Gericht

Landesverwaltungsgericht Steiermark

Entscheidungsdatum

08.01.2015

Geschäftszahl

LVwG 33.15-5183/2014

Text

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Dr. Merl über die Beschwerde des Herrn N S, vertreten durch R u P Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 26.08.2014,
GZ: 0130762014/0007 den

 

B E S C H L U S S

 

gefasst:

 

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

 

s t a t t g e g e b e n ,

 

das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß
§ 45 Abs 1 Z 2 eingestellt.

 

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.              Beschwerdevorbringen, Sachverhalt:

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der SB GmbH mit dem Sitz in G zur Last gelegt, er habe nachstehend angeführte bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige jeweils im Zeitraum 20.01.2014 bis 30.01.2014 auf der Baustelle G, entgegen § 3 Abs1 iVm § 2 Abs 2 lit.e AuslBG beschäftigt:

 

1.) E B

2.) F B

3.) S H

4.) N M

 

Wegen dieser Übertretung jeweils des § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG wurden Geldstrafen von € 2.000,00 je unberechtigt beschäftigtem Ausländer verhängt. In seiner dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wandte der Bestrafte ein, die spruchgegenständlichen Bosnier seien keine Arbeitnehmer der SB GmbH, sondern vielmehr Beschäftigte der Firma A, mit welcher das Unternehmen des Beschwerdeführers beim verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben auf der Basis eines Werkvertrages zusammengearbeitet habe. Es sei völlig unverständlich, weshalb die belangte Behörde davon ausgehe, dass gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Insbesondere seien die Arbeiter der A in keinster Weise in den Betrieb der SB GmbH eingegliedert gewesen.

 

Auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes ist von nachstehendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt auszugehen:

 

Am 30.01.2014 wurde das Bauvorhaben in G, von Mitarbeitern der Finanzpolizei des Finanzamtes Graz-Stadt überprüft, wobei elf Personen mit Zimmererarbeiten beschäftigt angetroffen wurden. Sieben dieser Arbeiter, darunter der Vorarbeiter C N waren Mitarbeiter der SB GmbH, welche beim gegenständlichen Bauvorhaben als Subunternehmer der Firma LBW GmbH & Co KG tätig war. Bei den übrigen vier Arbeitern handelte es sich um die spruchgegenständlichen bosnisch-herzegowinischen Staatsangehörigen, welche Mitarbeiter der slowenischen Firma A waren. Auf der Baustelle lagen hinsichtlich dieser vier Bosnier ZKO3-Meldungen,
A1-Versicherungsbescheinigungen und Dienstzettel auf, aus denen sich insgesamt ergab, dass diese vier Arbeiter für die Erbringung von Arbeitsleistungen im Auftrag der SB GmbH nach Österreich entsandt wurden. Die vier Bosnier arbeiteten am Kontrolltag gemeinsam mit den Arbeitern der SB GmbH unter Aufsicht und Anweisung des Poliers der SB GmbH CN. Die am 20.01.2014 zwischen der SB GmbH und der A abgeschlossene, als „Werkvertrag/Rahmenvereinbarung“ bezeichnete Vereinbarung enthält als „Werkleistung“ lediglich die Position „Facharbeiter für Regieeinsätze“. Die vertragliche Vereinbarung enthält keine Regelungen betreffend Deckrücklass, Haftrücklass oder Gewährleistung (unter Punkt IV. des gegenständlichen Vertrages mit der Überschrift „Leistungsbeziehungen der Vertragspartner, Gewährleistung und Schadenersatz“ finden sich in Wahrheit keine Regelungen haftungsrechtlicher Art, sondern lediglich die Festlegung, dass der gegenständliche „Werkvertrag“ nach dem Willen der Vertragspartner kein Dienstverhältnis begründen soll und das beauftragte Unternehmen über die für die Durchführung der Arbeiten erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt). Auf Grund dieser Erhebungsergebnisse ging die mitbeteiligte Partei davon aus, dass die gegenständliche Zusammenarbeit zwischen der SB GmbH und der A nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt entgegen den vorliegenden schriftlichen Unterlagen nicht als grenzüberschreitende Entsendung, sondern als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren sei. Die belangte Behörde ist dieser Rechtsansicht gefolgt und hat dem Beschwerdeführer mit der als erste Verfolgungshandlung anzusehenden Aufforderung zur Rechtfertigung vom 31.03.2014, welche wörtlich gleichlautend ist mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis, eine Übertretung des § 3 AuslBG zur Last gelegt (vgl. den im ersten Absatz der Begründung auszugsweise wiedergegebenen Tatvorwurf, insbesondere die vom LVwG fett hervorgehobenen Passagen).

 

Die A hat ihren Sitz in SLO, und betreibt laut der von der mitbeteiligten Partei beigeschafften KSV-Auskunft das Baugewerbe ( NACE-Code 4339 „Sonstiger Ausbau“).

 

Da der Beschwerdeführer das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung bestritten hat und sich auf einen echten Werkvertrag berufen hat, wurde vom LVwG zunächst zu diesem Beweisthema eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, diese jedoch dann im Hinblick auf das zwischenzeitig vorliegende Urteil des EuGH „Essent“ wieder abberaumt und beiden Verfahrensparteien mit Schreiben vom 31.10.2014 unter Bezugnahme auf dieses EuGH-Urteil mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Verfahren aus formalen Gründen ohne Verhandlung einzustellen.

Die mitbeteiligte Partei hat sich mit Schriftsatz vom 01.12.2014 gegen die beabsichtigte Einstellung des Verfahrens ausgesprochen und dies damit begründet, dass das Urteil des EuGH „Essent“ (Rs C-91/13) schon deshalb in sachverhaltsmäßiger und rechtlicher Hinsicht nicht mit der österreichischen Rechtslage vergleichbar sei, weil dem gegenständlichen EuGH-Urteil die Bestrafung eines niederländischen Generalunternehmers zugrunde gelegen sei und nicht wie im vorliegenden Fall die Bestrafung des inländischen Beschäftigers. Hinzu komme, dass es sich bei dem dem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt um eine Arbeitskräfteüberlassung im faktischen und rechtlichen Sinn gehandelt habe, da das deutsche Unternehmen, welches seine Arbeitnehmer in die Niederlande überlassen habe, als Personalbereitstellungsunternehmen aufgetreten sei. Dass der in diesem Verfahren gegenständliche Überlasser A über eine Berechtigung zur Gestellung von Personal verfüge, sei der Finanzpolizei hingegen nicht bekannt. Überdies könne die mitbeteiligte Partei der Ansicht des EuGH in Rs C-91/13 nicht beitreten, wonach bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die überlassenen Arbeitskräfte den Arbeitsmarkt des Beschäftigermitgliedstaats nicht beeinträchtigen, da sie nach Beendigung der Tätigkeit in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren, da dort die Haupttätigkeit des dort ansässigen Dienstleistungsunternehmens stattfinde. Gerade im Fall des Beschwerdeführers sei bekannt, dass dieser sich fortlaufend Arbeitnehmer der Firma A bediene, welche immer als entsandte Arbeitskräfte gemeldet würden, obwohl es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten in Wirklichkeit um überlassene Arbeitskräfte handle. Es werde auf die geltende Rechtslage hinsichtlich der Bestimmungen des AVRAG, des AÜG und insbesondere des AuslBG verwiesen, welche zwischen grenzüberschreitender Entsendung und grenzüberschreitender Überlassung differenziere. Nur dann, wenn es sich bei der Firma A tatsächlich um ein Personalbereitstellungsunternehmen handeln würde und nicht um einen Entsendebetrieb, der tatsächlich aber grenzüberschreitend Personal bereit stellt, würde ein mit dem Urteil des EuGH „Essent“ vergleichbarer Sachverhalt vorliegen.

 

 

II.              Beweiswürdigung:

 

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Inhalt des erstinstanzlichen Aktes, insbesondere aus den Beilagen zur Anzeige des Finanzamtes.

 

 

 

III.              Rechtliche Beurteilung:

 

Die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG und des VStG lauten auszugweise wie folgt:

 

§ 2 Abs 2e und 3c AuslBG:

„(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung …

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind …

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 und …“

 

§ 3 Abs 1 AuslBG:

„(1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.“

 

Im vorliegenden Fall sind sowohl die mitbeteiligte Partei, als auch die belangte Behörde auf Grund der anlässlich der Kontrolle getätigten Erhebungen davon ausgegangen, dass die vertragliche Zusammenarbeit zwischen der SB GmbH und der slowenischen A nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht als echter Werkvertrag, sondern als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist.

 

Nach ständiger Rechtsprechung der UVS bzw. der nunmehrigen Verwaltungsgerichte und auch des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. VwGH 15.05.2009, Zl.: 2006/09/0157) sowie auch der herrschenden Lehre (u. a. Lindmayr, Handbuch zur Ausländerbeschäftigung, 11. Auflage, Seite 256) ist für die grenzüberschreitende Entsendung von Ausländern durch ein Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes die in § 18 Abs 12 AusBG vorgesehene EU-Entsendebestätigung dann nicht ausreichend, und stattdessen eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich, wenn diese Tätigkeit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt unter Zugrundelegung der Abgrenzungskriterien des § 4 Abs 2 AÜG nicht als grenzüberschreitende Entsendung auf der Basis eines echten Werkvertrages, sondern als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist, weshalb von der belangten Behörde und der mitbeteiligten Partei im vorliegenden Fall auch prinzipiell richtig eine Übertretung des § 3 AuslBG angenommen wurde. Die in Österreich aktuell geltende Rechtslage und Spruchpraxis basiert auf der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach auch die Überlassung von Arbeitskräften eine Dienstleistung darstellt, welche prinzipiell der Dienstleistungsfreiheit gemäß
Art. 56 AEUV unterliegt. Der EuGH hat allerdings im Urteil Vicoplus (10.02.2011,
Rs C-307/09 bis C-309/09) klargestellt, dass es zulässig ist, dass die „alten“
EU-Mitgliedsstaaten während der Übergangsfrist die Arbeitskräfteüberlassung aus den „neuen“ Mitgliedsstaaten einschränken. Dies deshalb, weil diese Dienstleistungen „gerade darin bestehen, dem Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats Arbeitnehmer zuzuführen und der Überlassene typischerweise auf einem Arbeitsplatz im verwendenden Unternehmen verwendet wird, der sonst mit einem Arbeitnehmer dieses Unternehmens besetzt worden wäre“ (vgl. dazu grundsätzlich Rebhahn, Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteils Vicoplus,
wbl. 2012/372ff). Auch der Verwaltungsgerichtshof hat unter Berufung auf das Vicoplus Urteil in ständiger Judikatur das Erfordernis einer Beschäftigungsbewilligung für Sachverhalte, welche nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt unter Zugrundelegung der Abgrenzungskriterien des § 4 Abs 2 AÜG als Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen sind, als zulässig erachtet (u.a.
VwGH Zl. 2011/09/0073; 2011/09/0082, 0083 u. a.).

 

Im Urteil „Vicoplus“ hat sich der EuGH auch ausführlich mit der Definition der Überlassung von Arbeitnehmern im Sinn der Entsenderichtlinie 96/71/EG befasst und es dabei als unbeachtlich angesehen, ob der Arbeitnehmer nach Beendigung der Tätigkeit den Aufnahmestaat wieder verlässt.

 

Mit seinem richtungsweisenden Urteil vom 11.09.2014, Rs C-91/13 Essent, hat der EuGH nunmehr seine bisherige Judikatur zur Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in einem Mitgliedsstaat der Union ansässiges Dienstleistungsunternehmen zur Erbringung von Dienstleistungen die keine Arbeitskräfteüberlassung darstellen (z. B. grenzüberschreitende Erbringung von Bauleistungen auf Werkvertragsbasis, vgl. Urteile Kommission/Deutschland C-244/04 und Kommission/Österreich C-168/04) auf den Bereich der Arbeitskräfteüberlassung ausgedehnt. Der Urteilstenor lautet wie folgt:

„Die Art. 56 und 57 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist.“ (Hervorhebungen durch LVwG).

 

Dieses Urteil ist für den vorliegenden Fall unmittelbar einschlägig, da es ebenfalls eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung drittstaatsangehöriger Dienstnehmer durch ein Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat an ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat betrifft. In dem dem Urteil „Essent“ zugrundeliegenden Fall handelte es sich um das niederländische Energieversorgungsunternehmen Essent, welches als Generalunternehmer dafür bestraft wurde, weil die von ihm beauftragte, ebenfalls in den Niederlanden ansässige BIS Industrial Services Netherland BV ihrerseits türkische Staatsangehörige bei einem Bauvorhaben in den Niederlanden eingesetzt hatte, welche von der in der Bundesrepublik Deutschland etablierten Ekinci Gerüstbau GmbH überlassen wurden. Zu der von der mitbeteiligten Partei in diesem Zusammenhang geäußerten Rechtsmeinung, der verfahrensgegenständliche Sachverhalt sei mit dem dem Urteil des EuGH „Essent“ zugrundeliegenden Sachverhalt schon deshalb nicht vergleichbar, weil es sich bei Essent um den Generalunternehmer, bei der S GmbH hingegen um den gemäß
§ 2 Abs 2 lit. e und Abs 3 lit. c AuslBG strafbaren Beschäftiger handle sei auf nachstehende Passage des Urteils „Essent“ hingewiesen, in welchem der EuGH – mit nachfolgender näherer Begründung (Rn. 41) – klargestellt hat, dass sich auch ein Generalunternehmer auf die Art. 56 und 57 AEUV berufen kann: „Auch die Tatsache, dass Essent nicht der unmittelbare Empfänger der Dienstleistung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Entleihe von Arbeitskräften ist, kann nicht zur Folge haben, dass dem Unternehmen die Möglichkeit genommen wird, sich auf die Art. 56 und 57 AEUV zu berufen, um die Sanktion anzufechten, die der Minister gegen Essent verhängt hat“. Wenn daher der EuGH sogar dem Generalunternehmer das Recht einräumt, sich auf die obgenannten Artikel zu berufen, muss dies – anders als die mitbeteiligte Partei vermeint – umso mehr für den Beschäftiger gelten. Zu dem von der mitbeteiligten Partei weiters getätigten Einwand, der gegenständliche Fall sei in sachverhaltsmäßiger Hinsicht nicht vergleichbar, weil das vom Urteil Essent betroffene deutsche Unternehmen als Personalbereitstellungsunternehmen aufgetreten sei, wohingegen der in diesem Verfahren gegenständliche Überlasser A über keine „Berechtigung“ (gemeint offenbar: gewerberechtliche Befugnis) zur Gestellung von Personal verfüge, sei Nachstehendes ausgeführt:

 

Zum einen ist für das Landesverwaltungsgericht völlig unerfindlich, woraus die mitbeteiligte Partei ableitet, dass es sich bei den vom EuGH-Urteil Essent betroffenen Firmen um Personalbereitstellungsunternehmen gehandelt haben soll. Essent ist ein großes niederländisches Energieversorgungsunternehmen, bei der
BIS Industrial Services (BIS) handelt es sich um ein niederländisches Gerüstbauunternehmen, ebenso bei der in der BRD etablierten Ekinci Gerüstbau GmbH. Dies ist zum einen schon aus dem Firmenwortlaut ersichtlich und haben vom LVwG durchgeführte Recherchen ergeben, dass die Ekinci Gerüstbau GmbH im bundesdeutschen Branchenverzeichnis in den Rubriken „Gerüstbau/Gerüstverleiher“ eingetragen ist. Zu der von der mitbeteiligten Partei in diesem Zusammenhang weiters vertretenen Rechtsauffassung, die A könne sich auf das Urteil „Essent“ nur dann berufen, wenn es sich um ein (gewerberechtlich) befugtes Personalbereitstellungsunternehmen handle, sei noch darauf hingewiesen, dass für den dem gegenständlichen Fall und auch dem dem EuGH-Urteil „Essent“ offensichtlich zugrunde gelegenen Sachverhalt der Überlassung von Bauarbeitern von einer Baufirma an eine andere nach österreichischem Gewerberecht keine gewerberechtliche Bewilligung erforderlich ist. Die Arbeitskräftevermittlung ist zwar ein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 72 GewO, dies gilt jedoch nicht für den hier vorliegenden Fall, welcher als bewilligungsfreie Überlassung im Sinne von
§ 135 Abs 2 Z 1 GewO zu qualifizieren ist. In diesem Fall müsste ein inländischer Überlasser lediglich ein freies Gewerbe anmelden bzw. könnte er sich nach herrschender Lehre (u. a. Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur Gewerbeordnung, dritte Auflage, Kommentar zu § 135 GewO) auf ein gewerbliches Nebenrecht gemäß § 32 GewO berufen. Für den hier vorliegenden Fall einer vorübergehenden grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung gelten keine gewerberechtlichen Beschränkungen. Insbesondere kommt § 373a Abs 4 GewO nicht zur Anwendung, weil es sich bei der Überlassung gemäß
§ 135 Abs 2 Z 1 GewO nicht um ein reglementiertes Gewerbe handelt und
hat der Überlasser in diesem Fall die Überlassung lediglich gemäß
§ 17 Abs 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz der zuständigen Gewerbebehörde zu melden. Somit kann keine Rede davon sein, dass die A für die hier vorliegende Form der Arbeitskräfteüberlassung eine „Berechtigung“ bräuchte. Im Übrigen ist das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer gewerberechtlichen Bewilligung oder auch bloß gewerberechtlichen Meldepflicht weder für die Definition der Überlassung im Sinne der Entsenderichtlinie (vgl. dazu wiederum vor allem die Judikatur des EuGH im Verfahren „Vicoplus“), noch für die Abgrenzungskriterien des § 4 Abs 2 AÜG relevant.

 

Zusammenfassend folgt daraus, dass den seitens der mitbeteiligten Partei getätigten Einwendungen, der gegenständliche Fall sei in sachverhaltsmäßiger und/oder rechtlicher Hinsicht nicht dem dem EuGH-Urteil „Essent“ zugrundeliegenden Fall vergleichbar, keine Berechtigung zukommt. Zu den ab Seite 2 der Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 01.12.2014 letzter Absatz getätigten Ausführungen, die mitbeteiligte Partei könne sich der Ansicht des EuGH in der Rs C-91/13, wonach bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die überlassenen Arbeitskräfte den Arbeitsmarkt des beschäftigten Mitgliedsstaates nicht beeinträchtigen, da sie nach Beendigung der Tätigkeit in ihr Herkunftsland zurückkehren, nicht anschließen, sei ausgeführt, dass die Konsequenzen des Urteils „Essent“ aus der Sicht der mitbeteiligten Partei und der von dieser vertretenen Interessen zwar unbefriedigend sein mögen. Mit dem EU-Beitritt hat Österreich jedoch die entsprechenden Normen über die Dienstleistungsfreiheit übernommen, sodass auch die Verpflichtung besteht, das Urteil „Essent“ umzusetzen, dies unabhängig davon, ob die damit verbundenen Konsequenzen aus der Sicht des österreichischen Arbeitsmarktes wünschenswert sein mögen oder nicht. Im Urteil „Vicoplus“ hat der EuGH der Frage, ob Leiharbeiter im Sinne von Art. 1 Abs 3 lit. c der Richtlinie 96/71 nach Erbringung ihrer Leistungen in ihren Herkunftsstaat zurückkehren keine entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. die dortigen Ausführungen Rn. 49). Zum Unterschied davon geht der EuGH nunmehr im Urteil „Essent“ offensichtlich davon aus, dass die diesem Urteil zugrundeliegende Arbeitskräfteüberlassung bloß vorübergehender Natur ist und begründet die von ihm in den Rn. 57 bis 59 vorgeschlagenen gelinderen Mittel unter anderem auch mit dem vorübergehenden Charakter dieser Entsendung. Dies folgt unter anderem aus der Verwendung der Formulierungen „Dauer der Entsendung“…, …„die vorgesehene Dauer dieser Anwesenheit“…, …„des für die Entsendung vorgesehenen Zeitraums…“. Für derartige Sachverhalte stellt den Ausführungen des EuGH zufolge die Verpflichtung zur Einholung einer Beschäftigungserlaubnis ein „unverhältnismäßiges Erfordernis“ dar, da das Schutzziel einer Verminderung eines Missbrauchs des freien Dienstleistungsverkehrs auch durch gelindere, in den Rn. 57 bis 59 beschriebene Mittel erreicht werden könne. So etwa durch eine einfache vorherige Erklärung des betreffenden Dienstleistungsunternehmens, aus der hervorgehe, dass die betreffenden Arbeitnehmer in dem Mitgliedsstaat, in dem sie von diesem Unternehmen beschäftigt werden, legalen Status haben, insbesondere was Aufenthalt, Beschäftigungserlaubnis und soziale Absicherung angehe.

 

Da § 3 AuslBG, abgesehen von dem hier vorliegenden Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung auf viele andere Varianten einer „Beschäftigung“ im Sinne des § 2 AuslBG anwendbar ist, ist eine Anfechtung dieser Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof auf Grund des Urteils des EuGH
Rs C-91/13 durch das Landesverwaltungsgericht nicht möglich bzw. nicht erforderlich. Dem zitierten EuGH-Urteil kann vielmehr bis zu einer entsprechenden Anpassung durch den Gesetzgeber gegenwärtig nur dadurch entsprochen werden, dass § 3 AuslBG auf Fälle wie den hier vorliegenden keine Anwendung mehr finden kann und das Verfahren somit aus diesem Grund einzustellen ist. Im Hinblick auf die im Urteil „Essent“ anklingenden Lösungsansätze des EuGH betreffend die vorherige Erklärung des Überlassers, wird der Gesetzgeber wohl – wie seinerzeit als Reaktion auf das Urteil des EuGH vom 09.08.1994, C-43/93, Van der Elst – eine den Artikeln 56 und 57 AEUV konforme Ersatzregelung schaffen müssen, zum Beispiel
in Form einer „EU-Überlassungsbestätigung“ analog zur nunmehrigen
EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs 12 AuslBG.

 

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass seitens des LVwG bewusst darauf verzichtet wurde, zu verifizieren, ob der vom Beschwerdeführer behauptete echte Werkvertrag vorgelegen ist oder nicht. Selbst wenn man nämlich nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens zur Ansicht gelangen würde, dass die Zusammenarbeit zwischen der SB GmbH und der A nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung, sondern als grenzüberschreitende Entsendung und somit als Verstoß gegen § 18 AuslBG zu qualifizieren wäre, wäre das Verfahren nämlich ebenfalls als formalen Gründen einzustellen. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt nämlich in ständiger Judikatur (u.a. Zl.: 91/09/0111; Zl.: 2000/09/0060;
Zl.: 2001/09/0231; u.a.) die Auffassung, dass eine Auswechslung des Tatvorwurfs von „beschäftigt“ hat (§ 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG) auf „in Anspruch genommen hat“ (§18 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit. b AuslBG) und umgekehrt unzulässig ist, da es sich hiebei um eine „andere Tat“ handelt.

 

Da somit bereits auf Grund der Aktenlage ersichtlich war, dass dieses Verfahren in jeder denkmöglichen Variante aus formalen Gründen einzustellen ist, hat gemäß
§ 44 Abs 2 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung zu entfallen.

 

Mit Erkenntnis vom 30.09.2014, Ra 2014/02/0045, hat der VwGH klargestellt, dass Einstellungen des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs 1 immer in Beschlussform zu erfolgen haben.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGST:2015:LVwG.33.15.5183.2014