Landesverwaltungsgericht Steiermark
15.06.2015
LVwG 33.26-2874/2015; LVwG 35.26-2958/2015
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin
Mag. Dr. Sprachmann über die Beschwerde des Herrn Ing. A S, geb. am xx, und die Beschwerde der S H GmbH in Ö-Siedlung, B, beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. F K, Hgasse, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg vom 14.08.2015, GZ: BHVO-15.1-3432/2015,
z u R e c h t e r k a n n t:
römisch eins. Gemäß Paragraph 50, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) werden die Beschwerden betreffend beider Spruchpunkte als unbegründet
abgewiesen.
Hinsichtlich der Strafhöhe wird diese mit € 730,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit
2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) je Verwaltungsübertretung neu bemessen.
römisch II. Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde auf den Betrag von € 146,00. Den Beschwerdeführern wird aufgetragen, die Geldstrafe und den Kostenbeitrag binnen 2 Wochen nach Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
römisch III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden dem Beschwerdeführer Herrn
Ing. A S als handelsrechtlichen Geschäftsführer und daher als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG Verantwortlicher zur Last gelegt, er habe zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Personen, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handelt, am 23.04.2015, um 13.50 Uhr, beschäftigt zu haben, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurden.
1. Übertretung: W S, geb. am xx, Arbeitsantritt: 23.02.2015, um 07.00 Uhr, Beschäftigungsort: Wstraße, F,
2. Übertretung: H T, geb. am xx, Arbeitsantritt: 28.02.2015, um 07.00 Uhr Beschäftigungsort: Wstraße, F.
Dadurch wurden die Rechtsvorschriften des Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) verletzt und wurde je Verwaltungs-
übertretung gemäß Paragraph 111, Absatz 2, ASVG je eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.500,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) betrage € 3.300,00. Ebenfalls wurde die Haftung der Firma S H GmbH für die im Spruch verhängte Strafe samt Verfahrenskosten im Ausmaß von € 3.300,00 zur ungeteilten Hand ausgesprochen.
In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde brachten die beiden Beschwerdeführer durch ihren ausgewiesenen Vertreter im Wesentlichen vor, dass die mit dem Zeugen T aufgenommene Niederschrift einer falschen Interpretation zugeführt wurde. Herr W S war zum Kontrollzeitpunkt bei Herrn T zur Sozialversicherung angemeldet. Es sei zur Aufklärung dieses Missverständnisses ausdrücklich die neuerliche Einvernahme des Zeugen H T, W S sowie des Geschäftsführers der S H GmbH, Herrn Ing. A S, beantragt worden und hätte bei Abführung dieser Beweisanträge sich ergeben, dass tatsächlich nur ein Werkvertrag zwischen der S H GmbH und Herrn H T bestand. Der Werkvertrag sei überhaupt keiner Beweiswürdigung unterzogen worden und übergangen worden. Dies stelle eine Aktenwidrigkeit, die zur Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides führe, dar. Ein Parteiengehör habe ebenso wenig stattgefunden, wie eine Auseinandersetzung der Behörde mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers. Faktum sei, dass keinem einzigen Beweisantrag entsprochen wurde. Ebenfalls wurde eine unrichtige rechtliche Beurteilung als Beschwerdegrund angeführt.
Am 24.03.2016 und am 05.04.2016 wurden öffentliche mündliche Gerichts-
verhandlungen durchgeführt, an welcher der Beschwerdeführer Herr Ing. A S sowie dessen Vertreter teilnahmen. In Anwesenheit eines Vertreters der mitbeteiligten Partei (bei der Verhandlung am 24.03.2016) wurde die Einvernahme von Herrn Ing. A S, Herrn Meldungsleger E S sowie der Zeugen H T und W S durchgeführt. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens sowie der in der Verhandlung vorgelegten Unterlagen wird nachstehender Sachverhalt als erwiesen angenommen:
Herr Ing. A S ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S H GmbH und gibt es keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten. Die Firma verrichtet Baumeistertätigkeiten, führt in diesem Rahmen den Bau von Häusern durch und verrichtet Sanierungen von Wohnungen und Häusern. Beschäftigt werden auf Vollzeitbasis ca. zehn Personen.
Bei der spruchgegenständlichen Baustelle in der Wstraße, F, handelte es sich um den Umbau von drei Wohnungen. Bauherr war Herr E Sch und hatte die Firma S H GmbH auf dieser Baustelle Tätigkeiten zu verrichten, wobei keine eigenen Arbeiter eingesetzt wurden. Die Firma S H GmbH suchte über das AMS Arbeiter für verschiedene Baustellen und erhielt aufgrund dessen mit 25.01.2015 eine Bewerbung von Herrn H T und Herrn W S, welche sich als Selbständige für die offenen Stellen als Maurer bzw. Hilfsmaurer bewarben. Herr
Ing. A S überprüfte nicht, ob Herr T einen Gewerbeschein hatte und schloss mit ihm am 23.02.2015 einen sogenannten „Werkvertrag“ ab sowie wurde diesem „Werkvertrag“ ein Leistungsverzeichnis für die zu erledigenden Arbeiten beigelegt. Die Auftragssumme lautete € 36.085,36 und war im Vertrag, in welchem als Betreff „Umbau Wohnhaus in F“ angeführt wird, auch eine Gewährleistung sowie eine Vertragsstrafe bei Überschreitung eines Ausführungstermines geregelt. Das beiliegende Leistungsverzeichnis erwies sich als sehr umfangreich und umfasste Abbrucharbeiten, Beton- und Stahlbetonarbeiten, Maurer- und Versetzarbeiten, Putzarbeiten, Fliesenplatten- und Mosaiklegearbeiten, Zimmermeisterarbeiten, Trockenbauarbeiten, Außenwand-Wärmedämm-Verbundsysteme, Beschichtung auf Holz, Metall, Beschichtung auf Mauerwerk, Putz und Beton. In weiterer Folge begann Herr T seine Tätigkeit mit Februar 2015 und beendete die Tätigkeit auf der Baustelle mit September 2015. Mit Herrn W S schloss Herr Ing. A S keinen schriftlichen „Vertrag“ ab, sondern wurde Herr S von Herrn T für diese Umbauarbeiten beim spruchgegenständlichen Wohnhaus in F zur Sozialversicherung angemeldet und von Herrn T bezahlt. Herr T erbrachte neben dem laut Leistungsverzeichnis abzuarbeitenden Tätigkeiten auch weitere Tätigkeiten für die Beschwerdeführer, wobei für diese weiteren Tätigkeiten ein Stundenlohn von € 25,00 vereinbart wurde und Herr T diesbezüglich auch Rechnungen stellte. Da das Leistungsverzeichnis sehr umfangreich war, waren diese separaten Arbeiten außerhalb der Regie im zeitlichen Ausmaß sehr gering und betrugen in etwa 20 Stunden. Herr Ing. A S war auf der spruchgegenständlichen Baustelle zwischen drei- bis viermal pro Woche und gab er Herrn T keine Arbeitszeit vor, sagte jedoch wann das Werk fertig sein müsse. Er führte Bauplanbesprechungen mit Herrn T durch und kontrollierte Herr Ing. A S bei seinen Besuchen sowohl die Arbeit als auch den Arbeitsfortschritt, kritisierte wenn falsch gearbeitet wurde und erhielt Herr T von Herrn
Ing. A S auch Arbeitsanweisungen. Alleiniger Ansprechpartner von Herrn
Ing. A S war Herr T, Herr S erhielt von ihm keine Arbeitsanweisungen. Das Baumaterial wurde entweder von Herrn Ing. A S oder vom Bauherren Sch zur Verfügung gestellt, das Handwerkzeug, mit welchem Herr T arbeitete, nämlich Kelle, Wasserwaage, Fuchsschwanz, Elektrosäge, Rotationslaser und Schaufel gehörten Herrn T. Die Mischmaschine und die Ziegelschneidemaschine gehörten entweder dem Bauherren Herrn Sch oder Herrn Ing. A Sitzung Das Gerüst wurde vom Bauherren zur Verfügung gestellt und haben sowohl Herr T als auch Herr S mit ihrer eigenen Arbeitskleidung gearbeitet. Herr Ing. A S bezahlte Herrn T und Herrn S kein Kilometergeld und fuhr Herr T mit seinem PKW zur Arbeit, wobei er Herrn S mitnahm. Zwischen Herrn Ing. A S und Herrn T wurde keine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart und ging Herr T davon aus, dass er betreffend seine Person sowohl eine Vertretung, als auch Urlaub und Krankenstand Herrn Ing. A S mitteilen hätte müssen.
Herr T gab Herrn S die Arbeitszeiten vor, erteilte ihm Weisungen, kontrollierte ihn, bezahlte ihm sein Entgelt und war nach der persönlichen Ansicht von Herrn S, Herr Ing. A S nicht sein Arbeitgeber, sondern war sein Arbeitgeber Herr T. Nach der Kontrolle am 23.04.2015 wurde das Dienstverhältnis zwischen Herrn T und Herrn S beendet, zumal sich Herr T in Zahlungsschwierigkeiten befand und meldete Herr S nach Rücksprache mit Herrn Ing. A S ein eigenes Gewerbe an, um für Herrn
Ing. A S auf Rechnung Reinigungs- und Schuttarbeiten durchführen zu können. Er arbeitete in der 18. und 19. Kalenderwoche insgesamt 71 Stunden als Selbständiger auf der spruchgegenständlichen Baustelle im Tätigkeitsbereich Reinigungs- und Schuttarbeiten.
Herr T hatte zum Zeitpunkt der Kontrolle kein Gewerbe angemeldet und war er auch nicht bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sozialversichert. Nach der Kontrolle wurde seitens der Firma S H GmbH eine Nachanmeldung zur Sozialversicherung für Herrn W S und Herrn T durchgeführt, und zwar nach Rücksprache mit den zuständigen Beamten. Im Zuge der Nachanmeldungen von Herrn T und Herrn S bezahlte der Beschwerdeführer Ing. A S einerseits die Beiträge für die versicherungsrelevanten Zeiträume nach und bezahlte er auch den Beitragszuschlag, welcher ihm mit Bescheid der GKK vom 27.10.2015 auferlegt wurde.
Am 23.04.2015 wurde um 13.50 Uhr eine Kontrolle aufgrund einer Anzeige durch Organe der Finanzpolizei auf der Baustelle in F, Wstraße durchgeführt. Es wurden Herr H T und Herr W S bei Abbrucharbeiten angetroffen. Die Kontrollorgane meldeten sich bei Herrn S an und verständigte dieser Herrn T, welcher hinzukam. Beim Dienstfahrzeug der Organe der Finanzpolizei wurden von Herrn T und von Herrn S Personenblätter ausgefüllt und gab Herr S zunächst in der Rubrik „ich arbeite derzeit für“ als Arbeitgeber die S H GmbH an und änderte er dann seine Aussage, nachdem ihm von den Finanzpolizisten vorgehalten wurde, dass er bei Herrn T versichert sei, dahingehend, dass er hineinschrieb, dass er für Herrn T arbeite. Sowohl Herr S als auch Herr T gaben in den Personenblättern konkrete Arbeitszeiten an und zwar Herr S jeweils Montag bis Freitag von 07.00 Uhr bis 16.00 Uhr, und Herr T jeweils von Montag bis Donnerstag 07.00 Uhr bis 16.45 Uhr und am Freitag von 07.00 Uhr bis 15.00 Uhr. Herr T gab in seinem Personenblatt zusätzlich an, dass er für die S H GmbH arbeite und Arbeitsanweisungen von Herrn Ing. A S erhalte.
Mit Herrn H T wurde weiters am 23.04.2015 vor der Finanzpolizei eine Niederschrift angefertigt und führte er in dieser an, dass er mit Herrn S zusammen einen Werkvertrag mit der Firma S H GmbH habe, der Werkvertrag von Herrn Ing. A S angefertigt worden sei, Herr A S den Arbeitsfortschritt kontrolliere, sage, was zu tun sei und auch die genauen Arbeitsschritte angab, die zu machen seien, die Haftung die Firma S H GmbH habe und er selbst für die Arbeiten kein Gewerbe habe. Weiters habe er keinen Auftraggeber und sei er an Weisungen von Herrn A S gebunden.
Herr T hatte während seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführer im Leistungszeitraum KW 06/07-25/26 einen weiteren Auftrag bei Herrn E St und hat für 147 Stunden € 4.410,00 verrechnet.
Beweiswürdigung:
Der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt wurde einerseits der Akt der belangten Behörde und andererseits das seitens des Landesverwaltungsgerichtes durchgeführte Ermittlungsverfahren sowie die in der Verhandlung vorgelegten Unterlagen und die seitens des Gerichtes beigeschafften Sozialversicherungs-
datenauszüge und dem Beitragszuschlagsbescheid der GKK vom 27.10.2015.
Sowohl der Beschwerdeführer als auch Herr H T hinterließen beim Gericht keinen unbedingt glaubwürdigen Eindruck und war die Aussage von Herrn W S als am meisten glaubwürdig zu werten. Hinzukommt, dass sowohl die Personenblätter, welche von Herrn W S und H T ausgefüllt wurden sowie die Niederschrift mit Herrn H T sich teilweise in einem krassen Widerspruch zu den in der Verhandlung getätigten Aussagen befanden.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass prinzipiell den Erstangaben von Zeugen und Beschuldigten anlässlich der Kontrolle erfahrungsgemäß die größte Glaubwürdigkeit zukommt, da diese Personen zu diesem Zeitpunkt in aller Regel noch keine Gelegenheit hatten, sich mit anderen Personen abzusprechen, die Rechtsfolgen ihrer Aussagen zu überdenken, oder sich allfällige Ausflüchte zu überlegen. Es steht mit der Lebenserfahrung im Einklang, dass früheren Angaben ein höherer Grad an Wahrscheinlichkeit zukommt, als späteren Ausführungen. Die Erstaussage hat die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt (VwGH 2004/02/0352 vom 25.01.2005, 2000/02/0098 vom 24.08.2001, 95/18/0049 vom 23.02.1995, 87/14/0016 vom 15.12.1987 u.a.). Dies bedeutet allerdings nicht, dass derartige Angaben im Falle nachträglicher gegenteiliger Behauptungen unwiderlegbar wären. Jedoch sind in einem solchen Fall besonders hohe Anforderungen an die Glaubwürdigkeit der befragten Personen zu stellen und insbesondere auch deren Motive, für die im Nachhinein behauptete Falschaussage anlässlich der Kontrolle zu hinterfragen.
Widerspruchsfrei sind die Aussagen, wonach zwischen Herrn T und Herrn Ing. A S ein sogenannter „Werkvertrag“ zusammen mit einem beigelegten Leistungsverzeichnis abgeschlossen worden ist und dass Herr T außerhalb von diesem Leistungsverzeichnis zusätzliche Leistungen für Herrn
Ing. A S im Rahmen des durchgeführten Projektes erbrachte. Ebenfalls unbestritten ist, dass Herr S nach der Kontrolle auf selbständiger Basis für die S H GmbH Arbeiten verrichtete und er für diesen Zeitraum nicht bei Herrn T sozialversicherungsrechtlich angemeldet worden ist. Aus den Aussagen von Herrn Ing. A S und den Zeugen T und S ergibt sich, dass Herr Ing. A S mehrmals die Woche auf der Baustelle war und dass Bauplanbesprechungen durchgeführt worden sind. Einheitlichkeit besteht auch betreffend Beginn und Ende der Arbeiten auf der Baustelle sowie, dass das Baumaterial nicht von Herrn T gestellt wurde, das Gerüst dem Bauherren gehörte, keine Arbeitskleidung seitens der S H GmbH zur Verfügung gestellt wurde und seitens von Herrn Ing. A S kein Kilometergeld an Herrn T bzw. Herrn S ausbezahlt worden ist. Aus den Aussagen von Herrn T und Herrn S ergibt sich, dass Herr Ing. A S bei seinen Besuchen den Arbeitsfortschritt und die Arbeit kontrollierte, kritisierte, wenn etwa falsch gearbeitet wurde und erhielt Herr T von Herrn Ing. A S Arbeitsanweisungen. Dass Herr T Weisungen von Ing. A S erhalten hat, von diesem kontrolliert wurde, deckt sich ebenfalls mit dessen Niederschrift vor der Finanzpolizei. Dass keine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart worden ist, ergibt sich aus der Aussage von Herrn T und ergibt sich aus seiner Aussage auch, dass er Urlaub und Krankenstand mitteilen musste.
Die Aussage von Herrn Ing. A S, wonach keine Arbeitszeit vereinbart worden ist, widerspricht sich vollständig mit den Angaben von Herrn T im Personenblatt und in dessen Niederschrift und gibt auch Herr S in seinem Personenblatt konkrete Arbeitszeiten an. Nachdem Herr T und Herr S zusammen mit dem Fahrzeug von Herrn T zur Baustelle gefahren sind und auch wieder weggefahren sind, ergibt sich daraus, dass die beiden Herren zur gleichen Zeit auf der Baustelle gearbeitet haben. Die Aussagen von Herrn Ing. A S, dass er keine Arbeitszeit vorgegeben hat sowie eine generelle Vertretungsbefugnis von Herrn T bestand, wirken auf das Gericht wie reine Schutzbehauptungen, um die Kreation eines Werkvertrages aufrecht zu erhalten, zumal Herr Ing. A S angegeben hatte, dass er Herrn T nur gesagt habe, wann das Werk fertig sein muss sowie er Herrn T nicht kontrollierte und ihm keine Weisungen gab. Den diesbezüglichen Angaben von Ing. A S war auch deswegen nicht zu folgen, da sich die Frage aufwirft, warum er ansonsten, wenn nicht zur Kontrolle und zur Erteilung von Weisungen, die Baustelle so häufig in der Woche besuchte. Im Zweifel ist betreffend der Arbeitszeit jedoch davon auszugehen, dass Herr Ing. A S keine vorgegeben hatte. Nachvollziehbar ist die Aussage des Beschwerdeführers und der Zeugen, wonach Herr S seitens Herrn T die Arbeitszeit vorgegeben wurde, er Weisungen an ihn erteilt hatte, ihn kontrollierte und bezahlte. Die Gesamtstruktur der Vertragsverhältnisse wirkt auf das erkennende Gericht in die Richtung, dass Herr T auf der spruchgegenständlichen Baustelle als Vorarbeiter des Beschuldigten fungierte und Herr S als normaler Arbeiter des Beschuldigten. Dass Herr T für seine Tätigkeit kein Gewerbe hat, ergibt sich einerseits aus dem Akt und andererseits aus den Aussagen der Zeugen. Dass Herr T zum Zeitpunkt der Kontrolle bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft nicht versichert war, ergibt sich aus dem Sozialversicherungsdatenauszug. Dass sowohl Herr T, als auch Herr S seitens der Beschwerdeführer zur Sozialversicherung nachangemeldet worden sind, ergibt sich einerseits aus den Aussagen und andererseits aus dem Versicherungsdatenauszug. Dass Herr T während seiner Arbeiten auf der spruchgegenständlichen Baustelle auch Arbeiten für Herrn St durchgeführt hatte, ergibt sich aus seinen Aussagen und aus der von ihm vorgelegten Rechnung an Herrn St.
Rechtliche Beurteilung:
Die im Gegenstandsfall einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen lauten in der zur Tatzeit geltenden Fassung wie folgt:
Paragraph 4, Absatz eins, ASVG:
„In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
…
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.“
Paragraph 4, Absatz 2, ASVG:
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Paragraph 4, Absatz 4, ASVG:
Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Paragraph 33, Absatz eins, ASVG:
Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab) meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Paragraph 33, Absatz eins, a ASVG:
Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
Paragraph 35, Absatz eins, ASVG:
Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Paragraph 111, Absatz eins, ASVG:
Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Paragraph 539, a ASVG:
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. Zl.: 99/08/0030 vom 27.07.2011 und Zl.: 2008/09/0022 vom 08.08.2008) ist, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Somit ist der mitbeteiligten Partei Recht zu geben, wenn sie anlässlich der verfahrensgegenständlichen Überprüfung aufgrund des äußeren Eindruckes vom Vorliegen von Dienstverhältnissen von Herrn W S und Herrn H T im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ausging. Dessen unbeachtet bleibt jedoch zu prüfen, ob aufgrund der im Nachhinein hervorgekommenen Begleitumstände des vorliegenden Falles die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses gegeben sind.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu ausführlich Teschner/Widlar/Pöltner, Kommentar zum ASVG und die dort zitierte einschlägige Judikatur) kommen als Merkmale für ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in erster Linie in Betracht: Gewährung einer festen Vergütung, Vereinbarung einer Kündigungsfrist, Gebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsfolge, Verbot für Dritte tätig zu sein, Überwachung der Tätigkeit des Beschäftigten, persönliche Leistungspflicht und Einordnung in den fremden Betrieb. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem angewiesen sein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes gleichgesetzt werden; sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht, über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist deshalb bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Es kann somit zwar wirtschaftliche Abhängigkeit bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber bei persönlicher Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit im genannten Sinn. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof (unter anderem 16.03.2011, Zl.: 2008/08/0153 o.v.a.) sind für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nachstehende Kriterien maßgeblich:
„Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht und entscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien, ebenso wie die Art des Entgeltes und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG) die an sich in der wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmer-eigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind (Hinweis E 23.05.1985, 84/08/0070, 85/08/0011, VwSlg. 11778 A/1985), von maßgebender Bedeutung sein.“
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, als auch seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlich und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der „freie Dienstvertrag“ zu unterscheiden, bei dem die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufen, konkretisiert werden und ohne persönliche Abhängigkeit ankommt (VwGH 27.04.2011, 2010/08/0199).
Der Verwaltungsgerichtshof vertritt zum Begriff des freien Dienstnehmers im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG in ständiger Rechtsprechung (u.a. 23.01.2008,
Zl.: 2007/08/0223) nachstehende Auffassung:
„In der Regel wird jedenfalls dann von einem arbeitnehmerähnlichen freien Dienstvertrag im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auszugehen sein, wenn der freie Dienstnehmer (wie ein echter Dienstnehmer) innerhalb und unter Verwendung der betrieblichen Struktur des Auftraggebers tätig ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist anders, als offenbar Mosler/Glück (Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung, RdW 1998, 78 ff.), Grillberger/Mosler (Sozialversicherung für Dienstnehmer und Selbstständige, Wien 1998, 37 ff.) und Mosler [Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer DRdA 2005, 487 ff. (496)] meinen, im Sinne der Ausführungen von Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 40 ff.) die Wesentlichkeit des Betriebsmittels des freien Dienstnehmers nicht in Bezug auf den Betriebsgegenstand jenes Unternehmens zu prüfen, für welchen der freie Dienstnehmer tätig wird, sondern es ist zu untersuchen, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Würde man nämlich auf den Betriebsgegenstand des Auftraggebers abstellen, dann wären freie Dienstnehmer, die für Anlagen intensive Großunternehmen tätig sind, so gut wie nie im Besitz wesentlicher Betriebsmittel und daher praktisch immer als arbeitnehmerähnlich nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG versichert, auch wenn sie mit durchaus beachtlicher eigener unternehmerischer Struktur ausgestattet werden, wohin gegen freie Dienstnehmer in Kleinbetrieben mit geringem Betriebsmitteleinsatz schon als unternehmerähnlich zu erachten wären, wenn sie über irgendwelche eigenen Betriebsmittel verfügen. Ein solches Ergebnis würde aber der dem Materialien zu entnehmenden sozialpolitischen Absicht des Gesetzgebers widersprechen.“
Wie die Ausnahme aus der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG für jene freie Dienstnehmer zeigt, die über einen Gewerbeschein verfügen (also gewerblich tätig sein wollen und daher nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG pflichtversichert sind), ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (das heißt, keine Tätigkeit für den „Markt“, sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten, etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (das heißt, z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag – spezifische Betriebsmittel anschafft, wie er am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Die Entstehungsgeschichte und die Materialien zum ASRÄG 1997, wonach der in der Regierungsvorlage enthaltene Begriff der „unternehmerischen Struktur“ durch den der „wesentlichen Betriebsmittel“ ersetzt wurde, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung der Abgrenzung arbeitnehmerähnlicher von unternehmerähnlichen freien Dienstverträge beabsichtigt gewesen sei, legen eine Auslegung nahe, nach der es bei einem freien Dienstnehmer, der nicht wie ein Arbeitnehmer im Wesentlichen innerhalb der und mit den betrieblichen Strukturen des Auftraggebers tätig ist, grundsätzlich von seinen Dispositionen abhängt (das heißt, ob er sich wesentliche Betriebsmittel für eine unternehmerische Tätigkeit anschafft oder nicht), welcher der genannten beiden Arten eines freien Dienstnehmers er zuzurechnen ist. Es hängt also zwar die Wahl der Vertragsform (Dienstvertrag oder freier Dienstvertrag) unter anderem von der Disposition des Auftraggebers ab, es steht aber die Frage, ob ein freier Dienstnehmer im Besitz wesentlicher Betriebsmittel ist, nicht in seiner (Mit) Gestaltung.
Zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur (u.a. Zl.: 2005/08/0176;
Zl.: 2007/08/0038) nachstehende grundsätzliche Ausführungen getätigt:
„Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Besteht die Befugnis die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder Aufträge sanktionslos ablehnen zu können, mangelt es an der persönlichen Arbeitspflicht vergleiche z.B. hg. Erkenntnis vom 20.09.2006, Zl.: 2004/08/0110).“
Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart noch nach den tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde vergleiche das hg. Erkenntnis vom 21.12.2005,
Zl.: 2004/08/0066).
Laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.10.2015, Zl.: 2013/08/0185, kann von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen.
Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH 20.11.2003, 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist vergleiche VwGH 22.02.2006, 2005/09/0012). Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung wären etwa die Tätigkeiten im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt (VwGH vom 01.07.2010, GZ: 2010/09/0074).
Zur 2. Übertretung betreffend H T:
Zunächst ist zu überprüfen, ob Herr H T in Form eines Werkvertrages, eines Dienstvertrages oder eines freien Dienstvertrages beschäftigt wurde.
In gegenständlicher Rechtsangelegenheit hat Herr H T im Rahmen des mit dem Beschwerdeführer Herrn Ing. A S vereinbarten Leistungsverzeichnisses Tätigkeiten durchgeführt. Der Umfang der Arbeiten ist laut Leistungsverzeichnis sehr ausgeprägt und gehen von Abbrucharbeiten, Putzarbeiten, Zimmereiarbeiten bis Außenwand-Wärmedämm-Verbundsysteme und die Beschichtung auf Mauerwerk, Putz und Beton und sind diese Tätigkeiten weit umfangreicher als ein Maurer, als welchen sich Herr T beworben hat, normalerweise zu verrichten hat. Es handelt sich bei diesem abgeschlossenen Vertrag um keine individualisierte und konkretisierte Leistung, welche eine geschlossene Einheit bildet und von der im Sinne der Judikatur davon gesprochen wird, dass die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernommen wird. Diese Art von Tätigkeiten werden üblicherweise in Form eines Dienstvertrages durchgeführt. Dass Herr Ing. A S Arbeitskräfte über das AMS gesucht hat, ergibt sich sowohl aus seiner Aussage, als auch aus der Aussage von Herrn T und ist daher davon auszugehen, dass Herr Ing. A S beabsichtigte, bei den Tätigkeiten auf der spruchgegenständlichen Baustelle, Arbeiter zu beschäftigen und keine Selbständigen. Die Anwendung eines Werkvertrages kann daher ausgeschlossen werden.
Im Beschwerdefall hat Herr H T während seiner Tätigkeiten für den Beschuldigten einen weiteren Auftrag durchgeführt, wobei dieser aufgrund des großen Auftrages, bei der spruchgegenständlichen Baustelle eher eine untergeordnete Rolle gespielt hatte. Herr T war daher durchaus für den „Markt“ tätig, jedoch schließt dies nicht aus, dass ein freier Dienstvertrag vorgelegen sein kann, da auch bei einem freien Dienstvertrag die Möglichkeit besteht, für verschiedene Auftraggeber tätig zu sein. Dass die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit von Herrn H T beschränkt war, ergibt sich einerseits aus dem umfangreichen Leistungsverzeichnis, welches zu erfüllen war und auf der anderen Seite durch die Kontrollen und Weisungen, welche Herr Ing. A S anlässlich seiner mehrmaligen wöchentlichen Besuche durchgeführt hatte. Dass das Material sich nicht im Eigentum von Herrn H T befunden hat, sondern vielmehr, dass dieses seitens Herrn Ing. A S bzw. des Bauherren gestellt wurde sowie das zwar, dass kleine Handwerkzeug Herrn T gehörte, größeres Werkzeug, wie Mischmaschinen und Ziegelschneidemaschinen Herrn Ing. A S oder den Bauherrn gehörten und das Gerüst seitens des Bauherrn bereitgestellt wurde, spricht ebenfalls nicht für eine selbständige Tätigkeit, sondern für einen freien Dienstvertrag. Zudem spricht gegen eine selbstständige Tätigkeit, dass Herr T weder über eine Gewerbeberechtigung, noch über einen Geschäftsbetrieb verfügte.
Betreffend der in der Verhandlung abgehandelten Vertretungsmöglichkeiten von Herrn H T ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in den Erkenntnissen Zl.: 2005/08/0176 und Zl.: 2008/08/0267, unter Hinweis auf Vorjudikatur ausgeführt hat, dass die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, die persönliche Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten ausschließt. Damit keine für die Annahme persönlicher Abhängigkeit wesentliche persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bedarf es dabei einer generellen, das heißt nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse (wie z.B. Krankheit oder Urlaub) beschränkte Vertretungsbefugnis. Laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.10.2015, Zl.: 2013/08/0185, liegt keine generelle Vertretungsbefugnis, welche die persönliche Arbeitspflicht ausschließt, vor, wenn der Vertragspartner bei der Beiziehung einer Hilfskraft zu verständigen ist.
Im gegenständlichen Fall kann von keiner generellen Vertretungsbefugnis gesprochen werden, da eine solche nicht vereinbart worden ist. Damit ist von einer persönlichen Abhängigkeit von Herrn H T gegenüber Herrn Ing. A S bzw. der S H GmbH auszugehen.
Das Beschwerdevorbringen, dass Herr H T selbständig beim Beschuldigten tätig gewesen ist, ist aus folgenden Gründen daher unzutreffend:
Wie sich aus Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 2 und Absatz 4, ergibt, sind (unter anderem) in der Krankenversicherung aufgrund dieses Bundesgesetz vollversichert, die bei einem Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer, das heißt solche Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden, aber auch den Dienstnehmer im Sinne des Absatz 4, gleichgestellte Personen, die sich aufgrund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten. Es ist nicht zu bezweifeln, dass Herr H T die Dienstleistungen persönlich – an den vom Beschwerdeführer bestimmten Ort – zu erbringen hatte, ihm die Arbeit vom Beschwerdeführer Herrn Ing. A S vorgegeben wurde sowie er von ihm kontrolliert wurde und er dafür ein Entgelt in Form der Legung von Rechnungen aufgrund des Leistungsverzeichnisses bezog, ohne dass ihm alle wesentlichen für die Verrichtung benötigten Betriebsmittel – wie beispielsweise eine Mischmaschine, eine Ziegelschneidemaschine oder ein Gerüst – zur Verfügung standen. Selbst wenn der Beschäftigte bei Einteilung seiner Arbeitszeit frei gewesen sein sollte, würde sich nichts daran ändern, dass er nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz vollzuversichern war, weil auch den Dienstnehmern gleichgestellte, aufgrund freier Dienstverträge beschäftigte Personen, unter die Vollversicherung fallen und er zumindest freier Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG war.
Daran mag auch eine eventuelle Ruhendstellung der Versicherung nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz nichts ändern.
Da Herr H T vom Beschuldigten nicht beim für das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet wurde, liegt ein Verstoß gegen Paragraph 33, Absatz eins, ASVG vor, für den der Beschuldigte verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.
Zur 1. Übertretung betreffend Herrn W S:
Herr W S hat sich gemeinsam mit Herrn H T aufgrund einer AMS-Anfrage seitens der S H GmbH für eine offene Stelle als Maurer auf selbständiger Basis beworben. In weiterer Folge wurde er, nachdem Herr T und Herr Ing. A S einen Vertrag samt Leistungsverzeichnis abschlossen, von Herrn T zur Sozialversicherung bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse angemeldet und wurde er von Herrn T kontrolliert, gab dieser ihm die Arbeitszeiten vor und auch diverse Arbeitsanweisungen. Er arbeitete mit dem Werkzeug und Material, welches seitens von Herrn T, Herrn Ing. A S oder den Bauherrn Herrn Sch zur Verfügung gestellt wurde und gelangte mit dem Fahrzeug von Herrn T zur Baustelle und zurück. Der Lohn wurde ihm von Herrn T ausbezahlt.
Die Tätigkeiten, welche Herr S auf der spruchgegenständlichen Baustelle erledigte, erfolgten als Dienstnehmer und ist nunmehr zu überprüfen, ob sein Dienstgeber die S H GmbH bzw. der Beschuldigte oder Herr H T war.
Im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung ein Betrieb, in dem ein Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird, wesentlich sei, wer nach rechtlichen und nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird, wen also demnach das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis näher ausgeführt, dass es für die Dienstgebereigenschaft nicht nur darauf ankomme, wer letztlich aus den im Betrieb getätigten Geschäften (nach den hiefür in Betracht kommenden Regeln des Privatrechtes) unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, sondern überdies darauf, dass der in Betracht kommenden Person, wenn schon nicht das Recht zur Geschäftsführung, zumindest eine so weit reichende Einflussmöglichkeit auf die Betriebsführung zukommen müsse, dass ihr die Erfüllung der dem Dienstgeber nach dem ASVG auferlegten Verpflichtungen in Bezug auf das an das Beschäftigungsverhältnis anknüpfende Versicherungs- und Leistungsverhältnis entweder selbst oder durch dritte Personen möglich sei vergleiche unter anderem das Erkenntnis vom 22. Mai 1990, 89/08/0016, und zuletzt das Erkenntnis vom 3. Juli 2002, 99/08/0173).
An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft, ändert es ferner nichts, wenn sie den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn an Stelle des Entgelts ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter verweist vergleiche dazu auch das Erkenntnis vom 25. Jänner 1994, 92/08/0264) oder dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltszahlung als "Mittelsperson", nach außen im eigenen Namen auftritt; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Indienstnahme "ohne Wissen" oder gar "gegen den Willen" des Dienstgebers erfolgt ist vergleiche die Erkenntnisse vom 17. Dezember 1991, 90/08/0222, und vom 21. September 1993, 92/08/0248). Aus der Ausübung von Funktionen, wie der Aufnahme und Entlassung von Arbeitnehmern, der Ausbezahlung der Löhne, der Entgegennahme von Bestellungen und der Durchführung von Kalkulationen, kann für sich allein noch nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden vergleiche hiezu das Erkenntnis vom 12. November 1991, 89/08/0262).
Ein Betrieb eines Dienstgebers liegt also insbesondere dann vor, wenn dieser über eine eigene Betriebsstätte verfügt, die mit eigenen Betriebsmitteln ausgestattet ist und in der der in Frage kommende Dienstgeber die oberste Geschäfts- und Betriebsleitung innehat. Aus der Ausübung von einzelnen Funktionen, wie der Aufnahme und der Entlassung von Arbeitnehmern, der Ausbezahlung der Löhne, der Entgegennahme von Bestellungen und der Durchführung von Kalkulationen kann hingegen für sich allein noch nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden vergleiche das soeben zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, mwN).
Für die Dienstgebereigenschaft ist es also wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft. Entscheidend ist, ob der Betrieb dem in Frage kommenden Dienstgeber wirtschaftlich zuzurechnen ist, d. h. auf seine Rechnung und Gefahr betrieben wird, mit anderen Worten, ob der in Frage kommende Dienstnehmer aus den im Betriebszusammenhang getätigten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird. Wer berechtigt und verpflichtet wird, ist eine Rechtsfrage, die auf Grund rechtlicher Gegebenheiten (z.B. des Eigentums am Betrieb) beantwortet werden kann, wobei eine Änderung dieser Zuordnung durch Rechtsakte, wie bereits erwähnt, möglich ist vergleiche das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2004/08/0127, mwN).
In gegenständlicher Rechtsangelegenheit war Herr H T im Form eines freien Dienstvertrages für die Firma S H GmbH auf der spruchgegenständlichen Baustelle beschäftigt und hatte dieser keinen eigenen Betrieb im Sinne des Gesetzes, da er über keine eigene Betriebsstätte verfügte, die mit allen notwendigen Betriebsmitteln ausgestattet war. Das Risiko der Durchführung des Auftrages, welchen die Firma S H GmbH mit dem Bauherrn der spruchgegenständlichen Baustelle Herrn E Sch abgeschlossen hatte, traf daher die Firma S H GmbH bzw. deren Geschäftsführer und wurde diese aus dem Vertrag unmittelbar berechtigt und verpflichtet. In gegenständlicher Rechtsangelegenheit hat der Beschuldigte zwar versucht, seine Funktion als Dienstgeber auszulagern, indem die Ausbezahlung des Lohnes von Herrn W S und die Anmeldung zur Sozialversicherung durch Herrn H T erfolgte, doch ändert sich im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nichts an der Dienstgebereigenschaft des Beschuldigten, wenn er betreffend der Zahlung des Entgeltes ganz oder teilweise auf Leistungen von Dritten verweist. Das gesamte wirtschaftliche Risiko der Erfüllung des Auftrages traf den Beschuldigten. In diesem Sinne kann der Beschuldigte als Dienstgeber von Herrn W S angesehen werden, daran mag auch die Anmeldung von Herrn W S zur Sozialversicherung bei Herrn H T nichts ändern, da nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes derartigen Sozialversicherungsanmeldungen zwar eine gewisse Indizwirkung dahingehend zukommt, dass gegenständlich ein Dienstverhältnis vorgelegen ist, der Beweis des Gegenteiles jedoch möglich ist und die Behörde im Bestreitungsfall auch verpflichtet ist, den wahren Sachverhalt zu ermitteln (u.a. Zl.: 2011/08/0050; Zl.: 2011/08/0311; Zl.: 2004/08/0125 u.v.a.). Im vorliegenden Fall ist im Verfahren klar hervorgekommen, dass die durch Herrn H T durchgeführte Sozialversicherungsanmeldung für Herrn W S nichts darüber aussagte, ob Herr T tatsächlich Arbeitgeber von Herrn S war.
Aus der rechtlichen Beurteilung hat sich ergeben, dass Herr W S durch Herrn Ing. A S bzw. der S H GmbH über eine Mittelsperson, nämlich Herrn H T in Dienst genommen wurde und ist somit Dienstgeber von Herrn S die S H GmbH bzw. der Beschuldigte gewesen.
Es ist betreffend von beiden Übertretungen als Verschuldensform von Fahrlässigkeit auszugehen.
Betreffend des Antrages des Vertreters des Beschwerdeführers auf Einvernahme von Herrn N. K, als Sachbearbeiter der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse ist anzuführen, dass keine Notwendigkeit besteht, da nicht klar ist, was dieser zum Verhandlungsergebnis zusätzlich beitragen kann, zumal die Sozialversicherungsdatenauszüge von Herrn T und Herrn S sowie der Beitragszuschlagsbescheid der GKK beigeschafft wurde und ohnehin außer Streit steht, dass der Beschuldigte die Beiträge bei der GKK nachentrichtet hat und ist dieser Antrag abzulehnen.
Zur Ausführung des Vertreters der Beschwerdeführer, dass der Beschuldigte bei der Gebietskrankenkasse bereits einen Beitragszuschlag bezahlen musste und eine neuerliche Bestrafung in diesem Verfahren gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen würde, ist auszuführen, dass Beitragszuschläge laut Gesetz für die Nichtbezahlung von Beiträgen auferlegt werden und es sich im gegenständlichen Fall hingegen um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt, nach welcher der Beschuldigte belangt wird, dass er die beiden spruchgegenständlichen Arbeiter nicht rechtzeitig angemeldet hat. Es liegt daher kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor.
Strafbemessung:
Paragraph 111, Absatz 2, ASVG:
„Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz eins, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von € 730,00 bis zu € 2.180,00, im Wiederholungsfall von € 2.180,00 bis zu € 5.000,00,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Bei Verletzung der Meldepflicht nach Paragraph 33, ASVG handelt es sich um Unterlassungsdelikte, die die Wirkung von Dauerdelikten haben, bei denen nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert ist.
Die Verletzung öffentlicher Interessen durch den Verstoß gegen Paragraph 33, ASVG trifft nicht die Versicherungspflicht der nicht oder nicht rechtzeitig angemeldeten Beschäftigung, da diese von der Meldung unabhängig besteht, sondern liegt darin, dass die Schaffung der Voraussetzung für die rechtzeitige Einhebung der Beiträge beeinträchtigt wird und diese Beiträge für die Versicherungsgemeinschaft nicht (rechtzeitig) sichergestellt werden können.
Der Beschuldigte hat durch die nicht rechtzeitige Anmeldung von Herrn W S und Herrn H T vor Arbeitsantritt zur zuständigen Sozialversicherung dem Schutzzweck dieser Norm zuwidergehandelt.
Es liegt daher in beiden Fällen ein Verstoß gegen Paragraph 33, ASVG vor, für den der Beschuldigte verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war. Der gegenständliche Fall stellt eine erstmalige Begehung dar, sodass der erste Strafsatz des Paragraph 111, Absatz 2, ASVG anzuwenden ist.
Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im gegenständlichen Fall ist – wie bereits oben ausgeführt – von einem fahrlässigen Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen.
Die belangte Behörde ist zu Recht davon ausgegangen, dass keine Erschwerungsgründe vorliegen. Als Milderungsgrund ist seitens des Gerichtes jedoch die nachträgliche Anmeldung zur Sozialversicherung der beiden Beschäftigten Herrn H T und Herrn W S durch den Beschuldigten anzuführen, sodass nunmehr ein Milderungsgrund und kein Erschwerungsgrund vorliegt.
Der Beschuldigte gab in der Verhandlung seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt, wobei das Einkommen netto € 1.270,00 beträgt, er Sorgepflichten für zwei Kinder hat, im Besitz eines Einfamilienhauses ist und die Belastungen € 300.000,00 für das Einfamilienhaus und € 70.000,00 für die Firma betragen.
Obwohl das strafrechtlich geschützte Rechtsgut durch die Tat erheblich beeinträchtigt wurde, war es möglich die Geldstrafe in Anbetracht des Milderungsgrundes der nachträglichen Anmeldung zur Sozialversicherung je Anlassfall auf die Mindeststrafe in der Höhe von € 730,00 (im Falle der Uneinbringlichkeit 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu senken.
Zu überprüfen ist, ob die Mindeststrafe nach Paragraph 20, VStG unterschritten werden kann bzw. eine Herabsetzung möglich ist.
Für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes gemäß Paragraph 20, VStG ist ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen erforderlich. Dabei kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an. Der alleinige Milderungsgrund der nachträglichen Anmeldung zur Sozialversicherung mag die Anwendung des Paragraph 20, VStG nicht zu rechtfertigen, weshalb die Mindeststrafe nicht weiter zu reduzieren war.
Ebenfalls ist Paragraph 111, Absatz 2, letzter Satz ASVG nicht zur Anwendung zu bringen, da das Verschulden – das Gericht geht von gewöhnlicher Fahrlässigkeit aus – nicht geringfügig ist.
In diesem Zusammenhang sei ergänzend zu den bisherigen Ausführungen auch noch festzustellen, dass die Verhängung einer Geldstrafe sogar dann gerechtfertigt ist, wenn der Bestrafte über keinerlei Einkommen verfügt. Eine Geldstrafe wäre auch dann zu verhängen, wenn Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Bestraften es als wahrscheinlich erscheinen ließen, er würde nicht in der Lage sein, sie zu bezahlen. Nur bei der Bemessung ihrer Höhe sind gemäß Paragraph 19, VStG neben den mildernden und erschwerenden Umständen, auch die Vermögens- und Familienverhältnisse zu berücksichtigen (VwGH 06.12.1965, 926/65 Slg. 6818A).
Die neu verhängten Geldstrafen sowie die neu festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen erscheinen sowohl tat- als auch schuldangemessen und ausreichend, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungs-
übertretungen abzuhalten.
Gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG beträgt der Beitrag für das Verfahren erster Instanz 10 % der verhängten Strafe, ist jedoch mindestens mit € 10,00 zu bemessen.
Für das Beschwerdeverfahren fallen gemäß Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG keine Kosten an, da der Beschwerde betreffend den Strafhöhen Folge gegeben worden ist.
Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, wenn ihm aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung der über ihn verhängten Geldstrafe nicht zuzumuten ist, bei der belangten Behörde einen Antrag auf angemessenen Aufschub oder Teilzahlung gemäß Paragraph 54, b Absatz 3, VStG zu stellen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:LVWGST:2015:LVwG.33.26.2874.2015