Landesverwaltungsgericht Tirol
04.05.2015
LVwG-2014/40/3370-4
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Hannes Piccolroaz über die Beschwerde der N Y, „Adresse“, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Purtscher, Maria-Theresien-Straße 42a, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde G vom 30.10.2014, Zl ****, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung
zu Recht erkannt:
1. Gemäß Paragraph 28, VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
römisch eins. Entscheidungswesentlicher Sachverhalt, Beschwerdevorbringen:
Mit Eingabe vom 30.06.2014 meldete die Beschwerdeführerin beim Bürgermeister der Gemeinde G gemäß Paragraph 17, Tiroler Raumordnungsgesetz 2011 nachträglich einen Freizeitwohnsitz an. Die Antragstellerin sei Eigentümerin des Hauses „Adresse“, welches auf dem Gst 14/2 in EZ *** GB *** G errichtet sei. Das angemeldete Haus sei am 31.12.1993 nach den damals gültigen raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden und solle weiterhin als solcher verwendet werden. Das Gebäude an der „Adresse“ werde als „Haus X“ bezeichnet, wobei dessen genaues Baujahr unbekannt sei, da es ca um 1920 errichtet, 1930, 1960 und 1986 um- bzw ausgebaut worden sei. Das Haus sei bereits 1964 zu touristischen Zwecken genutzt worden. Der USt-Erklärung für 1964 sei die Zimmervermietung als Betriebsart (Art des Unternehmens) angeführt und dazu angemerkt, dass es sich bei der Vermietung an Fremde nicht um Zimmervermietung sondern um die Vermietung einer ganzen Wohnung, ohne Bedienung, ohne Frühstück, ohne Ortstaxe handle. Das Haus sei bereits bei Inkrafttreten der ersten Freizeitwohnsitzregelgung am 22.09.1973 raumordnungsrechtlich unbedenklich als Freizeitwohnsitz im später verstandenen Sinn dieses Begriffes verwendet worden. Bei der Beurteilung der Nutzung zum Stichtag 31.12.1993 sei von folgender Nutzung auszugehen:
KG: 1 Wohnung, welche als Dn-Wohnung benutzt worden sei. Die Dn seien in einem Gastgewerbebetrieb beschäftigt gewesen, welches sich nicht im Haus befunden habe.
EG: 1 Wohnung, vermietet als „Chalet“ an Fremdenverkehrsgäste. Alle Räume, ausgenommen die Schlafzimmer, einer weiteren 2. Wohnung, ebenfalls touristisch genutzt.
1. OG: 1 Wohnung genutzt von der Eigentümerin sowie die Schlafzimmer der 2. Wohnung des EG
Das Haus sei damit am 31.12.1993 rechtmäßig als Freizeitwohnsitz benutzt worden, da es weder ein Apartmenthaus gewesen sei noch unter den Begriff der Privatzimmervermietung gefallen sei.
Das Haus werde derzeit als Gastgewerbebetrieb genutzt, solle aber in Zukunft weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet werden können, da die Ast aufgrund ihres Lebensalters ihre Gewerbeberechtigung wahrscheinlich in absehbarer Zeit zurücklegen und die 1993 ausgeübte Nutzung wieder aufnehmen wolle.
Es würden folgende Unterlagen gelegt:
Grundbuchauszug, Bilanz (Auszug) für das Kj 1993, Verkehrswertschätzung v Bm Ing. O vom 17.07.1979 und vom 13.05.1987, Umsatzsteuererklärung für 1964, Gewinnermittlung für das Kj 1975 und Prospekte.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Verwendung als Freizeitwohnsitz nach Paragraph 17, TROG 2011 nicht gegeben sind. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass das gegenständliche Grundstück als beschränktes Tourismusgebiet nach Paragraph 40, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 40, Absatz 6, TROG 2011 im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan der Gemeinde G festgelegt sei. Zum 31.12.1993 sei das Gst 14/2 als Fremdenverkehrsgebiet nach dem geltenden Tiroler Raumordnungsgesetz ausgewiesen. Die Antragstellerin sei seit 01.12.1972 durchgehend im Gebäude „Adresse“ mit Hauptwohnsitz gemeldet, was ein Auszug aus dem lokalen und zentralen Melderegister beweise. Von Seiten der Antragstellerin werde erklärt, dass die Wohnung im Untergeschoss von einem Dienstnehmer, welcher in einem, nicht im gegenständlichen Hause befindlichen, Gastgewerbebetrieb beschäftigt sei, bewohnt worden sei. Diese Wohnung sei demnach nicht zu Freizeitwohnsitzzwecken genutzt worden. Die Wohnung der Eigentümerin im Dachgeschoss sei von dieser entsprechend der Meldung im Melderegister hauptwohnsitzlich genutzt. Sie sei Betreiberin der Bar „D“ im Dorfzentrum und habe im gegenständlichen Gebäude tatsächlich gewohnt. Zwei Einheiten im Erdgeschoss und im Obergeschoss seien entsprechend der Angaben der Antragstellerin als Chalet an Fremdenverkehrsgäste vermietet. Durch die Vorlage des Prospektmaterials und der weiteren Unterlagen sei es für die Behörde eindeutig, dass es sich bei diesen Räumlichkeiten um eine Ferienwohnung mit einer Vermietung an dauernd wechselnde Feriengäste gehandelt habe. Eine Freizeitwohnsitznutzung, bei der ein Mieter eine Wohneinheit mittel- bis langfristig (mehr als zwei Monate) miete und dort seine Freizeit verbringe und im Übrigen die Wohnung leer stehe, könne zum Zeitpunkt 31.12.1993 in keiner Weise erkannt werden. Aus einem im Bauakt befindlichen Plan aus dem Jahr 1930 gehe hervor, dass im Kellergeschoss lediglich Kellerräume, im Erdgeschoss eine Küche, ein Wohnzimmer und zwei Zimmer und im Obergeschoss drei Einzelbettzimmer und ein Doppelbettzimmer geplant gewesen seien. Baubescheide bzw Planunterlagen, welche eine andere Nutzung bzw Umbauten vorgesehen hätten, hätten nicht aufgefunden werden können. Wie aus dem Wohnhaus mit einer Wohnung rechtmäßig laut Angaben der Antragstellerin vier Wohneinheiten entstanden seien, könne nicht nachvollzogen werden. Auch die Aussage, dass das Objekt derzeit als Gastgewerbebetrieb genutzt werde, obwohl dies von der Baubehörde untersagt worden sei, bzw eine entsprechende Änderung des Verwendungszweckes abgewiesen worden sei, sei bedenklich und bedürfe einer eingehenden baurechtlichen Prüfung.
In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass die belangte Behörde einen Lokalaugenschein durchzuführen gehabt hätte, die Beschwerdeführerin einzuvernehmen und den heutigen, aktuellen Stand des Ausbaues sowie der Art der Nutzung feststellen hätte müssen. Die Beschwerdeführerin lege zur Sicherheit das Protokoll der Verhandlung vom 18.08.1999 (**** BH K) und die Stellungnahme (unter anderem der Gemeinde G vom 11.08.1999) in diesem längst abgeschlossenen Gewerbeverfahren vor, da sich aus diesen Unterlagen ergebe, dass das Innere des Hauses „Adresse“ bekannt sein müsse. Dies unter anderem deswegen, da aufgrund des langen Bestandes und der Nutzung davon auszugehen sei, dass ein zur Gänze konsensgemäß errichtetes und genutztes Gebäude vorliege, für das eine aufrechte gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung bestehe. Bei der Beurteilung der vorliegenden nachträglichen Anmeldung sei also zunächst vor dem Hintergrund des am 31.12.1993 geltenden Paragraph 19 a, TROG 1984 zu prüfen, ob ein Freizeitwohnsitz im Sinn des damals verwendeten Begriffes vorgelegen habe. Dabei sei davon auszugehen, dass Paragraph 16 a, TROG die zeitlich erste Freizeitwohnsitzregelung gewesen sei, die den Begriff „Freizeitwohnsitz“ noch nicht verwendet und das ab dem 01.01.1994 geltende, allgemeine Freizeitwohnsitzverbot noch nicht gekannt habe. Den vorgelegten Prospekten sei eindeutig entnehmbar, dass Wohnungen als Chalet zur Verfügung gestellt werden, die entsprechende Ausstattung vorhanden sei und bei Bedarf auch Dienstleistungen (Beistellung von Bettwäsche und Handtüchern, Reinigung) erbracht würden. Damit sei weiter zu prüfen, ob das Haus der Beschwerdeführerin nach den damals geltenden baurechtlichen Vorschriften zu Freizeitzwecken genutzt werden durfte. Auch diese Prüfung zeige, dass die Art der Verwendung rechtmäßig gewesen sei, da die Baubewilligung aus dem Jahr 1930 stamme und nach den Vorschriften der TLBO erteilt worden sei. Für den vorliegenden Antrag habe dies zur Folge, dass die Nutzung des Gebäudes am 31.12.1993 auch baurechtlich unbedenklich gewesen sei, da die Nutzung als Chalet durch den erlaubten Wohnzweck gedeckt gewesen sei. Die belangte Behörde habe gesetzlich nicht gedeckte Kriterien angewandt, die weder im Paragraph 16 a, TROG 1984 vorgegeben waren, noch den geltenden Paragraph 13, TROG 2011 zu entnehmen seien. Dieser Bestimmung sei nicht entnehmbar, dass eine Wohneinheit mittel- bis langfristig (mehr als zwei Monate) vermietet und der Mieter dort seine Freizeit verbringe müsse, dies aber im Übrigen leer stehe. Die belangte Behörde habe überhaupt nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des Paragraph 17, Absatz eins, Litera b, TROG 2011 vorliegen, weswegen dies nachzuholen sei.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt sowie den Bauakt zum „Haus X“ auf Gst 14/2 KG G. Darüber hinaus fand am 28.04.2015 eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, anlässlich derer die Beschwerdeführerin einvernommen und von dieser ein Konvolut von Unterlagen, Fotos, Rechnungen, Reservierungsbestätigungen, Vorschreibungen über Aufenthaltsabgaben und Zahlungsbelegen vorgelegt wurde.
römisch II. Rechtslage:
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2011, LGBl Nr 56 (WV) in der Fassung LGBl 2014/187 (TROG 2011) lauten wie folgt:
㤠17
(1) Wohnsitze, die
a) am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden sind und
b) weiterhin als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen,
können vom Eigentümer oder vom sonst hierüber Verfügungsberechtigten letztmalig bis zum 30. Juni 2014 beim Bürgermeister nachträglich angemeldet werden.
(2) In der Anmeldung ist durch geeignete Unterlagen oder sonstige Beweismittel nachzuweisen, dass der Wohnsitz bereits am 31. Dezember 1993 als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist. Die Anmeldung hat weiters die Angaben nach Paragraph 14, Absatz eins, Litera a bis d zu enthalten. Bei Gebäuden mit mehr als drei im Wohnungseigentum stehenden Wohnungen, für die die Baubewilligung nach dem 21. September 1973 erteilt worden ist, ist weiters ein einstimmiger Beschluss aller Wohnungseigentümer oder an dessen Stelle eine gerichtliche Entscheidung vorzulegen, wonach der Verwendung der betreffenden Wohnung als Freizeitwohnsitz zugestimmt wird. Dieser Zustimmung bedarf es nicht für Gebäude auf Grundstücken, die am 31. Dezember 1993 als Sonderflächen für Apartmenthäuser gewidmet waren.
(3) Der Bürgermeister hat aufgrund der Anmeldung mit schriftlichem Bescheid festzustellen, ob der betreffende Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf. Die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz ist festzustellen, wenn die Voraussetzungen nach Absatz eins und im Fall des Absatz 2, dritter Satz weiters die wohnungseigentumsrechtliche Zustimmung zur Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegen. Anderenfalls ist die Unzulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz festzustellen. Im Fall des Absatz 2, dritter Satz gilt dies auch, wenn im betreffenden Gebäude im Zeitpunkt der Anmeldung bereits drei Wohnungen bestehen, die rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet werden oder hinsichtlich deren die wohnungseigentumsrechtliche Zustimmung zur Verwendung als Freizeitwohnsitz vorliegt.
(4) Bescheide über die Zulässigkeit der Verwendung eines Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz haben die Angaben nach Paragraph 14, Absatz eins, Litera a bis d zu enthalten.
(5) Parteien des Verfahrens sind der Eigentümer des betreffenden Wohnsitzes und, sofern dieser die Anmeldung erstattet hat, auch der sonst hierüber Verfügungsberechtigte. Im Fall des Absatz 2, dritter Satz sind weiters alle Wohnungseigentümer Parteien. Sie sind berechtigt, das Fehlen der wohnungseigentumsrechtlichen Zustimmung zur Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz geltend zu machen.
(6) Nach Paragraph 16, des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 in der Fassung des Gesetzes Landesgesetzblatt Nr. 28 aus 1997, anhängige Feststellungsverfahren sind nach den Absatz 2 bis 5 weiterzuführen. Der Nachweis nach Absatz 2, erster Satz ist nicht erforderlich, wenn sich der Verwendungszweck als Freizeitwohnsitz bereits aufgrund der Baubewilligung ergibt. Bescheiden über die Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitz ist die Baumasse im Sinn des Paragraph 61, Absatz 3, zweiter Satz des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 in der Fassung des Gesetzes Landesgesetzblatt Nr. 10 aus 1997, zugrunde zu legen.
(7) Bescheide, mit denen entgegen diesem Gesetz die Zulässigkeit der Verwendung eines Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz festgestellt wird, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler.
(8) Die Landesregierung kann durch Verordnung die für die Anmeldung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitze zu verwendenden Formulare festlegen.“
römisch III. Erwägungen:
Gemäß Paragraph 17, Absatz eins, TROG 2011 können Freizeitwohnsitze, die am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitze verwendet worden sind (Litera a,) und die weiterhin als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen (Litera b,), vom Eigentümer oder vom sonst hierüber Verfügungsberechtigten letztmalig bis zum 30. Juni 2014 nachträglich angemeldet werden.
Wie den Erläuternden Bemerkungen der mit LGBl 2011/47 neu geschaffenen Bestimmung des nunmehrigen Paragraph 17, TROG 2011 ua zu entnehmen ist, wurde damit die Frist zur Anmeldung von Freizeitwohnsitzen, die am 31. Dezember 1993 (dem Vortag des Inkrafttretens des seinerzeitigen Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994, mit dem erstmals eine im Wesentlichen der heutigen Rechtslage entsprechende Freizeitwohnsitzregelung geschaffen wurde) rechtmäßig bestanden haben, wieder eröffnet. An sich waren solche Freizeitwohnsitze spätestens bis zum 31. Dezember 1998 anzumelden, anderenfalls die Eigenschaft als Freizeitwohnsitz verloren ging. Es hat sich jedoch gezeigt, dass ungeachtet dieser mehrjährigen Anmeldefrist eine erhebliche Anzahl ehemals rechtmäßig bestandener Freizeitwohnsitze nicht angemeldet wurde. Solche Freizeitwohnsitze sollen letztmalig bis zum 30. Juni 2014 angemeldet werden können.
Die Genehmigung einer nachträglichen Anmeldung eines Freizeitwohnsitzes nach Paragraph 17, Absatz 3, TROG 2011 setzt sohin zwingend voraus, dass es sich beim angemeldeten Objekt um einen Wohnsitz handelt, und dieser zudem am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist und auch weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet werden soll.
Dass der betreffende Wohnsitz bereits am 31. Dezember 1993 als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist, ist in der Anmeldung gemäß Paragraph 17, Absatz eins, TROG 2011 vom Antragsteller durch geeignete Unterlagen oder sonstige Beweismittel nachzuweisen. Weiters hat die Anmeldung die Angaben nach Paragraph 14, Absatz eins, Litera a bis d TROG 2011 zu enthalten. Die Beweislast, dass der jeweils verfahrensgegenständliche Wohnsitz bereits am 31. Dezember 1993 rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist, liegt somit beim Antragsteller.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Wie der VwGH in ständiger Judikatur ausführt, ist der Nachweis nach Paragraph 17, Absatz 2, TROG 2011 durch Beweismittel im Sinne des Paragraph 46, AVG, insbesondere durch Urkunden, zu erbringen und reicht die bloße Glaubhaftmachung im Hinblick auf die gegeben Rechtslage nicht vergleiche VwGH 17.12.2014, Zl Ro 2014/06/0066; VwGH 16.10.2014, Zl Ro 2014/06/0050; ua).
Aus den im Bauakt der Gemeinde G einliegenden Planunterlagen aus dem Jahr 1930, verfasst von Baumeister N L geht hervor, dass im Kellergeschoss eine Speis, eine Waschküche und zwei Kellerräume, im Erdgeschoss ein Flur, eine Küche, ein Wohnzimmer, zwei Zimmer, ein Bad und ein WC sowie im Obergeschoss eine Veranda, ein WC, ein Bad und vier Zimmer errichtet worden sind. Im Jahr 1963 erfolgte die baubehördliche Bewilligung für den Umbau des Dachstuhles und im Jahr 1964 die baubehördliche Genehmigung für einen kleinen Vorbau des Wohnzimmers zum bewilligten Aufbau des Daches. Im Jahr 1971 erfolgte eine weitere baubehördliche Bewilligung für den Zubau eines Windfanges im Erdgeschoss und im Jahr 1999 die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Lagerraumes im Untergeschoss samt darauf errichtetem Parkplatz. Im Jahr 2000 wurde die baubehördliche Bewilligung für den Zubau eines Balkons und im Jahr 2001 die Baubewilligung für die Errichtung eines freistehenden Lagerraumes, Schneeschutz für Schneeräummaschine und eine Lärmschutzwand erteilt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde G vom 17.12.2003 wurde die beantragte Änderung des Verwendungszweckes von Wohnnutzung auf Nutzung als Gastgewerbebetrieb abgewiesen. Dieser Bescheid wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes vom 21.01.2004 und letztlich mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 16.04.2004 bestätigt.
Weiters wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft K vom 22.09.1999, Zl ****, der Beschwerdeführerin die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Restaurants im Standort „Adresse“ auf Gst 7 (nunmehr Gst 14/2) erteilt. Der Betriebsbeschreibung zufolge befinden sich die Betriebsräume im Erdgeschoss. Insgesamt stehen drei Gasträume mit 30 Sitzplätzen für die Verabreichung von Speisen und Getränken zur Verfügung. Die Betriebsküche befindet sich ebenfalls im Erdgeschoss. Darüber hinaus ist vorgesehen, eine Freiterrasse mit einer Größe von etwa 40 m² einzurichten. Auf dieser Freiterrasse sollen insgesamt 20 Steh- und Sitzplätze zur Verfügung gestellt werden.
Von der Beschwerdeführerin wurde im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eine Kopie aus dem Buch von Hans Thöni vorgelegt. Er war wohnhaft in G und war Chronist in der Gemeinde G. Das Haus römisch zehn soll damals im Jahr 1912 als Portierhaus errichtet worden sein. Eine Baubewilligung aus dem Jahre 1912 konnte jedoch weder im Bauakt der Gemeinde G aufgefunden noch von der Beschwerdeführerin vorgelegt werden.
Weiters wurde von der Beschwerdeführerin eine Vorschreibung der Aufenthaltsabgabe von Dezember 1998 bis April 1999, eine Reservierungsbestätigung des Tourismusbüros G vom 9.2.1997 für die Zeit vom 29.3.1997 bis 5.4.1997 für MR. Dr. Dr. D K und weitere Rechnungen bzw Reservierungsbestätigungen im Jahr 1997, Bescheide über die Festsetzung der Pflichtbeiträge ua für die Jahre 1993 und 1994 an den Tourismusverband G und zum Tiroler Tourismusförderungsfonds nach dem Tiroler Tourismusgesetz, ausgestellt von der Abt. Tourismus des Amtes der Tiroler Landesregierung vorgelegt.
Die Beschwerdeführerin gibt im Rahmen der Antragstellung vom 30.06.2014 an, dass zum Stichtag 31.12.1993 im Kellergeschoss eine Wohnung, welche als Dn-Wohnung benutzt worden sei, bestehe. Die Dn (gemeint Dienstnehmer) seien in einem Gastgewerbebetrieb beschäftigt gewesen, welcher sich nicht im Haus befunden habe. Bereits mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin die Nutzung als Freizeitwohnsitz im Kellergeschoss nicht auf. Eine „Wohnung“ ist im gegenständlichen Gebäude im Kellergeschoss baubehördlich nie genehmigt worden. Ausgehend von den im Akt einliegenden Plänen und Bescheiden ist eine Änderung des Verwendungszweckes von Keller bzw Waschküche und Speis in eine Wohnnutzung im Kellergeschoss baurechtlich nie genehmigt worden. Eine rechtmäßige Nutzung zu Wohnzwecken scheidet demnach baurechtlich bereits aus. Darüber hinaus ist nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht von einer Freizeitwohnsitznutzung des Kellergeschosses auszugehen, zumal diese selbst angibt, dass diese Wohnung als Dienstnehmerwohnung benutzt worden sei. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht gab die Beschwerdeführerin an, dass das „Appartement“ im Kellergeschoß die ganze Wintersaison vermietet gewesen sei. Im Kellergeschoss seien die Reiseleiter oder Skiguides vom Reisebüro untergebracht gewesen.
Dabei handelt es sich zweifellos nicht um einen Teil eines Gebäudes, der nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dient, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden soll. Bei einer Dienstnehmerwohnung wird davon auszugehen sein, dass diese Wohnung zur Befriedigung eines längerfristigen, zumindest jedoch während der aufrechten Dauer eines Dienstverhältnisses bestehenden Wohnbedürfnisses dient. Eine Nutzung zu Freizeit- bzw. Erholungszwecken scheidet nach allgemeiner Lebenserfahrung jedenfalls aus.
Für die Nutzung im Erdgeschoss gibt die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Anmeldung an, dass eine Wohnung vermietet als Chalet an Fremdenverkehrsgäste bestehe. Alle Räume, ausgenommen die Schlafzimmer einer weiteren zweiten Wohnung würden touristisch genutzt werden. Dazu gab die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung weiters an, dass das Chalet in der Wintersaison an ein Reisebüro übergeben worden sei und sie im Voraus bezahlt worden wäre während die Abwicklung mit den Gästen ausschließlich über das Reisebüro erfolgt sei.
Bei der Vermietung als Chalet an Fremdenverkehrsgäste ist zu prüfen, ob es sich dabei um eine Verwendung als Freizeitwohnsitz oder um eine (gewerbliche) Privatzimmervermietung handelt. Dazu bringt die Beschwerdeführerin vor, dass es sich um die Vermietung einer ganzen Wohnung ohne Bedienung, ohne Frühstück, ohne Ortstaxe handle. Andererseits geht aus den Gästeprospekten, die im Übrigen kein Datum aufweisen, hervor, dass Bettwäsche und Handtücher beigestellt würden, ebenso würde eine fallweise Reinigung nach Bedarf vermittelt. Die Chalets seien mit einem geräumigen Vorraum mit Schi- und Schuhständer, einem Gäste-WC sowie einem bequemen Wohn- und Esszimmer ausgestattet. Im ersten Stock befinde sich ein Aufenthaltsraum mit Kabelfernsehen und Videorecorder. Aufgrund dieser Beschreibung des „Chalet X“, das nicht im Verzeichnis der Freizeitwohnsitze eingetragen ist, wird vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes unbestreitbar zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet.
Freizeitwohnsitze (der Begriff selbst wurde erst mit dem TROG 1994, LGBl 1993/81 – siehe dort Paragraph 15, „Beschränkungen für Freizeitwohnsitze“ - eingeführt) waren im fraglichen Zeitraum 1980 bis Ende 1993 nur in ganz engen Grenzen nach den hiefür geltenden raumordnungsrechtlichen Vorschriften zulässig vergleiche etwa den mit der 1. Raumordnungsnovelle zum TROG 1972, LGBl 1973/70 eingeführten Paragraph 16 a, „Sonderfläche für Apartmenthäuser, Feriendörfer und Wochenendsiedlungen“, im Einzelnen siehe das Erkenntnis des VwGH vom 25.11.2008, 2008/06/0068).
Nach Paragraph 15, Absatz 2, TROG 1994 waren Freizeitwohnsitze Gebäude, Teile von Gebäuden oder Wohnungen, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen (…) sowie Wohnräume, die im Rahmen der Privatzimmervermietung verwendet werden, gelten nicht als Freizeitwohnsitze.
Auch nach Paragraph 13, Absatz eins, Litera a, TROG 2011 sind unter anderem „Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen“ keine Freizeitwohnsitze im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, 1. Satz TROG 2011, wenn zudem die dort näher angeführten Voraussetzungen vorliegen. Diesem im TROG 2011 verwendeten Begriff ist kein anderer Inhalt beizumessen, wie er in der Rechtsprechung zum Begriff der „Beherbergung von Gästen“ bzw. der „Beherbergung von Fremden“ im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung 1973 (nunmehr der Gewerbeordnung 1994) entwickelt wurde. Der Kompetenztatbestand „Gewerbe“ in Artikel 10 Absatz eins, Ziff. 8 B-VG ist unter Anwendung der Versteinerungstheorie, die darauf abstellt, was im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kompetenzverteilung des B-VG am 1. Oktober 1925 von den damals geltenden gewerberechtlichen Bestimmungen erfasst war, dahin auszulegen, dass die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch nicht unter diesen Kompetenztatbestand fällt. Im Unterschied dazu unterlag eine über die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch hinausgehende Tätigkeit am 1. Oktober 1925 der Gewerbeordnung 1859 und wurde nach Lehre und Rechtsprechung stets als eine einen Zweig des Gast- und Schankgewerbes darstellende konzessionspflichtige Fremdenbeherbergung (Paragraph 16, Absatz eins, Litera a, GewO 1859) angesehen, sofern es sich nicht um eine gemäß Artikel römisch fünf Litera b, des Kundmachungspatents zur Gewerbeordnung 1859 als Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) vom Anwendungsbereich der Gewerbe-ordnung ausgenommene Tätigkeit handelte.
Nach der Judikatur ist die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung anzunehmen ist, unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten und zwar im Beson-deren unter Bedachtnahme auf Gegenstand des Vertrages (bloß Schlafstelle und Wohnraum und dessen Umfang), Dauer des Vertrages, Verabredung in Ansehung von Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen, wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider usw. des Mieters, Beheizung und dergleichen sowie auch die Art und Weise, in welcher sich der Betrieb nach Außen darstellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienst-leistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät. So wurde beispielsweise bei der Zurverfügungstellung einer Wohnung Beherbergung von Gästen im Sinne des Paragraph 189, Absatz eins, Ziff. 1 GewO 1973 im Hinblick darauf angenommen, dass diese Tätigkeit auch die Reinigung der betreffenden Objekte und die Beistellung der Bettwäsche umfasste. Aus dieser Judikatur zum Begriff der „gewerblichen Beherbergung von Gästen“ ergibt sich also auch, dass dafür bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend ist vergleiche insgesamt das Erkenntnis des VwGH vom 23.06.2010, Zl. 2008/06/0200, und die dort zitierte Vorjudikatur; vergleiche aber auch VwGH 23.11.2010, Zl. 2009/06/0013).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass das Erdgeschoss touristisch genutzt wurde und auch derzeit touristisch genutzt wird. Der Beschreibung des Chalets römisch zehn in den vorgelegten Gästeprospekten ist zu entnehmen, dass die Wohnung komplett eingerichtet ist, Bettwäsche und Handtücher werden bereitgestellt und wenn die Gäste es wünschen, wird bei Bedarf gereinigt. Den Gästen steht ein Vorraum mit Schi- und Schuhständer, ein Aufenthaltsraum mit Kabelfernsehen und Videorecorder zur Verfügung. Parkplätze sind vor dem Haus vorhanden. Zudem war das Chalet während der Wintersaison an ein Reisebüro übergeben, welches die gesamte Abwicklung mit den Gästen übernommen hatte.
In Anbetracht all dieser Umstände, muss angesichts der zitierten Judikatur davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bzw. des von ihr genannten Reisebüros als Beherbergung von Gästen im Sinne des Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 zu qualifizieren ist und somit eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Sinne der GewO 1994 vorliegt. Nicht relevant ist im gegebenen Zusammenhang im Hinblick auf die dargelegte Judikatur, dass eine entsprechende Gewerbeberechtigung nicht vorliegt oder dass es sich um ein ausländisches Unternehmen handelt. Damit scheidet schon eine tatsächliche Nutzung als Freizeitwohnsitz im Sinn des Paragraph 13, Absatz eins, TROG 2011 aus.
Weiters wird von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet, eine Freizeitwohnsitzabgabe nach dem Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz geleistet zu haben. Davon ist die Entrichtung von Pflichtbeiträgen nach dem Tiroler Tourismusgesetz ua für die Jahre 1993 und 1994 zu unterscheiden. Dies ist ein weiteres wesentliches Indiz dafür, dass eine Nutzung als Freizeitwohnsitz zum Stichtag 31.12.1993 nicht vorgelegen hat. Wenn die Beschwerdeführerin weiters eine Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1964, eine Verkehrswertschätzung vom 13.05.1987 und vom 17.07.1979 sowie eine Gewinnermittlung für das Kalenderjahr 1975 vorlegt, so beweisen diese Urkunden damit keinesfalls das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes zum Stichtag 31.12.1993. Allenfalls ein Auszug aus der Bilanz für das Kalenderjahr 1993 könnte Aufschluss über die tatsächliche Verwendung als Freizeitwohnsitz geben. Diesbezüglich ist der Einnahmenaufstellung zu entnehmen, dass Winternächtigungen, Erlöse Telefon und Reinigungserlös auf der Einnahmenseite unter dem Titel Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 1993 stehen. Aber auch damit beweist die Beschwerdeführerin noch nicht das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes. Speziell der Titel „Winternächtigungen“ lässt auf eine regelmäßige Vermietung der gegenständlichen Wohneinheit an ständig wechselnde Personen schließen, was wiederum auch eine gastgewerbliche Nutzung und eben keine Nutzung als Freizeitwohnsitz indiziert.
Zum Obergeschoss gibt die Beschwerdeführerin selbst an, dass eine Wohnung von ihr als Eigentümerin sowie die Schlafzimmer der zweiten Wohnung des Erdgeschosses von ihr genutzt würden. Der im Akt einliegende Auszug aus dem zentralen Melderegister belegt, dass die Beschwerdeführerin seit 01.12.1972 durchgehend im gegenständlichen Gebäude mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. Dass die von ihr genutzte Wohneinheit im Obergeschoss als Freizeitwohnsitz verwendet wurde bzw wird, wird in der Anmeldung und auch in der Beschwerde nicht einmal behauptet.
Eine Feststellung gemäß Paragraph 17, Absatz 3, TROG 2011, dass der Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf, setzt – wie bereits oben ausgeführt – den Nachweis, dass der Wohnsitz bereits am 31.12.1993 als Freizeitwohnsitz im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, erster Satz TROG 2011 verwendet worden ist, voraus. Dieser Nachweis ist durch Beweismittel im Sinne des Paragraph 46, AVG, insbesondere durch Urkunden, zu erbringen. Die bloße Glaubhaftmachung reicht im Hinblick auf die gegebene Rechtslage nicht vergleiche VwGH 16.10.2014, Zl Ro 2014/06/0050, 17.12.2014, Ro 2014/06/0699). Dieser Nachweis ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen.
Die gegenständliche Anmeldung erweist sich jedoch auch aus einem weiteren Grund als nicht mit der aktuellen Rechtslage in Einklang stehend. Nach Paragraph 17, Absatz eins, lit TROG 2011 muss der Freizeitwohnsitz auch „weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet werden“. Aufgrund der eindeutigen Formulierung dieser Bestimmung vergleiche „weiterhin“) muss daher zumindest zum Stichtag der Anmeldung eine Verwendung als Freizeitwohnsitz vorliegen. Eine allenfalls in der Zukunft geplante Nutzung als Freizeitwohnsitz ist von dieser Rechtslage nicht erfasst. Diesbezüglich wird seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht, dass das Haus derzeit als Gastgewerbebetrieb genutzt werde. Dies ist insofern auch mit der Aktenlage vereinbar, als für das gegenständliche „Haus X“ eine aufrechte Betriebsanlagengenehmigung für ein Restaurant vergleiche Bescheid der Bezirkshauptmannschaft T vom 22.09.1999, Zl ****) im Erdgeschoss besteht. Die aktuelle Nutzung als Restaurant wurde jedoch baubehördlich versagt, worauf auch die belangte Behörde in der angefochtenen Entscheidung zutreffend verweist. Die Beschwerdeführerin behauptet nun nicht einmal, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung am 30.06.2014 eine Nutzung als Freizeitwohnsitz vorliegt. Die Beschwerdeführerin gab in der mündlichen Verhandlung dezidiert an, dass erst in Zukunft wiederum eine Nutzung als Freizeitwohnsitz geplant sei.
Damit sind die Kriterien des Paragraph 17, Absatz eins, lit TROG 2011, welche kumulativ zu Paragraph 17, Absatz eins, Litera a, TROG 2011 vorliegen müssen, nicht erfüllt.
Da von der Beschwerdeführerin kein Beweis erbracht wurde, dass das gegenständliche Gebäude auf Gst 14/2 KG G mit der Adresse „Adresse“, „Haus X“ am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist, war im Lichte der vorzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung spruchgemäß zu entscheiden.
römisch IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag. Hannes Piccolroaz
(Richter)
ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2014.40.3370.4