Landesverwaltungsgericht Tirol
14.07.2016
LVwG-2016/18/0665-3
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Alois Huber über die Beschwerde der Firma römisch zehn GmbH, Z, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Dr. AA, ebendort, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 25.02.2016, Zl V-***1, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung
zu Recht erkannt:
1. Gemäß Paragraph 28, VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Höhe der Sicherheitsleistung mit Euro 44.936,50 neu bestimmt wird.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 25.02.2016, Zl V-***1 lautet bis zur Rechtsmittelbelehrung wie folgt:
„Im Zuge einer Kontrolle der Finanzpolizei Y am 18.02.2016 um 10:30 Uhr im Schigebiet W im Bereich des U-Liftes in W, wurden fünf Arbeitnehmer (Schilehrer) der Firma Q Ski School mit Sitz in Adresse1 (Slowenien) kontrolliert. Dabei wurde festgestellt, dass Bestimmungen des Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetzes - AVRAG, Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993, i.d.F Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2014, (in der Folge kurz AVRAG) missachtet wurden. Aufgrund der Unstimmigkeiten führten die Kontrollorgane am 19.02.2016 um 11:30 Uhr beim Sitz des Betriebes römisch zehn GmbH in Z Adresse2 (Auftraggeber) Erhebungen durch und stellten fest, dass für insgesamt 18 Arbeitnehmer
• Meldungen (ZK03) gem. Paragraph 7 b, Absatz , in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Zif.1 verspätet erstattet wurden
• A1 Dokumente gem. Paragraph 7 b, Absatz , in Verbindung mit §7b Absatz 8, Zif.3 nicht bereitgehalten und ebenfalls
• Lohnunterlagen gem. Paragraph 7 d, Absatz , in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 4, Zif.1 nicht bereitgehalten wurden.
Die Auftragsverhältnisse stellten sich für die Kontrollorgane wie folgt dar:
Zwischen der Firma „X GmbH“ mit Sitz in Z, Adresse2 und der Firma „Q Ski School“ mit Sitz in Adresse1 (Slowenien) wurden den Kontrollorganen „Werkverträge“ vorgelegt. Aufgrund der Verträge wurde bekannt, dass Sie Auftraggeber der Firma „Q Ski School“ sind.
Es ergeht daher folgender
Spruch
Gemäß Paragraph 7 m, Absatz 2 und Absatz 3, AVRAG wird Ihnen aufgetragen, die Sicherheit von EUR 45.000,00 binnen zwei Wochen nach Erhalt dieses Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Y bei sonstiger zwangsweiser Eintreibung zu überweisen.“
Gegen diesen Bescheid hat die Firma römisch zehn GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Dr. AA, Z, Beschwerde erhoben. In dieser Beschwerde wie folgt ausgeführt:
„In umseitig bezeichneter Verwaltungssache gibt die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie Rechtsanwalt Ing. Dr. AA mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt hat. Der bevollmächtigte Vertreter beruft sich gem. Paragraph 10, AVG (Paragraph 8, RAO) auf die erteilte Vollmacht und erhebt für die Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y, Adresse3, GZ: V-***1, vom 25.02.2016, zugestellt am 26.02.2016, sohin binnen offener Frist, nachstehende
B e s c h w e r d e
an das Landesverwaltungsgericht Tirol,
wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Der angefochtene Bescheid wird in seinem gesamten Umfang angefochten.
1) Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Incoming-Reisebüro und ist spezialisiert auf englische Schülergruppen, welche zum Skifahren nach Österreich kommen. Dabei bietet die Beschwerdeführerin den Schülergruppen ein Komplettpaket an, welches den Transfer, die Unterbringung sowie die Schulskikurse beinhaltet.
Im Bereich der Schulskikurse arbeitet die Beschwerdeführerin mit einer slowenischen Skischule, nämlich der Firma Q Ski School, mit Sitz in Adresse1, zusammen. Zu diesem Zweck schließt die Beschwerdeführerin mit der genannten Skischule Werkverträge über die Erbringung von Skiunterricht ab.
Im Zuge einer Kontrolle der Finanzpolizei Y am 18.02.2016 im Skigebiet W seien fünf Arbeitnehmer (Skilehrer) der genannten slowenischen Skischule kontrolliert und sei hierbei festgestellt worden, dass Bestimmungen des AVRAG missachtet worden seien.
Im Rahmen dieser Erhebungen legte die Beschwerdeführerin den Kontrollorganen die zwischen ihr und der slowenischen Skischule geschlossenen Werkverträge sowie eine Aufstellung des noch an die slowenische Skischule zu leistenden Werklohns in einer Gesamthöhe von € 44.936,50 vor.
In weiterer Folge erließ die Finanzpolizei am 22.02.2016 einen Zahlungsstopp in Höhe eines Betrags von € 45.000,00 und beantragte bei der belangten Behörde den Erlag einer Sicherheitsleistung in derselben Höhe durch die Beschwerdeführerin.
Mit bekämpftem Bescheid trug die belangte Behörde der Beschwerdeführerin den Erlag einer Sicherheitsleistung in Höhe von € 45.000,00 auf und begründet dies damit, dass die Kontrollorgane der Finanzpolizei die oa. Übertretungen nach dem AVRAG festgestellt hätten, ein Zahlungsstopp in der oa. Höhe erlassen worden sei und die Strafvollstreckung gegen die Firma Q Ski School voraussichtlich nicht möglich sei, da diese ihren Sitz in Slowenien habe.
2) Zulässigkeit:
Die Zustellung des angefochtenen Bescheids erfolgte am 26.02.2016, die Rechtsmittelfrist beträgt 4 Wochen und ist die vorliegende Beschwerde daher fristgerecht erhoben.
3) Beschwerdegründe:
3.1.) Rechtswidrigkeit des Inhalts
a)
Die belangte Behörde stellt im Bescheid auf Seite 1 fest, dass im Zuge einer Kontrolle der Finanzpolizei Y am 18.02.2016 um 10:30 Uhr im Schigebiet W im Bereich des U-Liftes in W, fünf Arbeitnehmer (Schilehrer) der Firma Q Ski School kontrolliert worden seien und sei dabei festgestellt worden, dass Bestimmungen des AVRAG missachtet worden seien.
Gem. Paragraph 7 m, Absatz 3, AVRAG kann die Behörde dem Auftraggeber durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen, wenn der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, AVRAG vorliegt und auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Auftragnehmers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde.
Kardinale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Auftrags auf Erlag einer Sicherheitsleistung ist sohin das Vorliegen eines begründeten Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, AVRAG.
Wie oben ausgeführt, stellt die belangte Behörde im bekämpften Bescheid jedoch gerade keinen konkreten begründeten Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, AVRAG fest, sondern führt lediglich pauschal aus, dass fünf Arbeitnehmer (Schilehrer) der Firma Q Ski School kontrolliert worden seien und dabei festgestellt worden sei, dass Bestimmungen des AVRAG missachtet worden seien.
Durch welche Handlung oder Unterlassung welche konkreten Bestimmungen des AVRAG verletzt wurde, stellt die Behörde allerdings nicht fest. Genauso wenig stellt die Behörde fest, welche Übertretungen bei der Kontrolle der Finanzpolizei Y am 18.02.2016 um 10:30 Uhr im Schigebiet W festgestellt worden sind, insbesondere ob es sich um die Bestimmungen nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, AVRAG handelt, führt die belangte Behörde nicht aus und liegt mangels entsprechender Feststellungen gegenständlich
sohin auch kein begründeter Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, AVRAG vor.
In Anbetracht der obigen Ausführungen ergibt sich sohin, dass gegenständlich die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Auftrags auf Erlag einer Sicherheitsleistung gar nicht vorliegen und erweist sich der gegenständliche Bescheid sohin bereits aus diesem Grund als rechtswidrig.
b)
Die belangte Behörde stellt weiters fest, dass aufgrund der unter Punkt a) angeführten Unstimmigkeiten die Kontrollorgane am 19.02.2016 um 11:30 Uhr beim Sitz der Beschwerdeführerin Erhebungen durchgeführt hätten und festgestellt worden sei, dass für insgesamt 18 Arbeitnehmer Meldungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer eins, verspätet erstattet sowie A römisch eins Dokumente gem. Paragraph 7 b, Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer 3 und Lohunterlagen gem. Paragraph 7 d, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, nicht bereitgehalten worden seien.
Gem. Paragraph 7 b, Absatz 3, AVRAG hat der Arbeitgeber die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden.
Gem. Paragraph 7 b, Absatz 5, AVRAG hat der Arbeitgeber, sofern für die entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Absatz 3, am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen.
Gem. Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG hat der Arbeitgeber während des Zeitraums der Entsendung insgesamt den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmers für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich, wie die belangte Behörde selbst ausführt, um die Auftraggeberin der Firma Q Ski School. Arbeitgeberin der von der belangten Behörde angeführten Schilehrer ist nicht die Beschwerdeführerin sondern die Firma Q Ski School.
Die Beschwerdeführerin schließt lediglich Werkverträge mit der Firma Q Ski School über die Erbringung von Schiunterricht ab, zwischen der Beschwerdeführerin und den Mitarbeitern dieser Schischule bestehen keine rechtlichen Beziehungen. Der Beschwerdeführerin sind die Schilehrer der Schischule auch nicht bekannt.
Die Beschwerdeführerin treffen sohin die in den oa. Bestimmungen des AVRAG angeführten Pflichten nicht sondern treffen diese Pflichten ausschließlich die Firma Q Ski School. Demzufolge war die Beschwerdeführerin nie im Besitz von Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer der genannten Schischule, noch war sie im Besitz von Arbeitsvertrag, Dienstzettel, Lohnaufzeichnungen etc.
Mangels Vorliegens irgendwelcher Unterlagen oder Informationen über die Beschäftigung der Arbeitnehmer der genannten Schischule bei der Beschwerdeführerin konnten bei den von der belangten Behörde in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführten weiteren Erhebungen zwangsläufig weder derartige Unterlagen erlangt werden, noch konnten Übertretungen nach den Bestimmungen der Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, AVRAG festgestellt
werden und liegt sohin gegenständlich auch kein begründeter Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, vor. Ein solcher begründeter Verdacht ist jedoch kardinale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Auftrags auf Erlag einer Sicherheitsleistung.
Es bleibt auch völlig unverständlich, wie die belangte Behörde feststellen kann, dass bei Erhebungen beim Sitz des Betriebs der Beschwerdeführerin am 19.2.2016 um 11.30 Uhr festgestellt werden konnte, dass für insgesamt 18 Arbeitnehmer (der Schischule) Meldungen (ZK03) verspätet erstattet wurden und A1-Dokumente sowie Lohnunterlagen nicht bereitgehalten wurden. Weder aus den Protokollen der Amtshandlungen vom 19.2.2016 noch aus sonst irgendwelchen Beweisen ergibt sich auch nur der kleinste Hinweis, dass irgendwelche arbeitsrechtlichen Unterlagen bezüglich der Arbeitnehmer der genannten Schischule im Rahmen der genannten Amtshandlungen bei der Beschwerdeführerin zu Tage getreten wären bzw. dass über diese auch nur gesprochen worden wäre. Tatsächlich ist und war die Beschwerdeführerin auch nie im Besitz derartiger Unterlagen.
Nachdem diese Feststellungen sohin offensichtlich ohne jegliche Grundlage, sohin nicht nachvollziehbar, getroffen wurden, leidet der Bescheid an Rechtswidrigkeit des Inhalts.
In Anbetracht der obigen Ausführungen ergibt sich weiters, dass gegenständlich die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Auftrags auf Erlag einer Sicherheitsleistung gar nicht vorliegen und erweist sich der gegenständliche Bescheid sohin bereits aus diesem Grund als rechtswidrig.
Beweis: PV, für die der GF BB namhaft gemacht wird
Niederschrift vom 19.2.2016, 12.15 Uhr
Niederschrift vom 19.2.2016, 13.55 Uhr
c)
Die belangte Behörde führt in ihrem Bescheid weiter aus, dass die Strafvollstreckung gegen die Firma Q Ski School voraussichtlich nicht möglich sei, da diese ihren Sitz in Slowenien habe und sei deshalb der Beschwerdeführerin der Erlag einer Sicherheitsleistung gem. Paragraph 7, Absatz 2 und Absatz 3, AVRAG aufzuerlegen.
Diese Rechtsansicht der belangten Behörde ist unrichtig.
Der Gesetzgeber sieht den Erlag einer Sicherheitsleistung lediglich in jenen Fällen vor, in welchen der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den Paragraphen 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, vorliegt und auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers liegen, unmöglich [...] sein werde.
Der Gesetzgeber normiert sohin als unabdingbare Voraussetzung für den Erlag einer Sicherheitsleistung einerseits, dass bestimmte Tatsachen vorliegen und andererseits, dass aufgrund dieser bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der
Strafvollzug unmöglich sein werde.
Der bloße Verdacht, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug voraussichtlich nicht möglich sein werde - wie die belangte Behörde ausführt - reicht sohin nicht aus, um den Erlag einer Sicherheitsleistung zu verfügen.
Auch liegen gegenständlich gerade keine bestimmten Tatsachen vor, welche annehmen lassen können, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug unmöglich sein werde.
So hat die Firma Q Ski School ihren Sitz in Slowenien. Slowenien ist einerseits Mitglied der EU und kein Drittstaat und ist bereits aus diesem Grund nicht zu befürchten, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug unmöglich sein werde. Andererseits haben sowohl Österreich als auch Slowenien das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ratifiziert und den Rahmenbeschluss (2005/2014/JI) in nationales Recht umgesetzt.
Gegenständlich liegen sohin Regelungen vor, welche die Vollstreckung von österreichischen Strafbehörden verhängten Strafen gegenüber Straftätern mit (Wohn)Sitz in Slowenien erlauben.
Gem. oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist in Folge Vorliegens der oa. Regelungen gegenständlich keinesfalls davon auszugehen, dass bestimmten Tatsachen vorliegen, welche annehmen lassen können, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug unmöglich sein werde und hat die belangte Behörde sohin rechtsirrig die Unmöglichkeit der Strafvollstreckung angenommen vergleiche ua. VwGH 18.05.2011, Zahl 2010/03/0191).
Der Ordnung halber wird darauf hingewiesen, dass die obigen Ausführungen selbstverständlich auch für den Fall gelten, dass angenommen wird, dass bestimmte Tatsachen vorliegen, welche annehmen lassen können, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug wesentlich erschwert sein werde.
3.2.) Rechtswidrigkeit aufgrund Verletzung von Verfahrensvorschriften
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die ihr zukommende Begründungspflicht verletzt.
So beinhaltet der angefochtene Bescheid tatsächlich keinerlei Begründung sondern spricht die belangte Behörde lediglich pauschal aus, dass die Vertragspartnerin der Beschwerdeführerin, die Firma Q Ski School, ihren Sitz in Slowenien habe und die Strafvollstreckung daher voraussichtlich nicht möglich sei.
Es fehlt sohin an einer konkreten Begründung, weshalb die belangte Behörde annimmt, dass aufgrund des Sitzes der Firma Q Ski School in Slowenien die Strafverfolgung oder der Strafvollzug unmöglich [...] sein werde.
Gem. Paragraphen 58, Absatz 2 und 60 AVG sind Bescheide zu begründen und hat die Behörde der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.
Dies ist im gegenständlichen Fall nicht geschehen.
Zur Begründungspflicht von Bescheiden - wobei auch Ermessensbescheide oder verfahrensrechtliche Bescheide der Begründungspflicht unterliegen (VwGH 24.04.1996, 93/12/0248) - wird grundsätzlich ausgeführt, dass dem gesetzlichen Gebot, Bescheide zu begründen, von der Judikatur besondere Bedeutung beigemessen wird (VwSlg NF 1977 A; VfSIg 7071); es wird dies als Ausdruck eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens angesehen (VwGH 19.06.1990,087/08/0272; 23.09.1991; 23.09.1991, 91/19/0074; 19.11.2003, 2000/04/0175).
Durch die Begründung eines Bescheids, die nicht den Erfordernissen des Paragraph 60, AVG iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH entspricht, wird nicht nur die Partei des Verwaltungsverfahrens in der Verfolgung ihrer Rechte, sondern auch der Verwaltungsgerichtshof an einer nachprüfenden Kontrolle gehindert (VwGH 20.03.1984, 84/03/0248 u.a.). Ein Begründungsmangel bildet daher einen wesentlichen Verfahrensfehler (VwGH 29.11.1982, 82/12/0079).
Wie bereits dargelegt, kann gegenständlich aufgrund der fehlenden Begründung des angefochtenen Bescheids überhaupt nicht nachvollzogen werden, wie die belangte Behörde zu ihren Feststellungen gelangt ist und weshalb die Strafvollstreckung gegenständlich voraussichtlich unmöglich sei. Das bloße Anführen der Tatsache, dass die Firma Q Ski School ihren Sitz in Slowenien hat, reicht hiefür jedenfalls nicht aus und ist die belangte Behörde ihrer Begründungspflicht sohin nicht nachgekommen.
Der angefochtene Bescheid ist daher mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.
Die Beschwerdeführerin stellt sohin die
A n t r ä g e ,
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. eine mündliche Verhandlung durchführen und
2. in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y, GZ V-***1, vom 25.02.2016, ersatzlos aufheben, in eventu
3. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen.“
Der Beschwerde kam lediglich hinsichtlich der Höhe der zu leistenden Sicherheitsleistung Berechtigung zu.
Anlässlich der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung wurden BB, ein handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma römisch zehn GmbH, einvernommen und der erstinstanzliche Akt verlesen. Zudem wurden die auf Seiten der Finanzpolizei vorgelegten Urkunden, nämlich die Rechtsfertigung des CC zu Zl V-***2, V-***3, V-***4 und V-***5 bei der Bezirkshauptmannschaft Y anhängigen Verwaltungsstrafverfahren sowie die diesbezüglichen Stellungnahmen der Finanzpolizei vom 20.06.2016 sowie das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 08.01.2015 zu Zl Erk-***1 dargetan. Schließlich wurden die seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol bei der Bezirkshauptmannschaft Y eingeholten vier Anzeigen bzw Strafanträge dargetan.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachstehender Sachverhalt als erwiesen fest:
Aufgrund einer anonymen telefonischen Anzeige hinsichtlich einer nicht namentlich bekannten slowenischen Firma, welche englischen Schulkindern Skiunterricht erteile, wurden auf Ersuchen des regionalen Leiters der Finanzpolizei am 18.02.2016 in der Zeit von 10.30 Uhr bis 15.30 Uhr im Skigebiet von W Erhebungen durch die Finanzpolizei Y-S durchgeführt. Im Skigebiet, unter anderem im Bereich des U-Liftes und Umgebung, wurden DD, EE, FF, GG sowie HH bei Skilehrertätigkeiten für die slowenische Firma Q angetroffen und einer Kontrolle nach dem AuslBG sowie dem AVRAG unterzogen. Auf Verlangen der Kontrollorgane wurde jeweils der Identitätsnachweis, Versicherungsnachweis A1, Dienstvertrag in slowenischer und deutscher Sprache, sowie eine Seite der ZKO3-Meldung (jeweils Punkt 7 und Punkt 8 der Meldung) ausgehändigt. Weiters wurde bei einer Kindergruppe, welche von FF unterrichtet wurde, KK neben dem U-Lift angetroffen, wobei dieser angab, für die Firma römisch zehn GmbH als Reiseleiter tätig zu sein und die Kinder der englischen Schule, welche durch die Skilehrer der slowenischen Firma unterrichtet werden, zu betreuen. Mit dem vor Ort verantwortlichen Skilehrer LL und KK wurde sodann vereinbart, dass diese beim Finanzamt Y-S erscheinen, um unter Vorlage sämtlicher vorhandener Unterlagen den Sachverhalt niederschriftlich abzuklären.
LL gab sodann bei der niederschriftlichen Befragung an, seit ca Januar 2016 bei CC als Skilehrer beschäftigt zu sein. Die Tätigkeit für CC habe er bis Freitag dem 12.02.2016 im Skigebiet R in Kärnten ausgeübt und sei anschließend in der Nacht auf Samstag, dem 13.02.2016, zusammen mit weiteren 17 Skilehrern in Privat-PKWs nach W gereist. Nach einem gemeinsamen Skitag der Skilehrer habe sich LL mit den Reiseleitern der Firma römisch zehn GmbH und den Lehrern der zu unterrichtenden englischen Schülergruppen getroffen, um einen Treffpunkt für den Skiunterricht am Sonntag dem 14.02.2016 zu vereinbaren. Bei der niederschriftlichen Befragung legte LL sämtliche Identitätsnachweise, Versicherungsnachweise A1, Dienstverträge in slowenischer und deutscher Sprache sowie die vollständige ZKO3-Meldung von insgesamt 18, in W tätigen Skilehrern vor, wobei er dazu anführte, seine eigene ZKO3-Meldung, den Versicherungsnachweis A1 sowie den Dienstvertrag bereits vor seiner Abreise in R von CC erhalten zu haben, die restlichen Skilehrer hätten ihre Unterlagen jeweils selbst mitgeführt.
Laut Strafantrag zu FA-GZ ****1 hätten entsprechend Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG neben dem Arbeitsvertrag oder Dienstzettel auch Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort vom Arbeitgeber/innen bereitgestellt werden müssen. Zwar lägen die deutsch übersetzen Dienstverträge hinsichtlich der Skilehrer vor, doch würden neben den obligatorischen Stundenaufzeichnungen insbesondere jegliche Lohneinstufungsunterlagen (zur Ausbildung der Skilehrer) und Lohnaufzeichnungen (alles was noch fehlt, um einen konkreten und korrekten Lohn berechnen zu können: SV, Beitragszahlungen, Lohnzuschläge oder Abzüge, Diäten, KM-Gelder, Urlaubskartei usw) fehlen. Allein aufgrund der Dienstverträge sei eine Überprüfung des tatsächlichen Lohnes im Hinblick auf die gesetzliche Intention des AVRAG nicht möglich. Durch die Nicht-Bereithaltung der erforderlichen Lohnunterlagen am 18.02.2016 sei der Tatbestand des Paragraph 7 d, Absatz eins, erster und zweiter Satz AVRAG in Verbindung mit Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, AVRAG erfüllt. Die 18 slowenischen Skilehrer sind in diesem Strafantrag namentlich erwähnt.
Im Strafantrag zu Zl FA-GZ: ****2 wurde zudem erwähnt, dass den ausgehändigten ZKO3 Meldungen zu entnehmen sei, dass die Meldungen am 10.02.2016 erstattet worden seien, wobei der Beginn des Zeitraumes der Entsendung bei allen Meldungen mit 14.02.2016 angeführt sei.
CC wäre gemäß Paragraph 7, Absatz 3, AVRAG verpflichtet gewesen, die Entsendung von Arbeitnehmern spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) bekanntzugeben. Damit sei der Tatbestand des Paragraph 7 b, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer eins, AVRAG (Meldungen nicht rechtzeitig) erfüllt.
Im Strafantrag zu Zl FA-GZ ****3 wird ausgeführt, dass CC gemäß Paragraph 7, Absatz 5, AVRAG verpflichtet gewesen wäre, sofern für die gesamten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (A1) am Einsatzort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Nach Ansicht der Finanzpolizei sei CC dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, da die nötigen Erfordernisse in den vorgelegten Schriftstücken nicht vorhanden gewesen seien und damit die Richtigkeit der Formulare auch nicht gegeben gewesen sei. Bei diesen Formularen sei nämlich einerseits von 14 der 18 vorgelegten Formulare unter Punkt 5.1. (Angaben zum Arbeitgeber im Mitgliedsstaat) die W Bergbahnen AG, die R-Bergbahnen, die T-Bahnen-GmbH sowie P aufgeschienen. Bei zwei Dienstnehmern sei unter Punkt vier (Angaben Arbeitgeber) nicht die Firma CC sondern zwei andere slowenische Firmen genannt worden.
Deshalb sei der Tatbestand des Paragraph 7 b, Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer 3, AVRAG gegeben.
Zwischen der Firma römisch zehn GmbH in Z und der slowenischen Firma des CC besteht ein Vertragsverhältnis, wonach die slowenische Firma der Firma römisch zehn GmbH die entsprechenden Skilehrer für ihre Pauschalreise, beinhaltend Versicherung, Transport, Hotel, Skischule, Skiverleih und auch Abendunterhaltung, zur Verfügung stellen, wobei die Bezahlung pro Skilehrer und pro Tag erfolgt. Am 19.02.2016 bestand aufgrund dieses Vertragsverhältnisses eine offene Auftragssumme in der Höhe von konkret Euro 44.936,50 zu Gunsten der slowenischen Firma.
CC wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft J vom 04.03.2014, Zl STR-***1, wegen einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 7 i, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG - nach Erkenntins des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 08.01.2015, Zl Erk-***1 – zu einer Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,--, im Uneinbringlichkeitsfalle zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhalten. In diesem Verwaltungsstrafverfahren gab CC an, dass die verhängte Strafe in seinem Fall für das Familienbudget einen enormen Kostenpunkt darstellen würde, der den Lebensunterhalt für den zweijährigen MM gefährden könnte. Das Gehalt, das der Beschuldigte beziehe, betrage Euro 753,-- monatlich und reiche nämlich keineswegs für die Deckung der verhängten Strafe aus (2x Euro 1.320,-- in erster Instanz).
Diese Feststellungen ergeben sich aus den angeführten Strafanträgen der Finanzpolizei, in denen die zur Last gelegten Übertretungen im Detail ausgeführt worden sind. Die Feststellungen hinsichtlich des Vertragsverhältnisses zwischen der Firma römisch zehn GmbH in Z und CC richten sich nach den diesbezüglichen Ausführungen des BB anlässlich seiner Einvernahme am 19.02.2016 von der Finanzpolizei als auch anlässlich der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung. Die Feststellungen der Bestrafung des Beschuldigten durch die Bezirkshauptmannschaft J, herabgesetzt durch das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 08.01.2015 sowie die bezüglichen Angaben des CC zu seinen Einkommensverhältnissen, richtet sich nach dem von der Finanzpolizei vorgelegten Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 08.01.2015.
In rechtlicher Hinsicht ist wie folgt auszuführen:
Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach dem Paragraph 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, vor und ist aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werden, kann nach Paragraph 7 m, Absatz 3, AVRAG die Bezirksverwaltungsbehörde dem/der Auftraggeber/in bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in durch Bescheid auftragen, den noch zu leistende Werklohn oder das noch zu leistenden Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einen angemessenen Frist zu erlegen.
Nach Absatz 4, gilt als Werklohn oder als Überlassungsentgelt das gesamte für die Erfüllung des Auftrages oder der Überlassung zu leistende Entgelt. Nach Paragraph 7 m, Absatz 5, wirkt die Überweisung nach Absatz 3, für den/die Auftraggeber/in oder den/die Beschäftiger/in gegenüber dem/der Auftragnehmer/in oder dem/der Überlasser/in im Ausmaß der Überweisung schuldbefreiend. Nach Paragraph 7 m, Absatz 6, AVRAG darf die Sicherheitsleistung nicht höher sein, als das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe.
Gemäß Paragraph 7 m, Absatz 9, AVRAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde die Sicherheit für verfallen zu erklären, sobald sich die Strafverfolgung des Auftragnehmers oder der Auftragnehmerin oder des Überlassers oder der Überlasserin oder der Vollzug der Strafe als unmöglich erweist. Paragraph 17, VStG ist sinngemäß anzuwenden.
Paragraph 7 m, Absatz 3, AVRAG sieht vor, dass der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach dem Paragraph 7 b, Absatz 8,, 7i oder 7k Absatz 4, gegeben sein muss.
Der Strafantrag der Finanzpolizei zu Zl FA-GZ ****1 legt eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 7 i, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG zur Last und wurde diesbezüglich zu V-***4 seitens der Bezirkshauptmannschaft Y ein Verwaltungsstrafverfahren gegen CC eingeleitet. Als Strafandrohung besteht daher für jeden einzelnen Arbeitnehmer eine Geldstrafe bis zur Höhe von Euro 10.000,--.
Mit dem Strafantrag zu FA-GZ ****2 wurde eine Übertretung nach Paragraph 7 b, Absatz 8, AVRAG zur Last gelegt und wurde diesbezüglich zu Zl V-***2 gegen den Beschuldigten seitens der Bezirkshauptmannschaft Y ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Dabei besteht pro Arbeitnehmer eine Geldstrafe bis zur Höhe von Euro 5.000,--.
Schließlich ist zu erwähnen, dass mit Strafantrag zu FA-GZ ****3 Übertretungen des Paragraph 7 b, Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer 3, AVRAG zur Last gelegt worden sind und diesbezüglich zu Zl V-***3 seitens der Bezirkshauptmannschaft Y ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden ist. Pro Arbeitnehmer besteht hiefür eine Geldstrafe bis zur Höhe von Euro 5.000,--.
In diesen Verwaltungsstrafverfahren wird CC von den Rechtsanwälten I&I in Klagenfurt vertreten.
Aufgrund dieser Strafanträge ist jedenfalls davon auszugehen, dass der begründete Verdacht der in Paragraph 3 m, Absatz 3, AVRAG angeführten Verwaltungsübertretungen vorliegt.
Die Sicherheitsleistung übersteigt auch nicht das Höchstmaß der diesbezüglichen angedrohten Geldstrafen.
Weitere Voraussetzung für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach Paragraph 7 m, Absatz 3, ist, dass aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin (Auftraggeber/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sind.
Da CC von österreichischen Anwälten in den angeführten Verwaltungsstrafverfahren vertreten wird, ist davon auszugehen, dass die Strafverfolgung des Beschuldigten derzeit jedenfalls nicht unmöglich oder wesentlich erschwert ist. Allerdings ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol der Strafvollzug jedenfalls wesentlich erschwert. Dies aufgrund des Umstandes, dass der Beschuldigte seinen Wohnsitz in Slowenien hat und im bereits angeführten Strafverfahren in Kärnten angegeben hat, dass die verhängte Strafe von zweimal Euro 1.320,-- das Familienbudget und den Lebensunterhalt für den zweijährigen MM gefährden könnte. Sein Einkommen betrage lediglich Euro 753,-- monatlich und reiche keineswegs für die Deckung der verhängten Strafe aus. In Anbetracht dessen, dass, sollte der Beschuldigte tatsächlich bestraft werden, die Gesamtsumme der allenfalls zu verhängenden Strafen (18 Arbeitnehmer) in Anbetracht der anzuwenden Strafbestimmungen eine enorme Strafhöhe ergeben würde, ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass ohne die Sicherheitsleistung der Vollzug der allenfalls zu verhängenden Strafe jedenfalls wesentlich erschwert wäre.
Für die Firma römisch zehn GmbH stellt die aufgetragene Sicherheitsleistung keine weitgehende Einschränkung dar, zumal der ausstehende Werklohn des slowenischen Beschuldigten ohnehin, wie unbestritten ist, in dieser Höhe gegeben ist und die Überweisung dieser Sicherheitsleistung iSd Paragraph 7 m, Absatz 5, AVRAG schuldbefreiend wirkt. Damit ist vordergründig kein wirtschaftlicher Schaden für die Firma römisch zehn GmbH zu sehen. Aufgrund der Aufstellung dieser Firma war die Sicherheitsleistung entsprechend diesen Angaben geringfügig herabzusetzen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im gegenständlichen Fall existiert zu den vergleichbaren Bestimmungen des Paragraph 37, Absatz eins, VStG und Paragraph 37 a, Absatz 2, Ziffer 2, VStG eine umfangreiche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Alois Huber
(Richter)
ECLI:AT:LVWGTI:2016:LVwG.2016.18.0665.3