die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige;
Landesverwaltungsgericht Tirol
25.02.2019
LVwG-2018/15/1757-4
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde des Herrn AA, wohnhaft in Adresse 1, Princeton, Y, USA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom 25.07.2018, Zl ****, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von Euro 1.000,00 auf Euro 360,00 und die Ersatzfreiheitsstrafe von 93 Stunden auf 33 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
2. Gemäß § 17 VwGVG iVm § 64 Abs 1 und 2 VStG werden die Verfahrenskosten für das Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft X mit Euro 36,00 neu bestimmt.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:
Sie haben seit zumindestens Anfang des Jahres 2017 bis ca. 15.07.2017 im Standort W, Adresse 2, durch die entgeltliche, selbstständige und regelmäßige Beherbergung von Gästen in 2 Ferienwohnungen mit bis ca. 8 Personen das Gastgewerbe ausgeübt, obwohl Sie nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren.
Am 03.03.0217 wurden im Haus Adresse 2 in W 2 Urlaubsgästefamilien und in der Zeit vom 08.07.2017 bis 15.07.2017 zwei Gästefamilien beherbergt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 1 i.V.m. Paragraph 94, Ziffer 26 Gewerbeordnung 1994
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe (€): 1.000,00 | Gemäß: Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz GewO 1994 | Ersatzfreiheitsstrafe: 93 Stunden |
Außerdem wurde der Beschwerdeführer zur weiteren Zahlung eines Betrages zu den Kosten des Verfahrens von der belangten Behörde verpflichtet.
Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel, in welchem der Beschwerdeführer im Wesentlichen ausführte, dass es sich am Standort Adresse 2, W, um reine Raumvermietung handle und kein Gastgewerbe ausgeübt werde. Der Beschwerdeführer lebe mit seiner Familie in den USA und habe daher gar keine Möglichkeit, die laufende Betreuung vor Ort zu erledigen. Er habe nie Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Raummiete angeboten und diese habe auch niemand erbringen können, da niemand vor Ort anwesend gewesen sei. Auch habe nie eine Endreinigung durch den Beschwerdeführer oder Dritte stattgefunden, es handle sich dabei um eine Reinigungskaution.
Am 27.11.2018 wurde im gegenständlichen Verfahren eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Beschwerdeführer aus beruflichen Gründen nicht erschienen ist. Anwesend war seine Schwester, welche Kommanditistin der BB-KG ist und in der Wintersaison 2005/2006 selbst Vermietungen vorgenommen hatte. Die belangte Behörde hat an der Verhandlung nicht teilgenommen.
II. Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer ist Komplementär der BB-KG, mit Sitz in römisch fünf, Adresse 3. Seine Schwester CC (vormals CA) ist Kommandistin dieser Gesellschaft mit einer Haftsumme in Höhe von Euro 1.000,00. Das Grundstück **1, KG W, steht im Eigentum der DD-OEG, auf welchem sich drei Wohnungen befinden, welche durch den Beschwerdeführer persönlich vermietet werden. Der Beschwerdeführer hat weder einen Hauptwohnsitz noch einen Nebenwohnsitz unter der Adresse 2, W. Ursprüngliche Eigentümerin der Liegenschaft ist die Mutter des Beschwerdeführers gewesen, die die Wohnungen im Rahmen einer Privatzimmervermietung angeboten hat. Am 05.11.2007 wurde von Frau CC der Gemeinde W mitgeteilt, dass die Privatzimmervermietung eingestellt worden ist. Bis zum Jahr 2016 wurden die Wohneinheiten längerfristig vermietet. Seit Ende dieser Mietverträge wurden die Wohnungen nur mehr tage- bzw wochenweise vermietet, dies zu touristischen Zwecken. Eine anderwertige Verwendung der Wohnungen seit der Abmeldung wurde der Gemeinde nicht bekannt gegeben.
Nachdem die Mieter ausgezogen waren und die Wohnungen renoviert wurden, hat der Beschwerdeführer die Wohnungen über die Website „www.airbnb.de“ angeboten und über diesen Anbieter wurde die Kontaktaufnahme durchgeführt sowie auch Zahlungen abgewickelt. Auf der Website sind auch die angebotenen Leistungen und das Inventar ersichtlich. Eine Wohnung ist ausgestattet mit einem Doppelbett, zwei Einzelbetten sowie einer Schlafcouch, sohin geeignet zur Nächtigung für fünf Personen. Weiters können die Gäste eine Küche mit Herd, Backofen, Kaffeemaschine und Kühlschrank sowie Geschirrspülmaschine benutzen, es ist ein TV-Gerät sowie kostenloser Internetzugang vorhanden, auch stehen ein Badezimmer mit Familiendusche und Badewanne sowie Shampoo zur Verfügung. Die Gäste können im Keller die Waschküche benutzen, Waschmittel wird von Seiten des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt. Den Gästen steht ein Parkplatz zur Verfügung und neben der Waschküche ist ein Abstellraum um Ski und Skischuhe zu lagern. Zugang zu der Wohnung können sich die Gäste mit Hilfe eines Schlüssels verschaffen, welcher rechts neben der Eingangstür in einem Schlüsseltresor aufbewahrt ist. Die Zahlenkombination für den Tresor erhalten die Gäste in einer Begrüßungs- und Informationsemail. Als Kontaktperson vor Ort für Notfälle wurde vom Beschwerdeführer seine Schwester CC angegeben, wobei dies nur einmal der Fall gewesen ist, dass sich Gäste bei ihr gemeldet haben, da Frau CC kein Interesse an einer Kontaktaufnahme mit den Gästen gehabt hat.
Die drei Wohnungen unter der Adresse 2, W, hat der Beschwerdeführer über die Website „www.airbnb.de“ zur Vermietung unter dem Titel: „Viel Platz für die Familie auch im Urlaub“ zur Verfügung gestellt. Das Motto für die Wohnungen lautete: „…ideal für Wanderer, Mountainbiker, Bergsteiger und auch für Motorradfahrer, die im Sommer die exotische Strecke über den EE nach Italien bewältigen wollen“. Das Inventar der Wohnung sowie die Instandhaltung werden durch den Beschwerdeführer besorgt, gleiches gilt für die Endreinigung. Den Gästen der drei Wohnungen standen sowohl ein Parkplatz, eine Waschküche mit Waschmaschine und Waschmittel zur Verfügung und um im Winter Ski und Skischuhe lagern zu können, wurde von Seiten des Beschwerdeführers ein Abstellraum bereitgestellt.
Die Dauer der Unterbringung richtet sich nach den Vorstellungen der Gäste, so besteht die Möglichkeit die Wohnung mehrere Tage, Wochen oder auch länger zu mieten. Der Großteil der Gäste nutzt die Wohnung jedoch tage- oder wochenweise. Eine Stornierung ist jederzeit möglich, je nach Ausgestaltung ist die gesamte Bezahlung inklusive Gebühr rückerstattungsfähig. Kündigungsfristen oder sonstige Kündigungsmöglichkeiten sind nicht vorgesehen. Für die Unterkunft bezahlen die Gäste einen Pauschalpreis, welcher Miete, Strom, Betriebskosten, Kosten für das angebotene Internet bzw Fernsehen als Gesamtes abdecken, hinzu kommt eine Reinigungsgebühr. Eine zusätzliche Kaution für die Überlassung der Wohnung müssen die Gäste nicht leisten. Die Wohnungen werden überwiegend für Kurzaufenthalte zu touristischen Zwecken gebucht.
Angeboten und beworben werden die Wohnungen über die Internetseite „www.airbnb.de“. Kommt es über den Anbieter „Airbnb“ zur Buchung einer Wohnung, so wird der Vertrag zwischen dem Gastgeber als Vermieter und dem Gast als Mieter abgeschlossen. “Airbnb“ selbst tritt nur als Vermittler auf und wird weder Partei noch sonstiger Beteiligter zwischen den oben Genannten. Gastgeber schließen mit „Airbnb“ einen „Nutzungsvertrag“ ab und unterliegen den auf der Website ersichtlichen Vertragsbedingungen Der Gastgeber kann „Inserate“ schalten, welche den im Nutzungsvertrag vorgegebenen Vertragsbedingungen entsprechen müssen, die für jedermann einsehbar sind. „Airbnb“ übernimmt die Vermittlung von Gästen an Gastgeber und erhält für diese Tätigkeit eine „Servicegebühr“. Grundsätzlich verlangt „Airbnb“ 3 % auf Grundlage der Buchungssumme und zieht diesen Betrag automatisch dem Gastgeber vor der Auszahlung ab. „Airbnb“ tritt als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Gastgebers auf und übernimmt die vom Gast getätigte Einzahlungen. Dem Gastgeber wird nach Abzug von Steuern und der Servicegebühr der Restbetrag ausbezahlt. Auch der Gast leistet eine Servicegebühr in Höhe von 0 bis 20 % der Zwischensumme für die Buchung. Die Berechnung basiert auf verschiedenen Faktoren. „Airbnb“ ermöglicht Gastgebern sohin die Möglichkeit der Werbung für ihre Unterkünfte auf der Homepage von „Airbnb“. Weiters übernimmt „Airbnb“ die Zahlungsmodalitäten und den Zahlungsverkehr zwischen den Beteiligten. Sowohl der Gastgeber als auch der Gast können über den Kundenservice von „Airbnb“ oder direkt über die Internetseite Buchungsänderungen vornehmen und je nach Art der vom Gastgeber gewählten Stornobedingungen, erhält der Gast den vollen bezahlten Betrag, einen Teil oder nichts rückerstattet.
Der Preis pro Nacht hat Euro 39,00 betragen, die Reinigungsgebühr ist mit einem Pauschalpreis von Euro 45,00 angegeben und es ist eine Service Gebühr in Höhe von Euro 24,00 fällig gewesen. Die Endreinigung hat der Beschwerdeführer organisiert und sie ist durch eine Person vor Ort durchgeführt worden. Für längere Aufenthalte hat es einen Monatsrabatt in Höhe von 30% gegeben und der Aufenthalt ist unter gewissen Bedingungen stornierbar gewesen. So hat man bis sieben Tage vor dem Check-In eine Rückerstattung in Höhe von 50% (abzüglich der Service Gebühr) erhalten, bei einer Stornierung innerhalb von sieben Tagen vor dem Check-In sind keine Zahlungen rückerstattet worden. Die Service Gebühr ist nur erstattungsfähig gewesen, wenn die Stornierung vor dem Check-In und innerhalb von 48 Stunden nach der Buchung erfolgt ist. Beim Nächtigungspreis hat es sich um einen Pauschalpreis gehandelt, eine gesonderte Abrechnung der Miet-, Betriebs- und Stromkosten ist nicht vorgenommen worden (Stand 22.03.2017).
In den vom Beschwerdeführer vermieteten Wohnungen unter der Adresse 2, W, sind vom 26.12.2016 bis 03.01.2017 vier Gäste aufhältig gewesen und auch am 07.02.2017 sind Gäste angetroffen worden. Von 23.02.2017 bis 03.03.2017 haben drei erwachsene Personen für acht Nächte in einer Wohnung des Beschwerdeführers verbracht. Für diesen Aufenthalt hat der Beschwerdeführer inklusive einer Service Gebühr in der Höhe von Euro 88,06 den Gesamtbetrag von Euro 1.082,35 verlangt. Am 03.03.2017 wurde im Haus des Beschwerdeführers noch eine weitere 4-köpfige Familie im Parterre als Gäste angetroffen.
Weiters hat die Polizeiinspektion U bei einer Überprüfung am 28.08.2017 zwei deutsche Familien mit Kindern im Mietobjekt angetroffen. Diese sind vom 08.07.2017 bis zum 15.07.2017 für den Gesamtbetrag in der Höhe von Euro 490,00 pro Woche dort aufhältig gewesen. Eine weitere 4-köpfige Familie hat ihren Aufenthalt 16.08.2017 bis zum 23.08.2017 in einer der Wohnungen des Beschwerdeführers verbracht. Pro Nacht verlangte der Beschwerdeführer Euro 40,00, dazu eine Reinigungsgebühr in Höhe von Euro 95,00 sowie eine „AirBnb Service Gebühr“ in Höhe von Euro 13,50, Gesamtkosten sohin Euro 361,50 für sieben Nächte (Stand 03.10.2017). Für die dort untergebrachten Gäste hat der Beschwerdeführer weder eine Tourismusabgabe entrichtet noch diese bei der Gemeinde für die Dauer ihres Aufenthaltes gemeldet.
Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer die Endreinigung der Wohnung jedenfalls selbst vorgenommen bzw durch eine dritte Person vornehmen lassen.
Im Herbst 2017 hat der Beschwerdeführer die Wohnungen für einen Preis von Euro 49,00 pro Nacht angeboten, die Reinigungsgebühr hat Euro 95,00 betragen. Entgegen den angebotenen Leistungen zum Stand 22.03.2017 wurde kein TV-Gerät mehr angeboten und die Gebühr für die Reinigung wird als „Reinigungskaution“ bezeichnet.
Mit Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom 25.10.2017, Zl ****, wurde dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung der Vermietung im Standort W, Adresse 2, untersagt.
III. Beweiswürdigung:
Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde.
Dass die BB-KG Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft ist, ergibt sich aus dem Grundbuch. Die Feststellungen zur früheren Nutzung der Liegenschaft beruht auf der Aussage der Schwester des Beschwerdeführers werden.
Dass die Wohnungen auf der Website „www.airbnb.de“ angeboten wurden, ergibt sich aus den im Akt beiliegenden Auszügen von der Website und ist nicht strittig. Aufgrund dieser Auszüge konnten auch die Feststellungen zu den durch den Beschwerdeführer angebotenen Leistungen und Ausstattungen getroffen werden. Dass die Gäste sowohl den Parkplatz, die Waschküche sowie den Abstellraum benutzen konnten, ergibt sich insbesondere aus dem E-Mail Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn FF.
Dies trifft ebenso auf die Bekanntgabe der Schwester des Beschwerdeführers als Kontaktperson vor Ort zu. Frau CC bestätigte dies auch in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2018, auch wenn dies nur einmal der Fall war.
Der Beschwerdeführer hat mit E-Mail vom 26.07.2017 angegeben, dass jemand für die Reinigung vor Ort ist bevor die Gäste anreisen und nachdem sie wieder abreisten. Dies entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bei solch kurzfristigen Aufenthalten die Reinigung durch den Eigentümer der Wohnungen bzw durch Dritte vorgenommen wird, da die Gäste, insbesondere bei Kurzaufenthalten, nicht die Reinigung übernehmen, bevor sie überhaupt die Unterkunft betreten. Zwar bringt der Beschwerdeführer im weiteren Verfahren vor, er habe niemanden für die Endreinigung vor Ort gehabt und es handle sich nur um eine „Reinigungskaution“, jedoch ergibt sich aus dem schriftlichen E-Mail Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und Frau GG, Mitarbeiterin des Tourismusverbandes T, vom 26.07.2017, dass dem nicht so ist. Der Beschwerdeführer hat selbst in seiner E-Mail angegeben, dass die Reinigung durchgeführt wurde. Insofern handelt es sich bei der späteren Bestreitung des Vorhalts, dass eine Reinigung erfolgt, um eine reine Schutzbehauptung.
Die einzeln festgestellten Aufenthalte von diversen Gästen und Bewohnern konnten einerseits aufgrund der Anzeige der Polizeiinspektion U vom 28.08.2017, dem Überprüfungsbericht von Herrn JJ vom Amt der Tiroler Landesregierung Abteilung Tourismus sowie aufgrund der elektronischen Schriftwechsel zwischen den Gästen und dem Beschwerdeführer getroffen werden. Aufgrund dieser Schriftwechsel sowie den Angaben auf der Website von „www.airbnb.at“ konnten auch die Preise pro Nacht, die Höhe der Reinigungsgebühr und der Service Gebühr sowie die Möglichkeit der Stornierung festgestellt werden. Weiters blieben die Aufenthalte sowie die Höhe der Preise von Seiten des Beschwerdeführers unbestritten. Dass es sich um einen Pauschalpreis handelt und keine Aufteilung zwischen Miet-, Betriebs- und Energiekosten erfolgt wie bei einem üblichen Mietverhältnis, ergibt sich aus den Angaben des Beschwerdeführers auf der Website sowie aus dem restlichen Akteninhalt.
IV. Rechtslage:
Paragraph eins, GewO 1994
Geltungsbereich
(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.
(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.
(…)
Paragraph 2, GewO 1994
(1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:
(…)
(…)
Paragraph 94, GewO 1994
Reglementierte Gewerbe
Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:
(…)
(…)
Paragraph 111, GewO 1994
Gastgewerbe
(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26,) bedarf es für
(2) Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für
(3) Unter Verabreichung und unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.
(4) Unbeschadet der den Gastgewerbetreibenden gemäß Paragraph 32, zustehenden Rechte stehen ihnen noch folgende Rechte zu:
(…)
Paragraph 366, GewO 1994
Strafbestimmungen
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
(…)
Privatzimmervermietungsgesetz
Paragraph eins,
Anwendungsbereich
(1) Die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) im Sinne des Art. römisch fünf Litera e, des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung unterliegt den Bestimmungen dieses Gesetzes.
(2) Als Fremde im Sinne dieses Gesetzes gelten Personen, die nicht zum ständigen Haushalt des Vermieters gehören und in der Wohnung des Vermieters gegen Entgelt zum Zwecke der Erholung vorübergehend Aufenthalt nehmen.
Privatzimmervermietungsgesetz
Paragraph 2,
Sachliche Voraussetzungen
(1) Die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung darf nur unter folgenden Voraussetzungen ausgeübt werden:
(2) Die zu vermietenden Räume müssen den bau-, feuer- und sanitätspolizeilichen Vorschriften entsprechen und nach den örtlichen Verhältnissen für die Beherbergung von Fremden geeignet sein.
Privatzimmervermietungsgesetz
Paragraph 3,
Persönliche Voraussetzungen
Der Vermieter und die zu seinem Haushalt gehörenden Personen müssen die für die Beherbergung von Fremden erforderliche Verläßlichkeit besitzen.
V. Erwägungen:
1. Gewerbliche Tätigkeit:
Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis vor, dass dieser die Beherbergung von Gästen in zumindest zwei Ferienwohnungen ausgeübt habe, obwohl er nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei.
Die Gewerbeordnung gilt gemäß Paragraph eins, Absatz eins, GewO 1994 für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, soweit die Paragraphen 2 bis 4 GewO 1994 nichts anderes bestimmen. Nach Paragraph eins, Absatz 2, leg cit wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zwecke dieser bestimmt ist.
Allerdings sind gewisse Tätigkeiten, unter anderem die gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, GewO 1994 als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Privatzimmervermietung, vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Auch die reine Raumvermietung unterliegt nicht den Vorschriften der Gewerbeordnung, wobei durch die Judikatur bisher noch nicht abschließend geklärt ist, in wie weit diese Ausnahme auch auf Vermietungen über Plattformen wie „Airbnb“ anzuwenden ist. Aus diesem Grund ist zu überprüfen, wie und in welchen konkreten Zusammenhängen diese Ausnahme vom Anwendungsbereich der GewO zu verstehen ist.
2. Historische Entwicklung:
Bereits mit dem „Kaiserlichem Patent, womit eine Gewerbe-Ordnung für den ganzen Umfang des Reiches, mit Ausnahme des venetianischen Verwaltungsgebietes und der Militärgrenze, erlassen, und vom 1. Mai 1860 angefangen in Wirksamkeit gesetzt wird“ vom 20.12.1859, hat der Gesetzgeber Bestimmungen geschaffen, die für „alle gewerbsmäßig betriebenen Beschäftigungen, sie mögen die Hervorbringung, Bearbeitung oder Umstaltung von ‚Verkehrsgegenständen‘, den Betrieb von Handelsgeschäften, oder die Verrichtung von Dienstleistungen und Arbeiten zum Gegenstand haben“, galten.
Gemäß Art römisch fünf) dieses Patentes fand für gewisse Beschäftigungen und Unternehmungen die damalige Gewerbeordnung keine Anwendung und zwar gemäß Litera e,) leg cit die in die Kategorie der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige. Schon damals hatte der Gesetzgeber die klare Intention, gewisse Ausnahmetatbestände von der Gewerbeordnung zu schaffen und diese eigens zu regeln.
Nach der in der Rechtsprechung des VfGH entwickelten Versteinerungstheorie dürfen dem Kompetenztatbestand des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 8, B-VG „Angelegenheiten des Gewerbes“ nur jene Angelegenheiten unterstellt werden, die zum 1.10.1925, das ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Kompetenztatbestandes, auch dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung im Zeitpunkt ihrer Schaffung zugekommen sind (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht10 (2014), Rz 275). In diesem Zusammenhang ist insbesondere Art römisch fünf) des Kundmachungspatentes von 1859 von großer Bedeutung, da Art römisch fünf) Litera e,) wortgleich zum Versteinerungszeitpunkt in der damals geltenden Gewerbeordnung in Rechtskraft stand. Deshalb kam der Verfassungsgerichtshof auch zum Schluss, dass eine häusliche Nebenbeschäftigung im Sinne des Art römisch fünf Litera e, des Kundmachungspatentes zur GewO keinesfalls eine Angelegenheit des Gewerbes ist (VfGH vom 25.06.1983, VfGH K II-2/72). Da die Privatzimmervermietung zum damaligen Zeitpunkt unter gewissen Voraussetzungen bereits unter die häusliche Nebenbeschäftigung fiel, wurde mit der B-VG Novelle 1974 die Privatzimmervermietung, also die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten, explizit ausgenommen.
Neben der schon in der GewO 1859 explizit erwähnten Ausnahme der Privatzimmervermietung weiters von Relevanz ist die bloße Raumvermietung auf in der Regel längere, unbestimmte Zeit. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.01.1987, Zl 85/04/0163, sowie im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16.06.1984, Slg Nr 10.050, haben sich die Gerichtshöfe damit auseinandergesetzt, welcher Inhalt dem Begriff „Gewerbe“ im Sinne des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 8, B-VG zukommt. Demnach fällt die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch nicht unter den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung, weil die bloße Raumvermietung (Miethausbesitz) im Allgemeinen nicht als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung angesehen werden kann vergleiche dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23.06.1963, Slg Nr 4227). Eine über die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch hinausgehende Tätigkeit unterlag hingegen am 01.10.1925 der Gewerbeordnung 1859 und wurde nach Lehre und Rechtsprechung stets als eine einen Zweig des Gast- und Schankgewerbes darstellende konzessionspflichtige Tätigkeit angesehen, sofern es sich nicht um eine gemäß Art römisch fünf Litera e, des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung 1859 als häusliche Nebenbeschäftigung vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommene Tätigkeit handelte.
In Tirol steht seit 01.11.1959 das Gesetz über die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietungsgesetz) in Kraft. Ziel war es, für die Privatzimmervermietung klar definierte Vorgaben zu erstellen um eine eindeutigere Abgrenzung zur Gewerbeordnung zu schaffen. Sohin ergibt sich aus Paragraph 2, Absatz eins, Privatzimmervermietungsgesetz, dass die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung nur ausgeübt werden darf, wenn die zu vermietenden Wohnräume Bestandteile der Wohnung des Vermieters sind und die Zahl der für die Beherbergung von Fremden bereitgestellten Betten zehn nicht überschreiten. Die mit der Beherbergung von Fremden verbundenen Dienstleistungen dürfen nur durch die gewöhnlichen Mitglieder des Hausstandes des Vermieters besorgt werden und die Beherbergung von Fremden darf die Unterbringung der zum Haushalt des Vermieters gehörenden Personen in gesundheitlicher und sittlicher Hinsicht nicht beeinträchtigen. Sollte eine dieser Voraussetzungen nicht vorliegen, so liegt im Regelfall eine gewerbliche Tätigkeit vor, die der Genehmigungspflicht der GewO 1994 unterliegt.
In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage vom 04.07.1972 über das Bundesgesetz, mit dem Vorschriften über die Ausübung von Gewerben erlassen werden (Gewerbeordnung 1972 – GewO 1972), wurde die Frage thematisiert, wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß Paragraph 185, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1972 (in der Fassung der damaligen Regierungsvorlage) konzessionspflichtigen Beherbergung verläuft. Aufgrund der Erkenntnisse des VwGH vom 09.11.1962, Slg Nr 5901, sowie vom 29.11.1963, Zl 1758/62, wurde auch vom Gesetzgeber die bis dahin geltende „Einzelfallbetrachtung“ weiterhin aufrechterhalten. So wird in der Regierungsvorlage ausgeführt, dass die „Grenzziehung zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß Paragraph 185, Absatz eins, Ziffer eins, konzessionspflichtigen Beherbergung nur im Einzelfall beurteilt werden wird können“. Insbesondere wird auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 08.11.1967, Zl 73/62, und vom 20.12.1967, Zl 320/67, hingewiesen, wonach allein die Erscheinungsform eines Betriebes für dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend ist. Weiters fließt in die Beurteilung mit ein, ob die erbrachten Dienstleistungen nach der Art des Beherbergungsbetriebes üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Hier hat der historische Gesetzgeber auch darauf abgestellt, dass diese (vom Kunden zu erwartenden und nach der Art des Beherbergungsbetriebes üblichen) Dienstleistungen entscheidend sind, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnwägen und ähnlichem um eine der Konzessionspflicht unterliegende Beherbergung handelt oder nicht. Gänzlich von einer Konzessionspflicht nach dem in der damaligen Fassung gleichlautenden Paragraph 185, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1972 ausgenommen werden sollten aufgrund der erläuternden Bemerkungen nur Dauermietverhältnisse in der bloßen Überlassung von Wohnräumen für einen in der Regel längeren, vielfach unbestimmten Zeitraum.
Aus diesen bisherigen Ausführungen ergibt sich daher, dass der historische Gesetzgeber das Überlassen von Räumlichkeiten nicht der Gewerbeordnung unterstellen wollte: Einerseits fällt darunter die Privatzimmervermietung als Erwerbszweig der häuslichen Nebenbeschäftigung, welche aufgrund der Versteinerungstheorie in die Kompetenz der Länder fällt und daher nicht der Gewerbeordnung unterliegt und andererseits die Überlassung von Wohnraum in Form von Dauermietverhältnissen.
Während die Abgrenzung zwischen der Privatzimmervermietung einerseits und einer Beherbergung von Fremden, die der Gewerbeordnung unterliegt, andererseits aufgrund der gesetzlichen Regelungen sowie höchstgerichtlicher Judikatur relativ klar gezogen werden kann, wurde bisher gesetzlich keine exakte Abgrenzung zur Unterscheidung einer gewerblichen Beherbergung und der bloßen Überlassung von Wohnraum für einen in der Regel nur kurzen Zeitraum erlassen.
3. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes:
Gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, bedarf es für die Beherbergung von Gästen einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26, GewO 1994). Wie bereits ausgeführt, obliegt es einer Einzelfallentscheidung, wo die Grenze einer Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, anmeldungspflichtigen Beherbergung verläuft (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, Paragraph 111, Anmerkung 5).
In einer Vielzahl von Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zeigt sich, dass diese Einzelfalljudikatur dem aktuellen Stand der Rechtsprechung entspricht und daher keine exakte Abgrenzung möglich ist. Allerdings haben sich durch diese Entscheidungen auch gewisse Kriterien herausgebildet, welche zumindest Anhaltspunkte dafür geben, ob die Wohnraumüberlassung der Gewerbeordnung unterliegt oder nicht. Es handelt sich dabei um ein bewegliches System, in welchem die vom Verwaltungsgerichtshof ausgearbeiteten Kriterien realisiert sein müssen, jedoch können diese in unterschiedlicher Intensität vorliegen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 29.11.1963, Zl 1758/62, festgehalten, dass Voraussetzung für eine Konzessionspflicht ist, dass die Beherbergung von Fremden gewerbsmäßig geschieht, dass sie nicht unter die im Art römisch fünf Litera e, des Kundmachungspatentes zur Gewerbeordnung normierten Ausnahme einer bloßen häuslichen Nebenbeschäftigung im Rahmen der örtlichen Übung fällt und zuletzt, dass es sich nicht um eine in die Verfügungsfreiheit des Liegenschafts- (Haus-)eigentümers fallende bloße Vermietung von Wohnraum handelt. In dem dem Erkenntnis aus dem Jahr 1963 zu Grunde liegenden Fall wurden einzelne Bettstellen gegen Entgelt angeboten, allerdings konnten die Arbeiter den Raum, in dem sich die Schafstelle befand, mit den Mietern der anderen Schlafstellen zusammen zu Wohnzwecken nutzen. Dienstleistungen wurden von Seiten des Beschwerdeführers bis auf die Beistellung von Bettwäsche keine erbracht und hat der Verwaltungsgerichtshof auch ausgeführt, dass es sich um keine Dienstleistung, sondern eine Sachmiete handle. In Bezug auf die bloße Vermietung führt er weiters aus, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 09.11.1962, Zl 1613/61, zwar die Frage offengelassen hat, ob bei einer bloßen Überlassung von Räumen zum Gebrauch von einer Fremdenbeherbergung gesprochen werden müsse, er hat aber festgestellt, dass eine Beherbergung von Fremden im Sinne der Gewerbeordnung dann vorliegt, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung der Räume damit überlicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen, dass, wenn es an Dienstleistungen fehle, die Frage, ob es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung handelt, anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden kann. Nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist aber eine konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung in der Regel nur dann anzunehmen, wenn Wohnräume zur Verfügung gestellt werden und nicht, wie im Anlassfall, nur einzelne Bettstellen. Der Verwaltungsgerichtshof führte im Erkenntnis weiter aus, dass diese Abgrenzungsmerkmale insbesondere am Gegenstand des Vertrages, Dauer des Vertrages, Verabredungen in Ansehung der Kündigung und der Kündigungsfristen, Nebenverabredungen über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider, Beheizung und dergleichen sowie über die Art und Weise, in welcher der Betrieb sich nach außen darstellt, getroffen werden können. Es wird jedenfalls von einer Beherbergung von Fremden gesprochen werden müssen, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung der Räume damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, Paragraph 111, Rz 7).
Im Erkenntnis vom 03.05.1967, Zl 1519/66, verweist der Verwaltungsgerichtshof auf die bereits oben zitierte Entscheidung vom 29.11.1963, Zl 1758/62, und führt konkretisierend aus, dass für den Fall, dass wenn üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen nicht erbracht werden, es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung handle, wenn unter Bedachtnahme auf alle in Betracht kommenden Umstände noch von einer dem Wesen der Fremdenbeherbergung zurechenbaren Tätigkeit gesprochen, das heißt in ihr eine entgeltliche Gastaufnahme, erblickt werden kann. Erforderlich dafür wäre jedoch, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das, wenn auch in beschränkter Form, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät.
In der Entscheidung vom 08.11.1967, Zl 0073/67, hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholend ausgeführt, dass eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit erst dann gegeben sei, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise verbundene Dienstleistungen erbracht werden. Allerdings hat der Gerichtshof in diesem Zusammenhang auch dargetan, dass dann, wenn es an derlei Dienstleistungen fehle, die Frage, ob es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung handle, an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit zu beantworten ist, das heißt unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles, auch wie sich der Betrieb nach außen darstellt (in diesem Zusammenhang verweist der Verwaltungsgerichtshof auf das oben zitierte Erkenntnis vom 03.05.1967, Zl 1519/66). Im Anlassfall ging es um ein Massenquartier (15 Bettstellen in einem Raum) mit in völlig unzureichendem Maß beigestellter sanitärer Einrichtungen, wobei gelegentlich gesäuberte Bettwäsche beigestellt wurde. In einem solchen Beherbergungsbetrieb sind Dienstleistungen, die über die gelegentliche Beistellung von Bettwäsche hinausgehen, nicht üblich und müssen vom Kunden auch nicht erwartet werden. Der Betrieb stellt sich nach außen hin genau in der Art und Weise dar, wie es vom Kunden auch erwartet werden durfte.
In der Entscheidung vom 17.12.2009, Zl 2008/06/0050 ging es vordergründig um die Frage, ob es sich bei der vom Beschwerdeführer vermieteten Wohneinheit um die unzulässige Verwendung des Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des Paragraph 12, TROG 2006 (damalige Fassung) handelt. Der Beschwerdeführer brachte vor, dass die Vermietung dieser Wohneinheit der Beherbergung von Gästen diene, auch wenn dabei bloße Wohnraum bzw Schlafstättenüberlassung an Dritte stattfinde. Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich dabei mit dem in Paragraph 12, Absatz eins, Litera a, TROG 2006 verwendeten Begriff des „Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen“ auseinander und kam zu dem Schluss, dass der in Paragraph 12, Absatz eins, Litera a, leg cit genannte Begriff an die entsprechende Bestimmung des Paragraph 94, Ziffer 26, GewO 1994 anknüpft. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch gewisse Kriterien explizit herausgearbeitet, die für eine gewerbliche Vermietung bzw für eine privatrechtliche Vermietung sprechen. So spricht für eine gewerbliche Vermietung unter anderem, dass die Geschäftsanbahnung über eine Internetseite erfolgt, die Dauer der Aufenthalte der Gäste nie über längere Zeiträume hinweg stattfindet, die Wohnungseinrichtung dem Vermieter gehört, Küchenutensilien vorhanden sind, Reparaturen vom Vermieter durchgeführt werden, von den Mietern keine Kaution zu hinterlegen ist, die Mieter in der Wohnung keine Veränderungen durchführen dürfen, keine unbefristete Vermietung erfolgt und die Miete ein Pauschalpreis ist. Für eine privatrechtliche Vermietung würde hingegen sprechen, wenn es in jedem einzelnen Fall zu einer individuellen Gestaltung der Miethöhe kommt, die Gästeanzahl bei Abschluss des Mietvertrages nur ungefähr festgesetzt wird, die Gäste bei ihrer Ankunft den Schlüssel aus einem mit Zahlencode gesicherten Safe selbst entnehmen müssen, die Gäste sämtliche Wäsche bzw Schlafsäcke selbst mitzubringen haben, ebenso Müllsäcke für Abfall und Reinigungsmittel für den Geschirrspüler sowie WC-Papier, die Gäste die Wohnung besenrein übergeben müssen, die Wohnung das ganze Jahr über zur Vermietung angeboten wird, die Gäste sämtliche Lebensmittel selbst besorgen müssen und keine Zubereitung oder Verkauf von Speisen oder Getränken stattfindet und keine Betreuungsperson vor Ort ist.
Auch in der Entscheidung vom 27.04.2011, Zl 2009/06/0009, wurde dem Beschwerdeführer die Überlassung eines Wohnobjektes zur Nutzung als Freizeitwohnsitz vorgeworfen, obwohl die Nutzung als Ferienwohnung nicht bewilligt war. Die belangte Behörde warf dem Beschwerdeführer eine Übertretung des Vorarlberger Raumplanungsgesetzes vor. Gemäß Paragraph 16, Absatz 2, zweiter Satz RPG 1996 gelten nicht als Ferienwohnungen unter anderem Wohnungen und Wohnräume, die Zwecken der „gewerblichen Beherbergung von Gästen“ dienen. In ähnlicher Weise greift auch hier der Verwaltungsgerichtshof zur Interpretation dieser Wendung auf das nach der Gewerbeordnung 1973 (heute Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994) entwickelte Verständnis zurück. Der Verwaltungsgerichtshof verweist in weiterer Folge darauf, dass, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung iSd GewO 1994 vorliegt, auf alle Umstände des Einzelfalles Bedacht zu nehmen ist, wobei auch hier wieder ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist. Die Beschwerdeführer hatten im vorliegenden Fall ein Appartement an ein Ehepaar dauervermietet, welches diesem über die Wintersaison 2005/2006 jederzeit zur Verfügung stand. Aufgrund dieses Nutzungsrechtes, das über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausging, wurde die gewerbliche Beherbergung verneint.
Zum Begriff der „gewerblichen Beherbergung von Gästen“ hat der VwGH im Erkenntnis vom 23.06.2010, 2008/06/0200, auch weiters ausgeführt, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist und hat wiederum darauf verwiesen, dass die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung vorliegt, stets eine Einzelfallentscheidung darstellt und unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Betriebes getroffen werden muss (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 Paragraph 111,, Rz 12a). So fällt die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit (entgeltliche Zurverfügungstellung von Appartements an Gäste für Erholungszwecke) unter die Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes (Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO³ (2011), Paragraph 111, Rz 7; vergleiche auch VwGH vom 27.01.1987, 85/04/0163). Im Anlassfall hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Erbringung von Dienstleistungen durch ihn selbst oder durch Dritte der Annahme einer gewerblichen Beherbergung von Gästen iSd der GewO 1994 nicht entgegensteht. Die Annahme der belangten Behörde, es handle sich dabei um bloße Vermittlungstätigkeiten des Beschwerdeführers, sah der Verwaltungsgerichtshof für nicht gegeben an.
In der Entscheidung vom 24.06.2009, Zl 2008/15/0060, hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Frage, ob im Anlassfall Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb oder Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorliegen, mit dem Begriff der „gewerblichen Vermietung“ auseinandergesetzt. Von den Beschwerdeführern wurden drei Ferienwohnungen mit insgesamt zehn Betten sowie zehn Ferienwohnungen mit insgesamt 31 Betten vermietet. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Gebäudevermietung grundsätzlich um Vermögensverwaltung und wird erst dann zur gewerblichen Tätigkeit, wenn die laufende Verwaltungsarbeit jenes Maß überschreitet, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Liegenschaftsvermögens verbunden ist vergleiche VwGH vom 10.12.1997, Zl 95/13/0115). Dabei ist für den Verwaltungsgerichtshof entscheidendes Unterscheidungsmerkmal, ob, in welcher Richtung und in welchem Ausmaß die Tätigkeit des Vermieters über die bloße Überlassung des Bestandgegenstandes hinausgeht. Die oft erforderliche Werbetätigkeit allein vermag grundsätzlich keine gewerbliche Vermietung zu begründen, es muss eine weitere Tätigkeit des Vermieters, die über die bloße Nutzungsüberlassung hinausgeht, hinzutreten. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof aber auch ausgesprochen, dass eine Ferienwohnungsvermietung, bei der keinerlei Verpflegung der Gäste und keine alltägliche Wartung der Zimmer stattfindet, dann zu Einkünften aus einem Gewerbebetrieb führt, wenn eine verhältnismäßig größere Zahl von Wohnungen eine Tätigkeit bedingt, die über jene Tätigkeit, wie sie mit der bloßen Nutzungsüberlassung von Räumen üblicherweise verbunden ist, deutlich hinausgeht vergleiche auch VwGH vom 30.09.1999, Zl 97/15/0027). Nach dieser Judikatur deutet die kurzfristige Abgabe von Ferienwohnungen auf eine gewerbliche Vermietung hin, wie sie bei der gewerblichen Beherbergung von Fremden in Hotels und Fremdenpensionen typisch ist. Eine kurzfristige Vermietung mehrerer eingerichteter Ferienwohnungen erfordert nämlich in aller Regel eine Verwaltungsarbeit, die das bei bloßer Vermietung übliche Ausmaß deutlich übersteigt.
Auch in der abgabenrechtlichen Entscheidung vom 20.05.2010, Zl 2007/15/0098, wurde die Vermietung von Ferienwohnungen thematisiert. Bei der Zuordnung insbesondere von Interesse ist, dass sich der Vermieter stets um neue Feriengäste umsehen muss, bei jedem Wechsel der Gäste darauf zu achten hat, dass sich die Wohnungen und ihre Einrichtung in einem weiterhin vermietbaren Zustand befinden, was eine laufende Kontrolle sowie Reinigungsarbeiten beim Mieterwechsel erfordert und auch Nachbeschaffungen und Reparaturen bei der Wohnungseinrichtung bedingt.
4. Ergebnis:
Die Abgrenzung zwischen einer Vermietung außerhalb des Anwendungsbereichs der Gewerbeordnung und einer der GewO unterliegenden Beherbergung von Gästen wurde in der Judikatur vordergründig nicht immer einheitlich vorgenommen. Nach der früheren Rechtsprechung wurde auf die bloße Erscheinungsform des Betriebes mehr Gewicht gelegt. In der jüngeren Judikatur hat sich der Verwaltungsgerichtshof vermehrt auf die Erbringung zusätzlicher Dienstleistungen als Beurteilungskriterium gestützt (siehe auch Erlacher in Ennöckl/Raschauer/Wessely, Kommentar zur Gewerbeordnung 1994, Paragraph 111,, Rz 10 f). Jedoch hat der Verwaltungsgerichtshof auch in den jüngeren Entscheidungen stets betont, dass es auf das Zusammenwirken aller Umstände des Einzelfalles ankommt, ob eine der Konzessionspflicht unterliegende Tätigkeit vorliegt.
Neben der Judikatur zur GewO hat sicher der Verwaltungsgerichtshof wie oben dargestellt auch in seiner raumordnungsrechtlichen und abgabenrechtlichen Rechtsprechung mit der Frage auseinandergesetzt, wann von einer gewerblichen Vermietung auszugehen ist. Die dabei entwickelten Grundsätze können nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol für die Zuordnung der Vermietung von Wohnungen über Plattformen wie „Airbnb“ herangezogen werden.
Im Zusammenhang mit der Vermietung von Ferienwohnungen ist aus abgabenrechtlicher Sicht vor allem von Bedeutung, dass die reine Verwaltungsarbeit ab einer gewissen Anzahl an Wohnungen ausschlaggebendes Kriterium sein kann, ob es sich um Einnahmen aus einem Gewerbebetrieb oder um Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung handelt. Gefordert wird jedenfalls, dass Sonderleistungen erbracht werden, die während der Dauer des Nutzungsrechtsverhältnisses als Leistungen des Vermieters über die Raumüberlassung hinaus erbracht werden, wie etwa die Frühstückszubereitung, Inventar- und Bettwäsche sowie Geschirr und Küchengeräteüberlassung (VwGH vom 10.12.1997, Zl 95/13/0115).
Bei der vom Beschwerdeführer durchgeführten Vermietung der Wohnungen handelt es sich um eine Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994. Die Wohnungen wurden vom Beschwerdeführer selbst, zumindest seit dem Jahr 2016, in regelmäßigen Abständen verschiedenen Personen für eine jeweils unterschiedliche, aber stets kurze Dauer gegen Entgelt überlassen.
Als gewerbsmäßige Tätigkeiten kommen nur solche in Betracht, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 Paragraph eins, Rz 11). Der Beschwerdeführer hat die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt und war die Vermietung der Wohnungen unabhängig von der Länge der einzelnen vereinbarten Beherbergungen auf unbestimmte Zeitdauer ausgelegt. Der Beschwerdeführer hat die Wohnungen mehrere Male für kurze Dauer, zumindest seit dem Jahr 2016 bis ins Jahr 2017, vermietet. Für das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht iSd Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994 genügt die bloße Absicht, mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil erzielen zu wollen (Stolzlechner/Seider/Vogelsang, GewO2 (2018), Paragraph eins, Rz 3). Im vorliegenden Fall liegt diese Absicht jedenfalls vor, da die Wohnungen weder kostenlos noch zur reinen Tragung der Erhaltungskosten angeboten werden.
Wie bereits unter römisch fünf. 2. erwähnt, ist jedoch die als häusliche Nebenbeschäftigung durchgeführte Beherbergung von Fremden (Privatzimmervermietung) von der Konzessionspflicht ausgenommen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Beherbergung von Fremden durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betrieben wird. Da der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt in den USA hat, findet die von der Gewerbeordnung ausgenommene Privatzimmervermietung hier keine Anwendung.
Die zweite Ausnahme bilden Dauermietverhältnisse, die in der bloßen Überlassung von Wohnräumen für einen in der Regel längeren, vielfach unbestimmten Zeitraum bestehen (EB zu GewO 1972). Die Eigenart einer Vermietung über Plattformen wie „Airbnb“ legt nahe, dass diese nicht als vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommene Vermietung verstanden werden kann, sondern dass auf Grund der äußeren Erscheinungsmerkmale der Beziehungen zwischen dem Gast und dem Unterkunftsanbieter von einer Vermietung im Rahmen eines Gastgewerbes auszugehen ist:
Der Vertrag, der zwischen dem Gastgeber und dem Gast abgeschlossen wird, beinhaltet klassische Elemente des Beherbergungsvertrages (siehe dazu auch OGH vom 08.11.2011, 3 Ob 158/11y), insbesondere die Zurverfügungstellung von Wohnraum gegen Entgelt. Ein weiteres klassisches Element des Beherbergungsvertrages ist der Rücktritt von bzw die Stornierung der Buchung, welche im gegenständlichen Fall durch „Airbnb“ geregelt wird. Im Gegensatz zu einem im Sinne des ABGB abgeschlossenen Mietvertrages müssen sich die Parteien den Nutzungs- und Zahlungsbedingungen des Reisemittlers „Airbnb“ unterwerfen. Unter anderem haben der Gastgeber sowie der Gast Servicegebühren zu entrichten, die Parteien unterliegen gewissen „besonderen Bedingungen“, der Gastgeber hat zwischen drei von „Airbnb“ zur Verfügung gestellten Stornobedingungen zu wählen und für Schäden an Unterkünften oder sonstigen Streitigkeiten zwischen Gastgebern und Gästen stellt „Airbnb“ eine Art Schlichtungsstelle („Mediations-Center“) zur Verfügung. Weiters übernimmt „Airbnb“ die Schaltung von Werbung sowie die Vermittlungstätigkeit zwischen Gastgeber und Gast.
„Airbnb“ übernimmt sohin gegen ein Entgelt Tätigkeiten, die sonst dem Gastgeber selbst oblägen. Hintergrund der Vermietung von Wohnungen über Websites wie im vorliegenden Fall „Airbnb“ ist die Überlassung der Wohnung zu überwiegend touristischen Zwecken. Dies zeigt auch schon die ursprüngliche Benennung, „Airbnb“ wurde anfänglich unter dem Namen „Airbedandbreafkast“ geführt.
Aus der historischen Betrachtungsweise des Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ in Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 8, B-VG zeigt sich, dass die Beherbergung von Fremden, also die touristische Beherbergung, grundsätzlich der Gewerbeordnung unterliegt. Nicht der Gewerbeordnung unterworfen wurden explizit, wie bereits erwähnt, die Privatzimmervermietung als häusliche Nebenbeschäftigung und das Überlassen von Wohnraum zur Befriedigung eines längerfristigen Wohnbedürfnisses. Reisemittler, so wie „Airbnb“ sich darstellt, waren zum Versteinerungszeitpunkt in dieser Art und Weise nicht bekannt. Dem Wohnungseigentümer bietet sich durch „Airbnb“ die Möglichkeit, ohne größeren Aufwand Wohnungen regelmäßig für kurze Zeiträume zu vermieten. Alle Aufgaben, die den Bereich der Buchhaltung und der Verwaltung betreffen, werden dem Eigentümer durch die Zahlung eines Entgeltes durch „Airbnb“ abgenommen. Auch werden oft auftretende Probleme wie Rücktritt oder Stornierung von Buchungen sowie Zahlungsflüsse über „Airbnb“ abgewickelt, sodass der Vermieter für Dienstleistungen, die früher viel Aufwand bedeuteten und auch Betreuung vor Ort bedingten, nicht mehr verantwortlich ist.
Zum Zeitpunkt der Versteinerung war offensichtlich die – über die Privatzimmervermietung hinausgehende - kurzfristige Vermietung zu touristischen Zwecken der Gewerbeordnung zugeordnet. Diese Beherbergungseinrichtungen können von einem unbeschränkten Kundenkreis in Anspruch genommen werden. Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.11.1967, Zl 0073/67, ausgeführt hat, kommt es bei Beherbergungsbetrieben, die keine bzw Dienstleistungen in nur sehr untergeordnetem Rahmen anbieten, neben einer Vielzahl anderer Merkmale darauf an, was Kunden sich vom Betrieb erwarten dürfen. Über „Airbnb“ angebotene Wohnungen werden in der Regel mit wenig bis keinen Dienstleistungen gebucht, da der Gast sich in der gemieteten Wohnung wie „Zuhause“ fühlen soll und ihm die Möglichkeit überlassen wird, ob er, je nach gemieteter Unterkunft, ein mehr oder weniger an Dienstleistungen erhält. Über „Airbnb“ besteht auch die Möglichkeit, aus einem unbeschränkten Kundenkreis (Gäste auf der ganzen Welt haben ohne Probleme die Möglichkeit, eine Unterkunft zu mieten) seine Gäste auszuwählen. Aufgrund des häufigen Wechsels von Gästen in den Unterkünften hat der Unterkunftnehmer, aber auch der Unterkunftgeber ein erhöhtes Interesse daran, dass die Wohnungen einem gewissen Standard entsprechen.
Werden sohin auch Dienstleistungen erbracht (Reinigungen, Verpflegung, sonstiger Service), wenn auch nur in sehr untergeordnetem Rahmen, so fällt die Vermietung in den Anwendungsbereich der GewO 1994. Im vorliegenden Fall übernimmt „Airbnb“ einen Großteil der Verwaltungstätigkeiten. Die durch einen Dritten gegenüber einem Gastgeber erbrachten Leistungen, welche auch in Form einer Service Gebühr entgeltlich vergütet werden, sind diesem (Gastgeber) zuzurechnen. Es kann für die Erbringung von buchhalterischen oder Verwaltungstätigkeiten nichts anderes gelten, als dies für die Durchführung anderer Dienstleistungen gegenüber Dritten gilt vergleiche auch VwGH vom 23.06.2010, Zl 2008/06/0200).
In einer Gesamtschau ergibt sich daher, insbesondere aufgrund der Ähnlichkeit des vorliegenden Vertrages mit der eines Beherbergungsvertrages, der, wenn auch nur in sehr eingeschränktem Ausmaß erbrachten Dienstleistungen, inklusive der zur Verfügung gestellten Waschküche, dem Abstellraum, der möblierten Wohnung und von Haushalts-, Unterhaltungs- und Küchengeräten, dem Instandhalten der Wohnungen durch den Gastgeber sowie dem Offerieren auf der Website eines Reisemittlers an einen unbestimmten Personenkreis, die kurze Verweildauer der Gäste zu touristischen Zwecken und darüber hinaus dem pauschalierten Entgelt, welches neben dem Mietzins die Kosten für Internet, Wasser und Strom enthält und zuletzt der im Zusammenhang mit der Buchung von „Airbnb“ Wohnungen geringe Anspruch des Gastes an zu erbringenden Dienstleistungen, dass im vorliegenden Fall die vom Beschwerdeführer vermieteten Wohnungen der GewO 1994 unterliegen.
Zumal der Beschwerdeführer aber über keine gewerberechtliche Befugnis dafür verfügt hat, steht die Übertretung in objektiver Hinsicht fest.
Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was Zweifel an seinem Verschulden aufkommen ließe. Die Übertretung steht sohin auch in subjektiver Hinsicht fest, wobei beim Ausmaß des Verschuldens von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Auch liegt keine unverschuldete Rechtsunkenntnis vor, da sich der Beschwerdeführer nicht bei der zuständigen Behörde darüber erkundigt hat, in wie fern für die Vermietung eine gewerberechtliche Genehmigung erforderlich ist oder nicht: Nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde können im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden (VwGH 18.05.2010, 2009/09/0122).
5. Zur Strafbemessung:
Nach Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von ca 28% des vorgesehenen Strafrahmens verhängt und dies damit begründet, dass der Unrechtsgehalt der begangenen Übertretung erheblich sei, da ein öffentlich-rechtliches Interesse daran bestehe, dass Gewerbe nur von befugten Unternehmern ausgeübt werden und die verhängte Geldstrafe in dieser Höhe erforderlich sei, um den Beschuldigten von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie allfälligen Sorgepflichten hat der Beschwerdeführer – auch in seinem Rechtsmittelschriftsatz – nicht gemacht, weshalb nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH eine Einschätzung vorzunehmen war. Dabei ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einer zumindest durchschnittlichen Vermögens- und Einkommenssituation des Beschwerdeführers auszugehen. Auch die Verwaltungsstrafbehörde ist von ausreichenden wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen vergleiche vorletzte Seite des angefochtenen Straferkenntnisses) und ist der Beschwerdeführer dieser Einschätzung zu keiner Zeit entgegengetreten.
Als mildernd war die Unbescholtenheit die des Beschwerdeführers sowie die lange Verfahrensdauer zu werten. Erschwerungsgründe oder sonstige Milderungsgründe sind im gegenständlichen Verfahren für das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht hervorgekommen, solche wurden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
In Gesamtwürdigung der vorstehenden Überlegungen zu den Strafzumessungsgründen ist die von der belangten Behörde für die gegenständliche Übertretung vorgesehene Geldstrafe von Euro 1.000,00 als überhöht zu beurteilen, wurde damit doch der zur Verfügung stehende Strafrahmen von Euro 3.600,00 zu fast 30% ausgeschöpft. Insbesondere da keine Erschwerungsgründe vorliegen und der Beschwerdeführer unbescholten ist, erweist sich aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol die Verhängung einer Geldstrafe im Ausmaß von ca 10% des vorgesehenen Strafrahmens als schuld- und tatangemessen. Vor diesem Hintergrund war auch der Betrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde entsprechend anzupassen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.
Konkrete Rechtsprechung zur Frage der Einordnung der Vermietung über Internetplattformen in Bezug auf die Anwendbarkeit der GewO ist soweit ersichtlich bisher nicht ergangen. Im gegenständlichen Fall war insbesondere die Frage zu klären, ob die Übernahme von Verwaltungstätigkeiten durch einen Reisemittler dem Vermieter zuzurechnen sind und daraus unter Berücksichtigung des eindeutig touristischen Zwecks der Vermietung, der Verrechnung einer Gesamtmiete ohne Aufteilung zwischen Miet-, Betriebs- und Energiekosten, der im Vergleich zu normalen Mietverhältnissen abweichenden Vertragsgestaltung im Hinblick etwa auf Stornobedingungen etc für die Unterbringung von Gästen im Rahmen einer Vermietung über „Airbnb“ eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe notwendig ist. Da sich die kurzfristige Vermietung im Zusammenhang mit Onlineanbietern in den letzten Jahren weit verbreitet hat, liegt auch keine Einzelfallentscheidung vor, sondern eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag. Dünser
(Richter)
ECLI:AT:LVWGTI:2019:LVwG.2018.15.1757.4