Die Beschwerde von AA gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.

Weiters wird der

Beschluss gefasst:

3.        Die Beschwerde von BB gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird als unzulässig zurückgewiesen.

4.        Die Beschwerde von AA gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird als unzulässig zurückgewiesen.

5.        Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.           Verfahrensgang:

Seitens der Baubehörde (belangte Behörde) wurden Erhebungen im Hinblick auf die Nutzung der Wohnung Top *** im Anwesen Adresse 2 in Y durchgeführt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24.04.2020 wurde den beiden Eigentümern (es ist Wohnungseigentum begründet) die weitere Benützung dieser Wohnung zur Nutzung als Freizeitwohnsitz untersagt.

Gegen diese Untersagung haben die beiden Eigentümern zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und darin zusammengefasst wie folgt vorgebracht:

Die Beschwerdeführer seien grundbücherliche Eigentümer (Miteigentümer) des hier in Rede stehenden Grundstückes **1 KG Y (Bauplatz). Auf der Liegenschaft befinde sich das Objekt mit der Adresse 2 in Y. Mit den Miteigentumsanteilen der Beschwerdeführer verbunden ist jeweils das Wohnungseigentum (Hälfteeigentum) an der Wohnung Top ***.

Der Bauplatz weise die Widmung Tourismusgebiet im Sinne des § 40 Abs 4 TROG 2016 auf.Der Bauplatz weise die Widmung Tourismusgebiet im Sinne des Paragraph 40, Absatz 4, TROG 2016 auf.

Beim Objekt mit der Anschrift Adresse 2 handle es sich um die ehemalige Frühstückspension „DD“, welche Jahrzehnte hinweg von der Familie EE über den Tourismusverband Y zur Beherbergung von Gästen angeboten und mit 28 Betten als gewerblicher Beherbergungsbetrieb erworben worden sei.

Auch der nachfolgende Eigentümer habe die Pension weiter als Gästepension geführt, wobei diese teilweise umgebaut worden sei. Zugleich erfolgte eine Namensänderung von „DD“ in „FF“. Die Anzahl der Betten sei unverändert geblieben. Ebenso wenig sei in der Art der Benutzung als gewerbliche Nutzung im Rahmen des Beherbergungsbetriebes eine Änderung eingetreten.

Die gegenständliche Wohnung sei vollständig eingerichtet und werde, wie auch schon vom Rechtsvorgänger, widmungskonform in Einklang mit der bisherigen Nutzung im Rahmen der Gästebeherbergung gewerblich genutzt.

Die Gästebuchungen würden durch die Fa GG, X, einer Tochtergesellschaft der JJ AG, die die Vermietung über ihre Homepage, aus der auch die freie Vermietungszeit fragmentarisch ersichtlich sei, organisiert und abgewickelt werden. Das Angebot richte sich dabei an die Allgemeinheit, also einen offenen, unbestimmten Adressatenkreis. Bei der GG mit Sitz in den Niederlanden handle es sich um eine rechtmäßige im Unionsgebiet bestehende Gesellschaft, deren wirtschaftlichen Aktivitäten im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten der Europäischen Union liege. Die Gesellschaft sei zur Ausübung der von ihr entfalteten Tätigkeit der Organisation und Abwicklung der gewerblichen Vermietung von Wohnobjekten berechtigt. Die Fa GG sei nicht nur das Buchungsportal, sondern träte mit sämtlichen erforderlichen Dienstleistungen gegenüber dem Feriengast auf. Im Rahmen der Gästebetreuung stelle die Fa GG auch eine für die von ihr vermittelten Gäste vor Ort permanent vorhandene Ansprechperson zur Verfügung.Die Gästebuchungen würden durch die Fa GG, römisch zehn, einer Tochtergesellschaft der JJ AG, die die Vermietung über ihre Homepage, aus der auch die freie Vermietungszeit fragmentarisch ersichtlich sei, organisiert und abgewickelt werden. Das Angebot richte sich dabei an die Allgemeinheit, also einen offenen, unbestimmten Adressatenkreis. Bei der GG mit Sitz in den Niederlanden handle es sich um eine rechtmäßige im Unionsgebiet bestehende Gesellschaft, deren wirtschaftlichen Aktivitäten im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten der Europäischen Union liege. Die Gesellschaft sei zur Ausübung der von ihr entfalteten Tätigkeit der Organisation und Abwicklung der gewerblichen Vermietung von Wohnobjekten berechtigt. Die Fa GG sei nicht nur das Buchungsportal, sondern träte mit sämtlichen erforderlichen Dienstleistungen gegenüber dem Feriengast auf. Im Rahmen der Gästebetreuung stelle die Fa GG auch eine für die von ihr vermittelten Gäste vor Ort permanent vorhandene Ansprechperson zur Verfügung.

Die Wohnung Top *** würde bei der Abreise der Gäste von einem eigenen Reinigungsdienst komplett gereinigt werden. Zugleich werde über einen eigenen Servicedienst die Bettwäsche gewechselt. Die An- und Abmeldung würde über die GG bei der Gemeinde Y entsprechende melderechtlichen Vorgaben für Beherbergungsbetriebe erfolgen.

Die Beschwerdeführer selbst würden die Wohnung im Rahmen des Buchungssystems von GG buchen. Sie würden dabei denselben Bedingungen wie andere Urlaubsgäste, die in die über GG buchen, unterliegen.

Die gastgewerbliche Nutzung des Objektes Adresse 2 durch die Rechtsvorgänger und die Beschwerdeführer sei der Gemeinde Y seit jeher bekannt. Die diesbezügliche Nutzung des gesamten Objektes „FF“ sei mit der Gemeinde noch vor Erwerb der einzelnen Wohneinheiten innerhalb des Objektes abgesprochen und akkordiert worden. Sie gehe nicht zuletzt auch aus den entsprechenden Gästemeldungen und den daraus resultierenden, jährlichen behördlichen Vorschreibungen der Tourismusabgabe durch die Gemeinde Y hervor.

Begründet werde der Untersagungsbescheid damit, dass das Gebäude gemäß dem Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 16.10.2012, Zahl ***, den Verwendungszweck „Wohnhaus mit 12 Wohneinheiten zur ständigen Deckung je eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedarfs (Hauptwohnsitz)“ aufweise. Eine Feststellung gemäß § 13 Abs 3 TROG 2016 liege ebenso wenig vor, wie eine Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters gemäß § 13 Abs 7 TROG 2016.Begründet werde der Untersagungsbescheid damit, dass das Gebäude gemäß dem Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 16.10.2012, Zahl ***, den Verwendungszweck „Wohnhaus mit 12 Wohneinheiten zur ständigen Deckung je eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedarfs (Hauptwohnsitz)“ aufweise. Eine Feststellung gemäß Paragraph 13, Absatz 3, TROG 2016 liege ebenso wenig vor, wie eine Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters gemäß Paragraph 13, Absatz 7, TROG 2016.

Zwar sei für die erkennende Behörde zweifelsfrei erwiesen, dass die Wohnung Top *** im Rahmen der gewerblichen Nutzung zur Gästebeherbergung durch die Fa GG auf der einen Seite dauerhaft vermietet sei. Auf der anderen Seite werde diese jedoch auch gleichzeitig durch die Beschwerdeführer zeitweise als Freizeitwohnsitz genutzt, weshalb spruchgemäß zu entscheiden und den Eigentümern die weitere Benützung als Freizeitwohnsitz zu untersagen gewesen sei.

Der angefochtene Bescheid werde in seinem ganzen Umfang angefochten.

Nach Ausführungen zur Zulässigkeit der Beschwerde wird unter der Rubrik Beschwerdegründe zusammengefasst wie folgt vorgebracht:

Der angefochtene Bescheid leide an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie an Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Die Beschwerdeführer würden durch den angefochtenen Bescheid in ihrem subjektiven öffentlichen Recht auf unterbleiben der ausgesprochenen behördlichen Untersagung mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung eines solchen Untersagungsbescheides verletzt.

Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde erfolge die Nutzung der gegenständlichen Wohnung durch die Beschwerdeführer ausschließlich im Rahmen der gewerblichen Nutzung des Objektes zur Beherbergung und damit in Einklang mit den bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften. Eine Freizeitwohnsitznutzung finde im Hinblick auf die gewerbliche Benutzung nicht statt, weshalb die Untersagung zu Recht erfolgt sei.

Des Weiteren seien die entscheidungswesentlichen Tatsachen während des gesamten Verfahrensverlaufes nicht erhoben worden, sodass der angefochtene Bescheid auch in dieser Hinsicht rechtswidrig ergangen sei.

Es träfe zu, dass die gegenständliche Wohnung von den Beschwerdeführern im Rahmen der Gästebeherbergung gewerblich genutzt werde, wobei die Abwicklung dieser Beherbergung über die Fa GG erfolge.

Des Weiteren träfe zu, dass das Beherbergungsmodell der Fa GG in der Form erfolge, dass die Firma im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Belegung der Wohnung mit Gästen organisieren würde, wobei die Beschwerdeführer als Wohnungseigentümer von der GG eine Umsatzbeteiligung ersetzt erhalten würden.

Es träfe zu, dass eine Nutzung der Wohnung durch die Wohnungseigentümer selbst nur über das Buchungssystem der Fa GG erfolgen könne, sodass eine von den von der gewerblichen Nutzung losgelöste, eigenständige Nutzung der Wohnung durch die Beschwerdeführer nicht stattfinden würde.

Schließlich träfe es zu, dass die Wohnung Top *** bereits von den Rechtsvorgängern der Beschwerdeführer im Rahmen der Gästebeherbergung gewerblich genutzt worden sei.

Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt werde in rechtlicher Hinsicht dahingehend gewürdigt, dass die gegenständliche Wohnung zwar auf der einen Seite dauerhaft (und zwar durch die Fa GG) vermietet sei, wobei die gewerbliche Nutzung im Rahmen der Gästebeherbergung nicht beanstandet werde, auf der anderen Seite in der Nutzung der Wohnungseigentümer, die als solche in derselben Form erfolgen müsse, wie durch andere Feriengäste, hingegen eine unzulässige als Freizeitwohnsitz erblickt würde.

Diese Rechtsansicht sei unzutreffend. Zum einen seien die für die Beantwortung der Rechtsfrage wesentlichen Beweismittel nicht aufgenommen und notwendige Feststellungen nicht getroffen worden, sodass das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei. Zum anderen ist die rechtliche Beurteilung des von der belangten Behörde (unvollständig und damit mangelhaft) festgestellten Sachverhalt falsch.

Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wird weiters ausgeführt, dass der Bauplatz auch schon früher bis dato eine unveränderte Flächenwidmung als „Mischgebiet-Tourismusgebiet“ im Sinn des § 40 Abs 4 TROG 2016 aufweisen würde.Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wird weiters ausgeführt, dass der Bauplatz auch schon früher bis dato eine unveränderte Flächenwidmung als „Mischgebiet-Tourismusgebiet“ im Sinn des Paragraph 40, Absatz 4, TROG 2016 aufweisen würde.

Des Weiteren sei darauf hingewiesen worden, dass es sich bei dem Objekt Adresse 2. in dem die die gegenständliche Wohnung liegen würde, die im Eigentum der Beschwerdeführer stünde, um die ehemalige Frühstückspension „DD“ handle, welches über Jahrzehnte hinweg von der Familie EE über den Tourismusverband Y zur Beherbergung von Gästen angeboten mit 28 Betten gewerblicher Beherbergungsbetrieb betrieben worden sei, wobei lediglich eine Namensänderung von „DD“ in „FF“ erfolgt sei. Weder habe sich die ursprünglich in der Gästepension vorhandene Anzahl der Betten geändert noch sei hinsichtlich der Art der Benutzung als gewerbliche Nutzung im Rahmen des Beherbergungsbetriebes eine Änderung eingetreten.

Des Weiteren sei die durch die Beschwerdeführer bzw deren Rechtsvorgänger erfolgte gastgewerbliche Nutzung des Objektes Adresse 2 Top *** der Gemeinde Y seit jeher bekannt. Die diesbezügliche Nutzung des gesamten Objektes Adresse 2 „FF“ sei mit der Gemeinde noch vor Erwerb der einzelnen Wohneinheiten innerhalb des Gebäudes abgesprochen und akkordiert worden. Sie ginge jetzt nicht zuletzt aus den entsprechenden Gästemeldungen und den daraus resultierenden, jährlichen behördlichen Vorschreibungen der Tourismusabgabe durch die Gemeinde Y hervor.

Obwohl die vorstehend genannten Umstände für die Beurteilung der hier maßgeblichen Rechtsfrage von wesentlicher Bedeutung seien, habe die belangte Behörde hierzu weder Beweise aufgenommen noch die entsprechenden Feststellungen getroffen.

Insoweit die belangte Behörde ausführen würde, dass das gegenständliche Verfahren „aufgrund der amtswegigen Wahrnehmung, dass am Standort Adresse 2 in Y offenbar kurzzeitige touristische Vermietung von Ferienwohnungen beworben und angeboten werden“ eingeleitet worden sei, werde nochmals nachdrücklich darauf hingewiesen, dass diese gewerbliche Nutzung der Gemeinde Y seit jeher bekannt sei und auch durch die Beschwerdeführer ausschließlich in unmittelbarer Absprache mit der Gemeinde selbst erfolge.

Das Verfahren sei in dieser Hinsicht unvollständig geführt worden und damit mangelhaft geblieben. Die Aufnahme der angebotenen Beweise in die daraus resultierenden Feststellungen seien für die Beantwortung der Frage, ob gegenständlich ein von der Beschränkung für Freizeitwohnsitze ausgenommener Gastgewerbebetrieb gegeben sei, von ausschlaggebender Bedeutung:

Gemäß § 109 Abs 1 TROG 2016 würden Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, die am 30.06.2011 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden hätten, jedoch nicht die Voraussetzungen nach § 13 Abs 1 lit a dieses Gesetzes idF LGBl Nr 56/2011 erfüllen würden, nicht als Freizeitwohnsitze gelten. Die Zahl der Betten dieser Betriebe dürfe nicht mehr erhöht werden. Dies gelte auch für Betriebe, die am 30.09.2016 rechtmäßig bestanden hätten, jedoch nicht die Voraussetzungen nach § 13 Abs 1 lit a erster Satz und 2 dieses Gesetzes idF LGBl Nr 101/2016 erfüllen würden.Gemäß Paragraph 109, Absatz eins, TROG 2016 würden Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, die am 30.06.2011 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden hätten, jedoch nicht die Voraussetzungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, dieses Gesetzes in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 56 aus 2011, erfüllen würden, nicht als Freizeitwohnsitze gelten. Die Zahl der Betten dieser Betriebe dürfe nicht mehr erhöht werden. Dies gelte auch für Betriebe, die am 30.09.2016 rechtmäßig bestanden hätten, jedoch nicht die Voraussetzungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, erster Satz und 2 dieses Gesetzes in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 101 aus 2016, erfüllen würden.

Da im Standort Adresse 2 über Jahrzehnte hinweg ein Gastgewerbebetrieb bestanden hätte, der als solcher weiterhin eine gewerbliche Nutzung zugeführt werde, sei die Ausnahmebestimmung des § 109 TROG 2016 verwirklicht. Die gleichzeitige Aufnahme eines unerlaubten Freizeitwohnsitzes am selben Standort sei damit ausgeschlossen.Da im Standort Adresse 2 über Jahrzehnte hinweg ein Gastgewerbebetrieb bestanden hätte, der als solcher weiterhin eine gewerbliche Nutzung zugeführt werde, sei die Ausnahmebestimmung des Paragraph 109, TROG 2016 verwirklicht. Die gleichzeitige Aufnahme eines unerlaubten Freizeitwohnsitzes am selben Standort sei damit ausgeschlossen.

Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes wird vorgebracht, dass die von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang getroffene Unterscheidung zwischen einer zulässigen gewerblichen Nutzung der Wohnung Top *** im Rahmen der Gästebeherbergung durch die Fa GG im Wege der Vermietung an Dritte eine unzulässige gewerbliche Nutzung der Wohnung Top *** im Rahmen der Gästebeherbergung durch die Fa GG durch Vermietung an die Beschwerdeführer inhaltlich nicht nachvollziehbar sei und jeder sachlichen Rechtfertigung und Begründbarkeit entbehre.

Faktum sei, dass die Wohnung Top *** im Objekt Adresse 2, Y, von den Beschwerdeführern, wie auch von jedem Dritten, ausschließlich im Wege der Gästebuchung über die Fa GG angemietet und genutzt werden könne. Die Bedingungen, unter denen die Beschwerdeführer die Wohnung anmieten können würden, seien dieselben, wie sie gegenüber jedem Dritten gelten würden. Dies bedeute, dass die Wohnung Top *** der Beschwerdeführer bei der Abreise von einem eigenen Reinigungsdienst komplett gereinigt werde. Zugleich werde nach jeder Abreise, gleichfalls über einen eigenen Servicedienst die Bettwäsche gewechselt. Die An- und Abmeldung erfolge über die Fa GG bei der Gemeinde Y entsprechende melderechtlichen Vorgaben für Beherbergungsbetriebe.

Die gewerbliche Nutzung als solche erfolge im Einklang mit den Bestimmungen des § 109 TROG 2016 und stelle als solche keine unzulässige Freizeitwohnsitznutzung dar.Die gewerbliche Nutzung als solche erfolge im Einklang mit den Bestimmungen des Paragraph 109, TROG 2016 und stelle als solche keine unzulässige Freizeitwohnsitznutzung dar.

Der Beschwerde als Beweismittel angeschlossen sind der Mietvertrag GG, allgemeine Geschäftsbedingungen GG, Auszug aus dem Untergrundverzeichnis der Gemeinde Y 2005/2006, und ein Auszug aus dem Flächenwidmungsplan.

Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, wobei die Einvernahme eines informierten Vertreters der GG sowie der Beschwerdeführer beantragt wurde.

Inhaltlich wurde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides, hilfsweise die Zurückverweisung an die belangte Behörde beantragt.

Es wurde eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt, im Zuge derer die beiden Beschwerdeführer einvernommen wurden. Als Zeuge einvernommen wurde der Vertreter der GG in Österreich. An der Verhandlung teilgenommen haben auch Vertreter der belangten Behörde und die Bürgermeister als belangte Behörde.

Beweis wurde weiters aufgenommen durch Einsichtnahme in den grundverkehrsbehördlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Kufstein betreffend den Ankauf der gegenständlichen Wohnung, in den Bauakt *** der Gemeinde Y betreffend den Umbau der bestehenden Gästepension im gegenständlichen Anwesen, in den behördlichen sowie den verwaltungsgerichtlichen Akt.

II.         Sachverhalt:

Die beiden Beschwerdeführer sind grundbücherliche Miteigentümer des Grundstückes **1 KG Y. Mit den Miteigentumsanteilen der Beschwerdeführer verbunden ist jeweils das Wohnungseigentum(Hälfteeigentum) der Wohnung Top ***, des überdachten KFZ-Abstellplatzes Top *** und des KFZ-Abstellplatzes Top *** im Freien, wie sich aus dem Grundbuchauszug vom 21.11.2019 und dem Kaufvertrag zu *** ergibt.

Später ist noch Wohnungseigentum an der Top *** hinzugekommen, wie sich aus den vorgenannten Grundbuchsauszug ergibt.

Mit dem Bauansuchen vom 17.01.2012, eingegangen bei der Baubehörde am 23.01.2012, hat der damalige Grundstückseigentümer den Umbau der bestehenden Gästepension zu Wohnungen beantragt (Beschreibung des Bauvorhabens). Als Art des Bauvorhabens sind - wobei Mehrfachangaben möglich waren – „Umbau“ und „Abbruch“ angegeben. Als Verwendungszweck des Vorhabens ist - wobei wiederum Mehrfachangaben möglich waren – „Wohnung/Wohnhaus“ angegeben. Nicht angegeben sind, obwohl ausdrücklich im Formular für das Bauansuchen als Auswahlmöglichkeiten angegeben, „Gewerbe/Industrie“ und „Freizeitwohnsitz“.

In der weiteren Baubeschreibung mit Eingang am 26.03.2012 ist ergänzend „Zubau“ bei der Art des Bauvorhabens angegeben.

In der Verhandlungsschrift vom 16.10.2012 ist als Gegenstand der Verhandlung angegeben, dass auf dem Grundstück **1 KG Y (Adresse 2) der Um- und Aufbau der bestehenden Gästepension zu einer Wohnanlage mit 10 Wohneinheiten beantragt ist.

Mit dem Baubescheid vom 16.10.2012, Zahl ***, wurde der Um- und Aufbau der bestehenden Gästepension zu einer Wohnanlage mit 10 Wohneinheiten unter Vorschreibung von Nebenbestimmungen bewilligt. Im Bescheid ist ausdrücklich erwähnt, dass die mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 25.03.2010, Zahl ***, baubehördlich bewilligte Dachgaupe im 3. Obergeschoss mit dem Tekturplan vom 12.09.2012, eingelangt bei der belangten Behörde am 11.09.2012 neuerlich beantragt wurde und deshalb von der Baubewilligung vom 16.10.2012 mitumfasst ist. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Äußerung des Bauamtsleiters im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol.

Laut der im behördlichen Akt einliegenden Bauvorhabensmeldung vom 08.05.2014 erfolgte die Vollendung des Bauvorhabens mit 14.04.2014.

Nachfolgende Baubewilligungen und Bauanzeigen betreffen Kfz-Abstellplätze, insbesondere deren Überdachung(en), die Errichtung eines Balkons bei Top *** und den Umbau der Wohnung Top *** und Top ***.

Mit dem Bescheid vom 06.07.2016 wurde die Benützungsbewilligung der mit dem Bescheid vom 16.10.2012, Zahl ***, bewilligte Bauvorhaben Um- und Aufbau der bestehenden Gästepension zu einer Wohnanlage (Adresse 2) und mit Bescheid vom 23.05.2015, Zahl ***, bewilligten Umbau der bestehenden Wohnung Top *** in 2 eigenständige Wohnungen (Top *** und ***) erteilt.

Aus oben angeführten vorliegenden Baubewilligungen und Bauanzeigen sowie dem Nutzwertegutachten vom 05.09.2012 ergeben sich als Allgemeinflächen im 1. Untergeschoss der Treppeneingang, Flur, E-Technikraum, Wasch- und Trockenraum, Holz- und Gas-Heiztechnikraum, Holztank, Zugang zu den Parteienkellern, im 1 Obergeschoss Foyer und Treppenhaus, Fahrradraum, Müllfläche, Kinderspielplatzfläche sowie diverse Zugangs- und Rangierflächen für die einzelnen Carports, im 2. Obergeschoss Flurfläche und Treppenhaus sowie im 3. Obergeschoss Flur- und Treppenhausfläche.

Laut dem Kaufvertrag zu *** besteht die gegenständliche Wohnung Top *** aus Vorraum, Dusche/WC, Kochen-/Essen-/Wohnbereich und einem Schlafzimmer im 1. oberirdischen Geschoss sowie aus Vorraum, Dusche/WC und Schlafzimmer sowie einem Hobbyraum im 1. unterirdischen Geschoss mit einer Nutzfläche von 82,12 m², ferner aus einer Terrasse mit ca 10,97 m² und einer internen Treppe. An Wohnungseigentumszubehör ist ein Kellerraum mit ca 6,60 m² vorhanden.

Die Wohnung Top *** wird an ständig wechselnde Personen vermietet, wobei die touristische Nutzung im Vordergrund steht. Bei jedem Wechsel der Gäste wird die zur Verfügung gestellte Bettwäsche gewechselt und das Appartement gereinigt. Ein zusätzlicher Bettwäschewechsel wird kostenpflichtig angeboten. Die Anmeldung der Gäste erfolgt entsprechend den Vorgaben des §§ 5 ff Meldegesetz. Ebenso wird ein WLAN angeboten. Die Gäste werden vor Ort in Empfang genommen. Die Wohnung kann über das Buchungsportal der GG über einen Buchungskalender gebucht werden. Dieser ist über das Internet erreichbar. Die Wohnung Top *** wird an ständig wechselnde Personen vermietet, wobei die touristische Nutzung im Vordergrund steht. Bei jedem Wechsel der Gäste wird die zur Verfügung gestellte Bettwäsche gewechselt und das Appartement gereinigt. Ein zusätzlicher Bettwäschewechsel wird kostenpflichtig angeboten. Die Anmeldung der Gäste erfolgt entsprechend den Vorgaben des Paragraphen 5, ff Meldegesetz. Ebenso wird ein WLAN angeboten. Die Gäste werden vor Ort in Empfang genommen. Die Wohnung kann über das Buchungsportal der GG über einen Buchungskalender gebucht werden. Dieser ist über das Internet erreichbar.

Als Vermieter der Wohnung treten die Eheleute AA und BB auf, wobei die Wohnung ganzjährig zur Vermietung angeboten bzw vermietet wird, soweit nicht die Beschwerdeführer selbst dort zeitweilig wohnen. Beide haben ihren Hauptwohnsitz in den Niederlanden.

Die Wohnung ist nicht im Verzeichnis der Freizeitwohnsitze der Gemeinde Y eingetragen.

Die Eheleute AA und BB haben die Möglichkeit, über das Buchungsportal 6 Wochen pro Jahr zu bestimmen, während der sie die Wohnung nutzen können. Die restliche Zeit kann die Wohnung über die Internetplattformen von Dritten gebucht werden. Dazu verfügt jeder Eigentümer auf einer Internetseite der GG über ein persönliches Login. Der Eigentümer scheint im Kalender des Memberbereiches in blauer Farbe auf, damit klargestellt ist, dass es sich um den Eigentümer handelt. Dem Eigentümer wird seitens der GG nichts verrechnet. Der Eigentümer hat auch die Möglichkeit, bereits gebuchte Buchbuchungen zu verdrängen, wobei in diesem Fall ein Pönale anfällt.

Es ist eine Caretaker installiert.

III.       Beweiswürdigung:

Die vorgenannten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich aufgrund der bezüglichen, dem behördlichen und verwaltungsgerichtlichen Akt einliegenden Schriftstücke treffen.

Soweit die Eheleute AA und BB bestreiten, dass sie als Vermieter der Wohnung auftreten, wenn sie in der mündlichen Verhandlung Vorbringen, dass sie nie selber vermietet hätten, sondern dies zuerst über die Familie KK, dann über die Familie LL und zuletzt über die Fa GG erfolgt sei und sie für die gewerberechtlichen oder baurechtlichen Belange nicht zuständig wären, sondern die Fa GG, so ist dem nicht zuzustimmen.

Die Beschwerdeführer geben in der mündlichen Verhandlung an, mit der Fa GG einen Vertrag abgeschlossen zu haben. In diesem Zusammenhang wird der Vermietungsvertrag-Gold vorgelegt. Diesem Vertrag ist zu entnehmen, dass die beiden Beschwerdeführer als Eigentümer/Vermieter auftreten. Aus dem Vertrag ergibt sich nicht, dass die Fa GG in der Folge als Mieterin auftritt. Als Verwalter werden MM & NN, beide Adresse 3 in Y angegeben.

In der mündlichen Verhandlung führten die Beschwerdeführer aus, dass sie den Betrag für die Schlüsselübergabe an MM bezahlen. Auch wird von den Beschwerdeführern angegeben, dass GG 25 % der Mieteinnahmen einbehält.

Weiters führen die Beschwerdeführer an, dass sie die Reparaturen durchzuführen haben und auch das Ausmalen ihrerseits erfolgt, sofern dies erforderlich ist. Ebenso werden Versicherungen, Strom, Wasser, Gas, Internet von ihnen und nicht von GG bezahlt. Als Hausverwaltung fungiert die Hausverwaltung OO aus Kitzbühel.

In der mündlichen Verhandlung wurde auch eine Zusammenfassung der allgemeinen Geschäftsbedingungen für Hauseigentümer vorgelegt. Dieser ist wie folgt zu entnehmen:

„…

Hauseigentümer überlässt GG das ganze Drumherum der Vermietung (das sind somit Sie)

GG           strebt nach zahlreichen Buchungen und Einnahme für Sie (das sind somit wir)

…

Des Weiteren ist wie folgt angeführt: „GG sorgt dafür, dass ihr Feriendomizil so schnell und so gut wie möglich auf den Websites präsentiert wird. Wir kümmern uns um eine Fotoreportage, erstellen eine attraktive Hausbeschreibung und übermitteln sämtliche für Gäste relevante Informationen, wie zum Beispiel eine Standort- und Hausbeschreibung. Sofern Ihre Gäste Erfahrungen und Bewertungen mitteilen, veröffentlichen wir diese auf unseren Websites

…“

Im Zuge der Einvernahme der belangten Behörde haben die beiden Beschwerdeführer laut der Niederschrift vom 25.02.2020 angegeben wie folgt:

…

„Nachdem ich die Wohnung erworben habe, habe ich mit der Vermietung begonnen. Ich habe diese so weiter praktiziert, wie es auch schon vom Voreigentümer gemacht wurde. Ich habe mit GG einen Vertrag (wenn möglich wird der Vertrag noch via E-Mail geschickt). Um die Gäste brauche ich mich nicht zu kümmern, auch nicht um die Buchungen. Das macht wie gesagt alles GG, sie informieren mich dann über die Buchungen. Es handelt sich um eine umsatzbeteiligte Miete.

…

Die Kosten für WLAN und Betriebskosten werden von uns selbst getragen (Hausverwaltung)

…“

Die Tourismuspauschale wird laut Mitteilung des Tourismusverbandes W vom 28.11.2019 entrichtet. In der ebenfalls im behördlichen Akt einliegenden Zusammenfassung über die Übernachtungen im Abrechnungszeitraum vom 01.04.2016 bis zum 31.10.2019 scheint als Adressat Herr BB auf; die Fa GG wird nicht genannt.

Der Zeuge führt in der mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht aus, dass die Ausführungen der Beschwerdeführer, wonach die Fa GG mit Personen, die die Schlüsselübergabe, Reinigung und das Drumherum besorgen, in vertraglichen Beziehungen steht, nicht den Tatsachen entsprechen. Die Fa GG hat kein Vertragsverhältnis mit derartigen Personen, wie der Hausbetreuung. Vielmehr stellt es sich so dar, dass die GG als Vermittler für derartige Personen auftritt. Weiters führte er aus, dass für die baurechtlichen und/oder gewerberechtlichen Belange im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Geschäftsmodell die Eigentümer verantwortlich sind. Die Fa GG vermarktet die gegenständliche Wohnung auf diversen Internetplattformen und erstellt Inserate. Die Fa GG arbeitet dabei kommissionsbasiert.

Auch wenn die Eheleute AA und BB behaupten, dass die Vermietung durch die Fa GG erfolgt und nicht durch die beiden Eigentümer, so ergibt sich aufgrund der Zeugenaussage hier ein gegenteiliges Bild. Auch die Umstände, wonach die Betriebskosten und das Erhaltungsservice durch die Eheleute erfolgt und sich aus den vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte ergeben, wonach die Fa GG die Vermietung übernommen hat, führen dazu, dass von einer Vermietung durch die Eheleute AA und BB auszugehen ist. Die Tourismusabgabe wird ebenfalls nicht von der Fa GG beglichen. Auch der vorgelegte Vertrag sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen lassen keinesfalls den Schluss zu, dass als Vermieter die Fa GG fungiert, was voraussetzen würde, dass die Eheleute AA und BB die Wohnung an die Fa GG vermietet hätten. Dafür ergeben sich keine Anhaltspunkte.

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol haben sich keine Anhaltspunkte dahingehend ergeben, dass der Zeuge, der unter Wahrheitspflicht, sohin unter Androhung von strafgerichtlichen Konsequenzen falsch ausgesagt haben soll. Er führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass er für die Geschäftsbelange der Fa GG in Österreich zuständig ist, dabei auch für Tirol. Auch wenn er nicht jedes Detail aus dem Vertrag zwischen den Eheleuten und der Fa GG in der Verhandlung schildern konnte, so beschrieb er das Geschäftsmodell ausgesprochen deutlich. Insbesondere kann seinen Ausführungen entnommen werden, dass die Fa GG nicht als Vermieter auftritt, sondern für die Eigentümer, die ihre Wohnungen kurzzeitig vermieten wollen, eine ausgeprägte Hilfestellung anbietet. Dies führt – wie gegenständlich - soweit, dass Personen vermittelt werden, die das Einchecken, die Reinigung und das Auschecken für die Vermieter übernehmen.

Für die Feststellungen ist die Aufnahme weiterer Beweise nicht erforderlich.

Im Ergebnis steht fest, dass die Vermietung nicht durch die Fa GG, sondern durch die Eheleute AA und BB erfolgt. Sie bedienen sich dabei der Fa GG, die ihrerseits die Bewerbung der Wohnung und die Abrechnung übernimmt sowie die Buchungsplattformen zur Verfügung stellt. Dafür behält die Fa GG eine Provision ein. Für die Wohnung an sich zuständig bleiben die Eheleute AA und BB, die für den Erhalt und den Betrieb der Wohnung aufkommen.

IV.         Rechtsgrundlagen:

Tiroler Bauordnung 2018 – TBO 2018, LGBl Nr 28/2018 (§ 28 Abs 3 lit c idF LGBl Nr 46/2010, § 46 idF LGBl Nr 60/2020):Tiroler Bauordnung 2018 – TBO 2018, Landesgesetzblatt Nr 28 aus 2018, (Paragraph 28, Absatz 3, Litera c, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 46 aus 2010,, Paragraph 46, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 60 aus 2020,):

㤠28

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Absatz 2 und 3 nichts anderes ergibt:

…

1. c)Litera c
   die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen;

…

§ 46Paragraph 46,

…

1. (6)Absatz 6Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

   1. a)Litera a
      wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,
   2. b)Litera b
      wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 fünfter Satz ausgeführt wurde,wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach Paragraph 30, Absatz 3, fünfter Satz ausgeführt wurde,
   3. c)Litera c
      wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,
   4. d)Litera d
      wenn er eine bauliche Anlage, die keiner Benützungsbewilligung nach § 45 Abs. 1 bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 44 Abs. 2 oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 dritter Satz benützt,wenn er eine bauliche Anlage, die keiner Benützungsbewilligung nach Paragraph 45, Absatz eins, bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraph 44, Absatz 2, oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen nach Absatz eins, dritter Satz benützt,
   5. e)Litera e
      wenn er ein Gebäude im Sinn des § 45 Abs. 1 ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung benützt,wenn er ein Gebäude im Sinn des Paragraph 45, Absatz eins, ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung benützt,
   6. f)Litera f
      wenn einem Auftrag nach § 34 Abs. 11 dritter oder vierter Satz nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird,wenn einem Auftrag nach Paragraph 34, Absatz 11, dritter oder vierter Satz nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird,
   7. g)Litera g
      wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs. 3 oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oderwenn er einen Wohnsitz entgegen dem Paragraph 13, Absatz 3, oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (Paragraph 16, des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder
   8. h)Litera h
      wenn er im Rahmen einer Hofstelle entgegen dem § 44 Abs. 9 erster Satz oder 10 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, und zwar hinsichtlich der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit.wenn er im Rahmen einer Hofstelle entgegen dem Paragraph 44, Absatz 9, erster Satz oder 10 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, und zwar hinsichtlich der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit.

   Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbotes, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

…“

Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 – TROG 2016, LGBl Nr 101/2016 (§ 13 idF LGBl Nr 46/2020):Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 – TROG 2016, Landesgesetzblatt Nr 101 aus 2016, (Paragraph 13, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 46 aus 2020,):

„§ 13

1. (1)Absatz einsFreizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

   1. a)Litera a
      Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

      1. 1.Ziffer eins
         Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,
      2. 2.Ziffer 2
         gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters
      3. 3.Ziffer 3
         die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

   nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Ziffer eins, gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

   1. b)Litera b
      Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erhalten werden,
   2. c)Litera c
      Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen,
   3. d)Litera d
      Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen.

   Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.
2. (2)Absatz 2Im Rahmen der Vorschriften über Freizeitwohnsitze sind Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen jene Räumlichkeiten nicht zuzurechnen, an denen

   1. a)Litera a
      Wohnungseigentum besteht, sofern diese vom Eigentümer oder von seiner Familie selbst genutzt werden, oder
   2. b)Litera b
      Verfügungsrechte bestehen, die über den üblichen Inhalt gastgewerblicher Beherbergungsverträge hinausgehen.
3. (3)Absatz 3Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

   1. a)Litera a
      die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oderdie in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach Paragraph 17, als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder
   2. b)Litera b
      für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.für die eine Baubewilligung im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, Landesgesetzblatt Nr. 11 aus 1994,, vorliegt.

   Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des Paragraph 44, Absatz 6, auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.
4. (4)Absatz 4Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

   1. a)Litera a
      die Siedlungsentwicklung,
   2. b)Litera b
      das Ausmaß des zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung erforderlichen sowie des hierfür verfügbaren Baulandes,
   3. c)Litera c
      das Ausmaß der für Freizeitwohnsitze in Anspruch genommenen Grundflächen, insbesondere auch im Verhältnis zu dem zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung bebauten Bauland,
   4. d)Litera d
      die Gegebenheiten am Grundstücks- und Wohnungsmarkt sowie die Auswirkungen der Freizeitwohnsitzentwicklung auf diesen Markt,
   5. e)Litera e
      die Art, die Lage und die Anzahl der bestehenden Freizeitwohnsitze,
   6. f)Litera f
      die Auslastung der Verkehrsinfrastruktur sowie der Einrichtungen zur Wasserversorgung, Energieversorgung und Abwasserbeseitigung, die Auswirkungen der Freizeitwohnsitze auf diese Infrastruktur und deren Finanzierung sowie allfällige mit der Schaffung neuer Freizeitwohnsitze entstehende Erschließungserfordernisse.

   Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn der Anteil der aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1 sich ergebenden Freizeitwohnsitze an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt. Dabei bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 7 erster Satz vorliegt, außer Betracht.Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn der Anteil der aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach Paragraph 14, Absatz eins, sich ergebenden Freizeitwohnsitze an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt. Dabei bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Absatz 7, erster Satz vorliegt, außer Betracht.
5. (5)Absatz 5Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Absatz 3, zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach Paragraph 14, Absatz eins,
6. (6)Absatz 6Unbeschadet der Abs. 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach § 44 Abs. 7 lit. c zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.Unbeschadet der Absatz 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach Paragraph 44, Absatz 7, Litera c, zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.
7. (7)Absatz 7Weiters dürfen Wohnsitze aufgrund einer Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters nach diesem Absatz oder aufgrund einer entsprechenden Ausnahmebewilligung nach früheren raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet werden. Die Ausnahmebewilligung ist nur zu erteilen:

   1. a)Litera a
      auf Antrag des Erben oder Vermächtnisnehmers, wenn die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 lit. a des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61, in der jeweils geltenden Fassung vorliegen und der betreffende Wohnsitz dem Antragsteller oder anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient,auf Antrag des Erben oder Vermächtnisnehmers, wenn die Voraussetzungen nach Paragraph 5, Absatz eins, Litera a, des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, Landesgesetzblatt Nr. 61, in der jeweils geltenden Fassung vorliegen und der betreffende Wohnsitz dem Antragsteller oder anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient,
   2. b)Litera b
      auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnsitzes oder des sonst hierüber Verfügungsberechtigten, wenn ihm aufgrund geänderter Lebensumstände, insbesondere aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine andere Verwendung des Wohnsitzes nicht möglich oder zumutbar ist, der Wohnsitz anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient und der Antragsteller insbesondere im Hinblick auf seine persönlichen oder familiären Verhältnisse oder seine Rechtsbeziehung zum Wohnsitz ein Interesse am Bestehen des Wohnsitzes hat.
8. (8)Absatz 8Der Inhaber einer Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 7 erster Satz darf den Freizeitwohnsitz nur für sich, seine Familie und seine Gäste verwenden. Die entgeltliche Überlassung des Freizeitwohnsitzes ist nicht zulässig.Der Inhaber einer Ausnahmebewilligung im Sinn des Absatz 7, erster Satz darf den Freizeitwohnsitz nur für sich, seine Familie und seine Gäste verwenden. Die entgeltliche Überlassung des Freizeitwohnsitzes ist nicht zulässig.
9. (9)Absatz 9Um die Erteilung der Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 7 erster Satz ist schriftlich anzusuchen. Der Antrag hat den betreffenden Wohnsitz zu bezeichnen und die zur Beurteilung des Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzungen erforderlichen Angaben zu enthalten. Die Richtigkeit dieser Angaben ist vom Antragsteller durch geeignete Unterlagen nachzuweisen oder, soweit ihm dies nicht möglich ist, anderweitig glaubhaft zu machen. Der Bürgermeister hat über den Antrag mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden. Die Ausnahmebewilligung ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr vorliegen.Um die Erteilung der Ausnahmebewilligung im Sinn des Absatz 7, erster Satz ist schriftlich anzusuchen. Der Antrag hat den betreffenden Wohnsitz zu bezeichnen und die zur Beurteilung des Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzungen erforderlichen Angaben zu enthalten. Die Richtigkeit dieser Angaben ist vom Antragsteller durch geeignete Unterlagen nachzuweisen oder, soweit ihm dies nicht möglich ist, anderweitig glaubhaft zu machen. Der Bürgermeister hat über den Antrag mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden. Die Ausnahmebewilligung ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr vorliegen.
10. (10)Absatz 10Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.

§ 109Paragraph 109,

1. (1)Absatz einsGastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, die am 30. Juni 2011 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden haben, jedoch nicht die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 1 lit. a dieses Gesetzes in der Fassung LGBl. Nr. 56/2011 erfüllen, gelten nicht als Freizeitwohnsitze. Die Zahl der Betten dieser Betriebe darf nicht mehr erhöht werden. Dies gilt auch für Betriebe, die am 30. September 2016 rechtmäßig bestanden haben, jedoch nicht die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 1 lit. a erster Satz und 2 dieses Gesetzes in der Fassung LGBl. Nr. 101/2016 erfüllen.Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, die am 30. Juni 2011 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden haben, jedoch nicht die Voraussetzungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, dieses Gesetzes in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 56 aus 2011, erfüllen, gelten nicht als Freizeitwohnsitze. Die Zahl der Betten dieser Betriebe darf nicht mehr erhöht werden. Dies gilt auch für Betriebe, die am 30. September 2016 rechtmäßig bestanden haben, jedoch nicht die Voraussetzungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, erster Satz und 2 dieses Gesetzes in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 101 aus 2016, erfüllen.
2. (2)Absatz 2Im Fall des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles, das (der) als Gastgewerbebetrieb im Sinn des Abs. 1 verwendet wird, darf, soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist, stattdessen ein Neubau mit demselben Verwendungszweck und höchstens derselben Zahl an Betten geschaffen werden.“Im Fall des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles, das (der) als Gastgewerbebetrieb im Sinn des Absatz eins, verwendet wird, darf, soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist, stattdessen ein Neubau mit demselben Verwendungszweck und höchstens derselben Zahl an Betten geschaffen werden.“

Tiroler Raumordnungsgesetz 2006 – TROG 2006, LGBl Nr 27/2006 idF LGBl Nr 47/2011):Tiroler Raumordnungsgesetz 2006 – TROG 2006, Landesgesetzblatt Nr 27 aus 2006, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 47 aus 2011,):

"§ 105

Bestehende Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen

(1) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, die am 30. Juni 2011 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden haben, jedoch nicht die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 1 lit. a dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 47/2011 erfüllen, gelten nicht als Freizeitwohnsitze. Die Zahl der Betten dieser Betriebe darf nicht mehr erhöht werden.(1) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, die am 30. Juni 2011 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestanden haben, jedoch nicht die Voraussetzungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes Landesgesetzblatt Nr. 47 aus 2011, erfüllen, gelten nicht als Freizeitwohnsitze. Die Zahl der Betten dieser Betriebe darf nicht mehr erhöht werden.

(2) Im Fall des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles, das (der) als Gastgewerbebetrieb im Sinn des Abs. 1 verwendet wird, darf, soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist, stattdessen ein Neubau mit demselben Verwendungszweck und höchstens derselben Zahl an Betten geschaffen werden."(2) Im Fall des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles, das (der) als Gastgewerbebetrieb im Sinn des Absatz eins, verwendet wird, darf, soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist, stattdessen ein Neubau mit demselben Verwendungszweck und höchstens derselben Zahl an Betten geschaffen werden."

Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 1994 (§ 1 idF BGBl Nr 45/2018; § 111 idF BGBl Nr 94/2017):Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 1994 (Paragraph eins, in der Fassung BGBl Nr 45/2018; Paragraph 111, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 94 aus 2017,):

㤠1

..

1. (2)Absatz 2Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

..

§ 111Paragraph 111,

1. (1)Absatz einsEiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es fürEiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26,) bedarf es für

   1. 1.Ziffer eins
      die Beherbergung von Gästen;

…

1. (2)Absatz 2Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für

…

1. 4.Ziffer 4
   die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;

…“

2. Genehmigungsfreistellungsverordnung, BGBl II Nr 80/2015 igF BGBl II Nr 172/2018:2. Genehmigungsfreistellungsverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 80 aus 2015, igF BGBl römisch II Nr 172/2018:

„§ 1

(1) Für folgende Arten von Betriebsanlagen ist jedenfalls keine Genehmigung erforderlich, sofern die in Abs. 2 bestimmten Betriebszeiten eingehalten werden und § 2 nicht anderes bestimmt:(1) Für folgende Arten von Betriebsanlagen ist jedenfalls keine Genehmigung erforderlich, sofern die in Absatz 2, bestimmten Betriebszeiten eingehalten werden und Paragraph 2, nicht anderes bestimmt:

…

1. 8.Ziffer 8
   Beherbergungsbetriebe, die folgende Voraussetzungen erfüllen:

   1. a)Litera a
      Es werden höchstens 30 Gästebetten zur Verfügung gestellt und
   2. b)Litera b
      für die Betriebsanlage werden ausschließlich Gebäude verwendet, die entweder nur der Beherbergung oder zusätzlich zur Beherbergung keinen anderen Zwecken als den privaten Wohnzwecken des Betriebsanlageninhabers oder ausschließlich anderen gewerblichen Zwecken dienen, und
   3. c)Litera c
      die Betriebsanlage umfasst keine Einrichtungen gemäß § 1 Abs. 4 Bäderhygienegesetz – BHygG, BGBl. Nr. 254/1976, unddie Betriebsanlage umfasst keine Einrichtungen gemäß Paragraph eins, Absatz 4, Bäderhygienegesetz – BHygG, Bundesgesetzblatt Nr. 254 aus 1976,, und
   4. d)Litera d
      es werden an Beherbergungsgäste höchstens Speisen in Form eines Frühstücks oder kleinen Imbisses verabreicht;

…“

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 (§ 28 idF BGBl I Nr 138/2017; § 31 idF BGBl I Nr 57/2018):Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, (Paragraph 28, in der Fassung BGBl römisch eins Nr 138/2017; Paragraph 31, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 57 aus 2018,):

„§ 28

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

1. (2)Absatz 2Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wennÜber Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

   1. 1.Ziffer eins
      der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
   2. 2.Ziffer 2
      die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
2. (3)Absatz 3Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.Liegen die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

…

§ 31Paragraph 31,

(1)  Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

…“

Im Übrigen wird auf die Internetseite des Bundeskanzleramtes ris.bka.gv.at verwiesen.

V.           Erwägungen:

Mit dem gegenständlichen Bescheid wurde den beiden Beschwerdeführern die Benützung der gegenständlichen Wohnung als Freizeitwohnsitz untersagt.

Die Beschwerdeführer rechtfertigen sich damit, dass die Wohnung gastgewerblich vermietet wird und aufgrund der Übergangsbestimmung nach § 109 TROG 2016 den gesetzlichen Erfordernissen entsprochen wird, sodass kein Freizeitwohnsitz vorliegt.Die Beschwerdeführer rechtfertigen sich damit, dass die Wohnung gastgewerblich vermietet wird und aufgrund der Übergangsbestimmung nach Paragraph 109, TROG 2016 den gesetzlichen Erfordernissen entsprochen wird, sodass kein Freizeitwohnsitz vorliegt.

Zunächst ist festzuhalten, dass sich das Landesverwaltungsgericht der Rechtsmeinung der Beschwerdeführer anschließt, wonach die Wohnung (auch) gastgewerblich zur Beherbergung von Personen genutzt wird.

Nach § 13 Abs 1 TROG 2016 sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.Nach Paragraph 13, Absatz eins, TROG 2016 sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Die gegenständliche Wohnung wird vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes unbestreitbar zu Erholungszwecken verwendet. Unter welchen Voraussetzungen eine derartige Benützung keine Verwendung als Freizeitwohnsitz darstellt, ist in § 13 TROG 2016 taxativ aufgezählt, wobei allenfalls die Übergangsbestimmung nach § 109 TROG 2016 zu beachten ist.Die gegenständliche Wohnung wird vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes unbestreitbar zu Erholungszwecken verwendet. Unter welchen Voraussetzungen eine derartige Benützung keine Verwendung als Freizeitwohnsitz darstellt, ist in Paragraph 13, TROG 2016 taxativ aufgezählt, wobei allenfalls die Übergangsbestimmung nach Paragraph 109, TROG 2016 zu beachten ist.

Nach § 13 Abs 1 lit a TROG 2016 sind unter anderem „Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen“ keine Freizeitwohnsitze im Sinne des § 13 Abs 1 erster Satz TROG 2016, wenn zudem die dort näher angeführten Voraussetzungen vorliegen. Diesem im TROG 2016 verwendeten Begriff ist kein anderer Inhalt beizumessen, wie er in der Rechtsprechung zum Begriff der „Beherbergung von Gästen“ bzw der „Beherbergung von Fremden“ im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung 1973 (nunmehr der Gewerbeordnung 1994) entwickelt wurde. Der Kompetenztatbestand „Gewerbe“ in Artikel 10 Abs 1 Z 8 B-VG ist unter Anwendung der Versteinerungstheorie, die darauf abstellt, was im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kompetenzverteilung des B-VG am 1. Oktober 1925 von den damals geltenden gewerberechtlichen Bestimmungen erfasst war, dahin auszulegen, dass die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch nicht unter diesen Kompetenztatbestand fällt. Im Unterschied dazu unterlag eine über die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch hinausgehende Tätigkeit am 1. Oktober 1925 der Gewerbeordnung 1859 und wurde nach Lehre und Rechtsprechung stets als eine einen Zweig des Gast- und Schankgewerbes darstellende konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung (§ 16 Abs 1 lit a GewO 1859) angesehen, sofern es sich nicht um eine gemäß Artikel V lit b des Kundmachungspatents zur Gewerbeordnung 1859 als Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommene Tätigkeit handelte. Nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, TROG 2016 sind unter anderem „Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen“ keine Freizeitwohnsitze im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz TROG 2016, wenn zudem die dort näher angeführten Voraussetzungen vorliegen. Diesem im TROG 2016 verwendeten Begriff ist kein anderer Inhalt beizumessen, wie er in der Rechtsprechung zum Begriff der „Beherbergung von Gästen“ bzw der „Beherbergung von Fremden“ im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung 1973 (nunmehr der Gewerbeordnung 1994) entwickelt wurde. Der Kompetenztatbestand „Gewerbe“ in Artikel 10 Absatz eins, Ziffer 8, B-VG ist unter Anwendung der Versteinerungstheorie, die darauf abstellt, was im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kompetenzverteilung des B-VG am 1. Oktober 1925 von den damals geltenden gewerberechtlichen Bestimmungen erfasst war, dahin auszulegen, dass die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch nicht unter diesen Kompetenztatbestand fällt. Im Unterschied dazu unterlag eine über die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch hinausgehende Tätigkeit am 1. Oktober 1925 der Gewerbeordnung 1859 und wurde nach Lehre und Rechtsprechung stets als eine einen Zweig des Gast- und Schankgewerbes darstellende konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung (Paragraph 16, Absatz eins, Litera a, GewO 1859) angesehen, sofern es sich nicht um eine gemäß Artikel römisch fünf Litera b, des Kundmachungspatents zur Gewerbeordnung 1859 als Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommene Tätigkeit handelte.

Nach der Judikatur ist die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung anzunehmen ist, unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf Gegenstand des Beherbergungsvertrages, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen, wie Reinigung, Bettwäsche, Beheizung, Kostentragung für die Betriebskosten und Erhaltungsservice und dergleichen sowie auch die Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach Außen darstellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät. So wurde beispielsweise bei der Zurverfügungstellung einer Wohnung Beherbergung von Gästen im Sinne des § 189 Abs 1 Z 1 GewO 1973 im Hinblick darauf angenommen, dass diese Tätigkeit auch die Reinigung der betreffenden Objekte und die Beistellung der Bettwäsche umfasste. Aus dieser Judikatur zum Begriff der „gewerblichen Beherbergung von Gästen“ ergibt sich also auch, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist (vgl insgesamt das Erkenntnis des VwGH vom 23.06.2010, 2008/06/0200, und die dort zitierte Vorjudikatur; vgl aber auch VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013).Nach der Judikatur ist die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung anzunehmen ist, unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf Gegenstand des Beherbergungsvertrages, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen, wie Reinigung, Bettwäsche, Beheizung, Kostentragung für die Betriebskosten und Erhaltungsservice und dergleichen sowie auch die Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach Außen darstellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät. So wurde beispielsweise bei der Zurverfügungstellung einer Wohnung Beherbergung von Gästen im Sinne des Paragraph 189, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1973 im Hinblick darauf angenommen, dass diese Tätigkeit auch die Reinigung der betreffenden Objekte und die Beistellung der Bettwäsche umfasste. Aus dieser Judikatur zum Begriff der „gewerblichen Beherbergung von Gästen“ ergibt sich also auch, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist vergleiche insgesamt das Erkenntnis des VwGH vom 23.06.2010, 2008/06/0200, und die dort zitierte Vorjudikatur; vergleiche aber auch VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013).

Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die gegenständliche Wohnung an wechselnde Gäste (Touristen) vermietet wird. Zeitweilig wird sie von den Beschwerdeführern selbst genutzt. Die Wohnung wird als Ferienwohnung im Internet über die Homepage der Fa GG und andere beworben bzw vermietet. Die Wohnung ist eingerichtet. Die Kosten für die Instandhaltung und die Betriebskosten werden von den Beschwerdeführern getragen, sodass es sich um einen pauschalierten Mietpreis handelt, zu dem die Wohnung angeboten und vermietet wird. Bei der Abreise der Gäste wird die Wohnung gereinigt und die Wäsche gewechselt. Ein zusätzlicher Bettwäschewechsel wird angeboten. Die Anmeldung der Gäste erfolgt entsprechend den melderechtlichen Vorgaben für Beherbergungsbetriebe. Ein Caretaker ist vorhanden.

Wie auf Sachverhaltsebene festgestellt, erfolgt die Vermietung durch die Beschwerdeführer.

In Anbetracht all dieser Umstände muss angesichts der zitierten Judikatur davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführer als Beherbergung von Gästen wohl im Sinn des § 111 Abs 2 Z 4 GewO 1994 (und nicht Abs 1 leg cit) zu qualifizieren ist.In Anbetracht all dieser Umstände muss angesichts der zitierten Judikatur davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführer als Beherbergung von Gästen wohl im Sinn des Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 4, GewO 1994 (und nicht Absatz eins, leg cit) zu qualifizieren ist.

An dieser Stelle wird angemerkt, dass es nicht erheblich ist, dass, sofern die Qualifikation nach § 111 Abs 2 Z 4 GewO 1994 zutrifft, ein Befähigungsnachweis nicht erforderlich ist; trotzdem liegt eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Sinn der GewO 1994 vor. Gleiches gilt auch, sofern aufgrund § 1 Abs 1 Z 8 2. Genehmigungfreistellungsverordnung das Erfordernis einer Betriebsanlagengenehmigung nicht bestehen würde, wobei von einer Freistellung in Anbetracht der Anzahl der Wohnungen und der Nutzungsstruktur ohne weitere Erhebungen nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann.An dieser Stelle wird angemerkt, dass es nicht erheblich ist, dass, sofern die Qualifikation nach Paragraph 111, Absatz 2, Ziffer 4, GewO 1994 zutrifft, ein Befähigungsnachweis nicht erforderlich ist; trotzdem liegt eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Sinn der GewO 1994 vor. Gleiches gilt auch, sofern aufgrund Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 8, 2. Genehmigungfreistellungsverordnung das Erfordernis einer Betriebsanlagengenehmigung nicht bestehen würde, wobei von einer Freistellung in Anbetracht der Anzahl der Wohnungen und der Nutzungsstruktur ohne weitere Erhebungen nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann.

Davon unbeschadet bleibt der Aufenthalt der Beschwerdeführer in der gegenständlichen Wohnung eine Freizeitwohnsitznutzung. Dies begründet sich darin, dass § 13 Abs 1 lit a TROG 2018 auf Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen abstellt. Nachdem die Eigentümer selbst Betreiber sind, können Sie denkunmöglich gleichzeitig ihre Gäste sein, denn schon begrifflich ist der Gastgeber vom Gast zu unterscheiden.Davon unbeschadet bleibt der Aufenthalt der Beschwerdeführer in der gegenständlichen Wohnung eine Freizeitwohnsitznutzung. Dies begründet sich darin, dass Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, TROG 2018 auf Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen abstellt. Nachdem die Eigentümer selbst Betreiber sind, können Sie denkunmöglich gleichzeitig ihre Gäste sein, denn schon begrifflich ist der Gastgeber vom Gast zu unterscheiden.

Insbesondere aus der Baubewilligung vom 16.10.2012 und der Benützungsbewilligung vom 06.07.2016 erschließt sich die Zulässigkeit einer gewerblichen Nutzung jedoch gerade nicht.

Wie bereits auf Sachverhaltsebene festgestellt, waren weder eine gewerbliche Nutzung noch die Nutzung als Freizeitwohnsitz antragsgegenständlich in den beiden Bauverfahren, die sich auf den Umbau der Gästepension bezogen haben (zuerst Umbau der Gästepension in eine Wohnanlage mit 10 Wohnungen und später die Teilung einer Wohnung), sodass der Verwendungszweck ausschließlich als Wohnnutzung festgelegt ist. Dies wird mit dem Spruch der Benützungsbewilligung ausdrücklich unterstrichen, wenn dort eine Wohnanlage mit 11 Wohnungen zur ständigen Deckung des ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedarfs (Hauptwohnsitze!!) erwähnt wird.

Die Verwendungszweckänderung von einer reinen Wohnnutzung in eine gewerbliche Nutzung ist auch nach der Widmungszulässigkeit des Bauplatzes zu beurteilen und ist eine derartige Verwendungszweckänderung jedenfalls bewilligungspflichtig nach § 28 Abs 1 lit c TBO 2018 (vgl VwGH 27.06.1996, 96/06/0156). Auch ergibt sich regelmäßig das Erfordernis der Überprüfung, inwieweit im Hinblick auf die Änderung des Verwendungszweckes ausreichend Pflichtabstellplätze (vgl § 8 TBO 2018) vorhanden oder gegebenenfalls zu schaffen sind. Die Verwendungszweckänderung von einer reinen Wohnnutzung in eine gewerbliche Nutzung ist auch nach der Widmungszulässigkeit des Bauplatzes zu beurteilen und ist eine derartige Verwendungszweckänderung jedenfalls bewilligungspflichtig nach Paragraph 28, Absatz eins, Litera c, TBO 2018 vergleiche VwGH 27.06.1996, 96/06/0156). Auch ergibt sich regelmäßig das Erfordernis der Überprüfung, inwieweit im Hinblick auf die Änderung des Verwendungszweckes ausreichend Pflichtabstellplätze vergleiche Paragraph 8, TBO 2018) vorhanden oder gegebenenfalls zu schaffen sind.

Hierzu ist anzumerken, dass die Bestimmung nach § 28 Abs 1 lit c TBO 2018 eine Änderung erfahren hat (LGBl Nr 46/2020).Hierzu ist anzumerken, dass die Bestimmung nach Paragraph 28, Absatz eins, Litera c, TBO 2018 eine Änderung erfahren hat Landesgesetzblatt Nr 46 aus 2020,).

Demnach bedarf die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen keiner Baubewilligung in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen.

Diese Ausnahmebestimmung kommt im gegenständlichen Fall schon deshalb nicht zum Tragen, da die Beschwerdeführer im gegenständlichen Gebäude nicht ihren Hauptwohnsitz haben.

Es ist sohin festzustellen, dass eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes der gegenständlichen Wohnung Top *** in Y, Adresse 2, durch die Beschwerdeführer erfolgt ist, wenn dort nunmehr anstelle der konsentierten Wohnung eine gewerbliche Beherbergung erfolgt.

Soweit die Wohnung von Ihnen selbst benutzt wird, liegt – wie bereits erwähnt - eine unzulässige Nutzung als Freizeitwohnsitz vor.

Eine – ganzjährige - Freizeitwohnsitznutzung aus einem anderen Blickwinkel gegeben:

Die Beschwerdeführer stützen sich auf die Übergangsbestimmung nach § 109 TROG 2016, wobei angeführt wird, dass eine rechtmäßige gastgewerbliche Nutzung zur Beherbergung von Gästen nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften bereits vor dem 30.06.2011 bestanden habe.Die Beschwerdeführer stützen sich auf die Übergangsbestimmung nach Paragraph 109, TROG 2016, wobei angeführt wird, dass eine rechtmäßige gastgewerbliche Nutzung zur Beherbergung von Gästen nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften bereits vor dem 30.06.2011 bestanden habe.

Auch wenn damals eine derartige Verwendung nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften zulässig war, so hat sich der baurechtliche Konsens des hier in Rede stehenden Gebäudes Adresse 2 aufgrund der oben genannten baurechtlichen Bewilligungen grundlegend in Wohnnutzung geändert.

Es ist erkennbar, dass mit dieser Übergangsbestimmung erreicht werden sollte, bestehende Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen nicht mit neuen Anforderungen zu konfrontieren, um nicht als Freizeitwohnsitze zu gelten.

In diesem Zusammenhang ist auf die erläuternden Bemerkungen zu § 105 TROG 2006, LGBl Nr 27/2006 idF LGBl Nr 47/2011, hinzuweisen. Diese Bestimmung stellte die Übergangsbestimmung im Zusammenhang mit den Änderungen von Anforderungen an Beherbergungsbetriebe dar, um nicht als Freizeitwohnsitze zu gelten. Den erläuternden Bemerkungen zu dieser Bestimmung ist unter anderem wie folgt zu entnehmen: „In diesem Zusammenhang ist auf die erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 105, TROG 2006, Landesgesetzblatt Nr 27 aus 2006, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr 47 aus 2011,, hinzuweisen. Diese Bestimmung stellte die Übergangsbestimmung im Zusammenhang mit den Änderungen von Anforderungen an Beherbergungsbetriebe dar, um nicht als Freizeitwohnsitze zu gelten. Den erläuternden Bemerkungen zu dieser Bestimmung ist unter anderem wie folgt zu entnehmen: „

„…Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist es notwendig, den Weiterbestand jener Betriebe, die bisher nicht als Freizeitwohnsitze gegolten haben und die nunmehr per definitionem zu Freizeitwohnsitzen würden, zu sichern. Dies geschieht, indem die betroffenen Betriebe vom Freizeitwohnsitzregime ausdrücklich ausgenommen werden…“

Dass mit der Übergangsbestimmung beabsichtigt war, diese Rechtswohltat auf gastgewerbliche Nutzungen zu erstrecken, die aufgrund baurechtlicher Bewilligungen - sohin unter aktiver Beteiligung des Eigentümers der baulichen Anlage – eine Änderung des Verwendungszweckes erfahren haben, die eine Beherbergung unzulässig machen, kann dem Gesetz nicht unterstellt werden, zumal erkennbar auf den Weiterbestand der Betriebe abgestellt wird. Durch die bereits erwähnte baurechtlich erfolgte Änderung des Verwendungszweckes kann von einem Weiterbestand des Betriebes im Sinn dieser gesetzlichen Bestimmung nicht die Rede sein. Insofern ist § 109 TROG 2016 auf den gegenständlichen Fall nicht anzuwenden. Der Sachverhalt, der der Rechtsprechung des LVwG-Tirol zugrunde gelegen hatte, die von den rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführern angezogen wurde (vgl LVwG-Tirol 2014/11/3249 vom 20.02.2015) unterscheidet sich vom gegenständlichen Sachverhalt insofern grundlegend, als dass im gegenständlichen Fall aufgrund der bewilligten Änderung des Verwendungszweckes von einem Weiterbestand der gewerblichen Nutzung nicht gesprochen werden kann. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol liegt es auf der Hand, dass sich ein Betrieb nicht auf diese Übergangsbestimmung stützen kann, wenn er entgegen dem Verwendungszweck, der in bezüglichen, nachfolgend ergangenen Baubewilligungen festgelegt ist, betrieben wird.Dass mit der Übergangsbestimmung beabsichtigt war, diese Rechtswohltat auf gastgewerbliche Nutzungen zu erstrecken, die aufgrund baurechtlicher Bewilligungen - sohin unter aktiver Beteiligung des Eigentümers der baulichen Anlage – eine Änderung des Verwendungszweckes erfahren haben, die eine Beherbergung unzulässig machen, kann dem Gesetz nicht unterstellt werden, zumal erkennbar auf den Weiterbestand der Betriebe abgestellt wird. Durch die bereits erwähnte baurechtlich erfolgte Änderung des Verwendungszweckes kann von einem Weiterbestand des Betriebes im Sinn dieser gesetzlichen Bestimmung nicht die Rede sein. Insofern ist Paragraph 109, TROG 2016 auf den gegenständlichen Fall nicht anzuwenden. Der Sachverhalt, der der Rechtsprechung des LVwG-Tirol zugrunde gelegen hatte, die von den rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführern angezogen wurde vergleiche LVwG-Tirol 2014/11/3249 vom 20.02.2015) unterscheidet sich vom gegenständlichen Sachverhalt insofern grundlegend, als dass im gegenständlichen Fall aufgrund der bewilligten Änderung des Verwendungszweckes von einem Weiterbestand der gewerblichen Nutzung nicht gesprochen werden kann. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol liegt es auf der Hand, dass sich ein Betrieb nicht auf diese Übergangsbestimmung stützen kann, wenn er entgegen dem Verwendungszweck, der in bezüglichen, nachfolgend ergangenen Baubewilligungen festgelegt ist, betrieben wird.

Somit ist hier auch die Bestimmung nach § 13 Abs 2 TROG 2016 beachtlich.Somit ist hier auch die Bestimmung nach Paragraph 13, Absatz 2, TROG 2016 beachtlich.

Die Beschwerdeführer nutzen die Räumlichkeiten der Wohnung und besteht daran Wohnungseigentum (vgl lit a leg cit). Dies bedeutet, dass die gesamte Wohnung Top *** nicht als Teil des Gastgewerbebetriebes zur Beherbergung von Gästen im Sinn der raumordnungsrechtlichen Bestimmungen über Freizeitwohnsitze anzusehen ist.Die Beschwerdeführer nutzen die Räumlichkeiten der Wohnung und besteht daran Wohnungseigentum vergleiche Litera a, leg cit). Dies bedeutet, dass die gesamte Wohnung Top *** nicht als Teil des Gastgewerbebetriebes zur Beherbergung von Gästen im Sinn der raumordnungsrechtlichen Bestimmungen über Freizeitwohnsitze anzusehen ist.

Nachdem die Wohnung unzweifelhaft nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird und auch keine der Ausnahmebestimmungen im Sinn des § 13 TROG 2016, insbesondere nicht die Ausnahmebestimmungen im Zusammenhang mit den Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen zum Tragen kommen, steht fest, dass der Beschwerdeführer diese Wohnung als Freizeitwohnsitz nutzen, was nicht zulässig ist.Nachdem die Wohnung unzweifelhaft nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird und auch keine der Ausnahmebestimmungen im Sinn des Paragraph 13, TROG 2016, insbesondere nicht die Ausnahmebestimmungen im Zusammenhang mit den Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen zum Tragen kommen, steht fest, dass der Beschwerdeführer diese Wohnung als Freizeitwohnsitz nutzen, was nicht zulässig ist.

Es war daher jedem der beiden Hälfteeigentümer die Benützung der Wohnung Top *** in der Y, Adresse 2, als Freizeitwohnsitz zu untersagen und daher abzuweisen.

Die Untersagung der weiteren Benützung gilt unverzüglich (vgl VwGH 23.02.1990, 85/18/0185). Die Verpflichteten sind sohin angehalten, dieser Untersagung unter Anspannung aller ihrer Kräfte nachzukommen.Die Untersagung der weiteren Benützung gilt unverzüglich vergleiche VwGH 23.02.1990, 85/18/0185). Die Verpflichteten sind sohin angehalten, dieser Untersagung unter Anspannung aller ihrer Kräfte nachzukommen.

Der Beschluss war deshalb erforderlich, da jeder Ehepartner hinsichtlich der Benützungsuntersagung des jeweils anderen Ehepartners nicht Partei des Verfahrens ist und die Beschwerde daher wechselseitig unzulässig ist.

Unbeschadet der Sichtweise, ob nun lediglich die Benützung der gegenständlichen Wohnung durch die Eheleute AA und BB eine Freizeitwohnsitznutzung darstellt oder - in Ansehung des § 13 Abs 2 lit a TROG 2016 - die Räumlichkeiten der Wohnung nicht zum Gastgewerbebetrieb gehören und sohin ganzjährig eine Freizeitwohnsitznutzung gegeben ist, wäre eine Untersagung der gewerblichen Benützung durch das Verwaltungsgericht nicht möglich gewesen. Dies begründet sich darin, dass sich die belangte Behörde ausdrücklich auf § 46 Abs 6 lit g TROG 2016 gestützt hat. Diese Norm stellt sich gegenüber der Bestimmung nach § 46 Abs 6 lit c TROG 2016 als die spezielle Norm dar, weshalb mit einer verwaltungsgerichtlichen Untersagung der gewerblichen Benützung nach lit c leg cit neben der Untersagung der Benützung als Freizeitwohnsitz nach lit g leg cit wohl eine Überschreitung der „Sache“ durch das Verwaltungsgericht einhergehen würde.Unbeschadet der Sichtweise, ob nun lediglich die Benützung der gegenständlichen Wohnung durch die Eheleute AA und BB eine Freizeitwohnsitznutzung darstellt oder - in Ansehung des Paragraph 13, Absatz 2, Litera a, TROG 2016 - die Räumlichkeiten der Wohnung nicht zum Gastgewerbebetrieb gehören und sohin ganzjährig eine Freizeitwohnsitznutzung gegeben ist, wäre eine Untersagung der gewerblichen Benützung durch das Verwaltungsgericht nicht möglich gewesen. Dies begründet sich darin, dass sich die belangte Behörde ausdrücklich auf Paragraph 46, Absatz 6, Litera g, TROG 2016 gestützt hat. Diese Norm stellt sich gegenüber der Bestimmung nach Paragraph 46, Absatz 6, Litera c, TROG 2016 als die spezielle Norm dar, weshalb mit einer verwaltungsgerichtlichen Untersagung der gewerblichen Benützung nach Litera c, leg cit neben der Untersagung der Benützung als Freizeitwohnsitz nach Litera g, leg cit wohl eine Überschreitung der „Sache“ durch das Verwaltungsgericht einhergehen würde.

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.32.1032.9