Gericht

Landesverwaltungsgericht Niederösterreich

Entscheidungsdatum

25.10.2019

Geschäftszahl

LVwG-S-2644/001-2018

Text

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Einzelrichter Dr. Schwarzmann nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Beschwerde von A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 8.11.2018, ***, betreffend Bestrafung nach der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), zu Recht erkannt:

1.              Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

2.              Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 320 Euro zu leisten.

3.              Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38, § 50, § 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 2.080 Euro und ist binnen zwei Wochen einzuzahlen (§ 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems (im Folgenden: “belangte Behörde”) vom 8.11.2018 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 336 Stunden) verhängt, da er am 11.6.2018 um 21:35 Uhr im Gemeindegebiet *** auf der *** nächst Strkm *** in Fahrtrichtung *** ein Kraftfahrzeug, nämlich einen schwarzen Elektroscooter ***, gelenkt hat, obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat und der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,88 mg/l, somit mehr als 0,8 mg/l betrug (Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 1, § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960). Der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren wurde mit 160 Euro festgesetzt. Das Straferkenntnis stützt sich auf eine Anzeige der Polizeiinspektion *** vom 14.6.2018.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer, dass die Strafe „wegen Lenkens eines Fahrrades in alkoholisiertem Zustand neu ausgemittelt werden möge“. Sein Elektroscooter könne eine Fahrgeschwindigkeit von 25 km/h nicht überschreiten, daher sei dieser kein Kraftfahrzeug im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 1 KFG, sondern rechtlich einem Fahrrad gleichzusetzen. Die beantragte Einholung eines kfz-technischen SV-Gutachtens zum Beweis dafür, dass sein Scooter eine Höchstgeschwindigkeit von 25 km/h nicht überschreiten könne, sei von der Behörde nicht einmal erwähnt worden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dem die belangte Behörde den Akt mitsamt der Beschwerde vorgelegt hat, hat am 12.3.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der auch über die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 10.10.2018, ***, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung und Anordnung begleitender Maßnahmen, verhandelt wurde. In dieser gemeinsamen Verhandlung wurde der verfahrensgegenständliche Elektroscooter in Augenschein genommen und dabei festgestellt, dass sich darauf ein Schild mit der Aufschrift „CE RoHS *** designed by F in EU Romania made in China max. 100 kg“ befindet und dass er mit einer Leuchte mit weißem Licht nach vorne und einer Leuchte mit rotem Licht auf dem hinteren Kotflügel, der auch als mechanische Bremse einsetzbar ist, sowie seitlich am Trittbrett mit je zwei roten Reflektoren ausgestattet ist; weiters dass er eine Hupe, ein elektronisches Display und zwei Daumenhebel, von denen der linke zum Bremsen und der rechte zum Beschleunigen dient, hat. Weiters wurden die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen und diverse Internetseiten, die sich mit Elektroscootern dieser Bauart befassen, erörtert. Der Beschwerdeführer bestritt das Ergebnis des Alkomattests nicht. Er gab an, dass er beim Heurigen Wein getrunken habe, und es falsch gewesen sei, in diesem Zustand nicht zu Fuß nach Hause zu gehen. Der Unfall sei geschehen, als er den Scooter auf der steilen Straße bergauf in Richtung nach Hause gelenkt habe. Bezüglich des Scooters gab er an, dass er sich, bevor er ihn angeschafft habe, sich im April 2018 im Internet alles genau angeschaut und auf alle möglichen Kriterien geachtet, insbesondere auf die StVO-Konformität, womit er meinte, dass der Scooter den Anforderungen an ein Fahrrad entsprechen sollte. Bei einer Behörde habe er sich nicht informiert, nur auf *** habe er nachgelesen. Auf der Homepage des Händlers C in *** hätten sich bezüglich der Gesetzeslage keine Informationen gefunden, nur ein Hinweis, dass der Scooter von etwa 30 km/h Höchstgeschwindigkeit auf 25 km/h gedrosselt werden könne, damit eine StVO-Zulässigkeit gegeben sei. Nachdem er den Scooter im April oder Mai 2018 erhalten habe, habe er die Drosselung vorgenommen, wie sie beschrieben gewesen sei, d.h. Bremse gedrückt halten, Scooter aktivieren, 5 x Gashebel betätigen, Bremse loslassen. Ein etwa 95 kg schwerer Bekannter habe den Scooter ungedrosselt an der *** ausprobiert und dabei einen Höchstwert von 24 km/h erreicht. Er selbst habe den Scooter immer gedrosselt gefahren, das Display zeige dabei immer maximal 25 km/h an. Für die Enkelkinder habe er den Scooter auf 12 km/h heruntergedrosselt. – Der Beschwerdeführer hat sodann in der Verhandlung den Drosselungsvorgang am Gerät vorgezeigt: Wenn der Bremshebel durchgedrückt und das Gerät eingeschaltet wird, erscheint „L5“. Dies entspricht laut der Bedienungsanleitung einer Geschwindigkeitsbeschränkung von 30 km/h. Wenn man exakt nach Bedienungsanleitung vorgeht, lässt sich dies jeweils auf L1 bis L5 umprogrammieren, wobei laut Bedienungsanleitung L1 einer Begrenzung von 6 km/h, L2 von 12 km/h, L3 von 20 km/h, L4 von 25 km/h und L5 von 30 km/h entspricht. – Der Beschwerdeführer brachte vor, dass keine Bauartgeschwindigkeit von einer Prüfstelle oder behördlicherseits festgelegt worden sei und das gegenständliche Fahrzeug auch in der Drosselungsstufe L5 auf gerader waagrechter Fahrbahn bei Windstille die Geschwindigkeit von 25 km/h nicht überschreiten könne; diesbezüglich beantragte er die Durchführung eines Fahrversuches durch das Gericht.

Am 21.10.2019 fand eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung statt. In dieser gab der beigezogene kfz-technische Amtssachverständige D, der in der Zwischenzeit versucht hatte, mit dem Hersteller zu korrespondieren, im Wesentlichen zu Protokoll, dass dessen Key Account-Managerin in Rumänien auf die Frage, wie die Geschwindigkeit bei der Einführung in den Markt ermittelt worden sei, nur geantwortet habe, dass die Geschwindigkeit, die in Deutschland von einer Prüforganisation geprüft worden sei, in das Datenblatt eingetragen worden sei; ein diesbezügliches Prüfgutachten habe sie aber trotz Urgenz nicht übermittelt. Ob das Fahrzeug eine Geschwindigkeitsmessung nach einer einschlägigen Richtlinie, wenn ein derartiges Fahrzeug in den Verkehr gebracht werde, durchlaufen habe, könne er nicht sagen. Die Prüfung der Bauartgeschwindigkeit werde immer mit fabrikneuen Modellen durchgeführt; wie bei jedem Kraftfahrzeug könne es natürlich sein, dass über die Jahre die Leistung entweder abnehme bzw. zunehme. Bei Elektrofahrzeugen sei es auf Grund des Verschleißes des Akkus eher so, dass die Leistung und in Folge auch die Bauartgeschwindigkeit abnehme. Man könne zwar die konkrete Geschwindigkeit des Fahrzeuges des Beschwerdeführers prüfen, die Bauartgeschwindigkeit des Fahrzeuges werde jedoch immer bei Neufahrzeugen ermittelt. Er nehme an, dass nur ein einziges Fahrzeug zur Bauartgeschwindigkeitsprüfung vorgeführt werden müsse, dies müsse aber ein Neufahrzeug sei. Bei der CE-Kennzeichnung gehe es seines Wissens nach um die elektrische Sicherheit. Man könne die Spannung des Akkus messen, aber nicht die Leistungsfähigkeit. Es gebe dazu keine Referenzwerte. Bei Kraftfahrzeugen seien schon Leistungsunterschiede bekannt, aber er könne nicht sagen, welche Streuungen der Bauartgeschwindigkeit bei einzelnen Elektrofahrzeugen zu erwarten seien.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat nun über die Beschwerde wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer hat am 11.6.2018 um 21:35 Uhr im Gemeindegebiet *** auf der *** nächst Strkm *** in Fahrtrichtung *** seinen schwarzen Elektroscooter *** gelenkt, obwohl er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat und der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,88 mg/l betragen hat; dabei ist er gestürzt und hat sich verletzt. Der Elektroscooter ***, der keinen Sitzplatz hat, hat eine maximale Motorleistung von 500 Watt, eine Bauartgeschwindigkeit (hinsichtlich der auf Grund seiner Bauart dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann) von mehr als 25 km/h und (mit einer Akkuladung) eine Reichweite von 25 bis 35 km, und er ist mit einer Leuchte mit weißem Licht nach vorne und einer Leuchte mit rotem Licht nach hinten, mit zwei seitlichen Reflektoren, mit einer Hupe und mit einer Bremse ausgestattet.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Dass der Beschwerdeführer seinen Elektroscooter *** am Tatort zur Tatzeit mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,88 mg/l gelenkt hat, stellt er nicht in Abrede. Die Daten und Eigenschaften seines Elektroscooters ergeben sich aus dessen Besichtigung und den Angaben des Beschwerdeführers in der ersten Verhandlung, aus den erörterten Unterlagen und Internetseiten und aus den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Amtssachverständigen in der zweiten Verhandlung, denen der Beschwerdeführer in keiner Weise entgegengetreten ist. Aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Ausdruck der Homepage des Händlers, bei dem er den Scooter erworben hat, geht u.a. hervor, dass die Leistung 33 V / 500 W, die Geschwindigkeit bis zu 30 km/h und die Reichweite bis zu 35 km beträgt (in der Stadt bei Stop and Go etwa 25 km), dass man damit „zu 100% umweltfreundlich mobil, immer und überall“ ist und dass „damit für den *** eine StVO-Zulässigkeit in Österreich gegeben ist, dieser auf 25 km/h gedrosselt werden kann“. Im Handbuch, das der Beschwerdeführer mitsamt dem Scooter erhalten hat, heißt es unter „Produktspezifikationen“ u.a., dass die maximale Leistung des Motors 500 Watt, die Höchstgeschwindigkeit 30 km/h und die Reichweite bei vollgeladener Batterie höchstens 35 km beträgt. Aus diesem Handbuch und der Aussage des Beschwerdeführers geht weiters hervor, dass mit der zentralen Steuereinheit eine elektronische Geschwindigkeitsbegrenzung auf jeweils 6 km/h (L1), 12 km/h (L2), 20 km/h (L3), 25 km/h (L4) oder 30 km/h (L5) aktiviert werden kann, sodass diese jeweils eingestellte Geschwindigkeit nicht überschritten wird. Auf der Homepage des Herstellers F (***) ist von „Maximum speed of 30 km/h“, „Maximum range of 30 km“ und „500 W engine Power“ die Rede, und auf der Homepage ***der G GmbH, ***,***, die an dieser Adresse den „***“ betreibt, heißt es u.a.: „Dank dem starken 500W Motor und 33V (bzw. 36V) Batterien hat F keine Probleme Geschwindigkeiten von 25km/h oder mehr rasch zu erreichen. (…) Der F ist in Österreich als E-Bike dann zugelassen wenn dieser auf 25km/h gedrosselt wurde und über die gesetzlich vorgeschriebenen Reflektoren verfügt. Der *** und *** haben bereits die Reflektoren integriert. Wir verkaufen alle F ungedrosselt, daher ist der Wunsch zur Drosselung beim Kauf unbedingt anzugeben!“. Auf der Homepage *** der Modellsport C GmbH in *** findet sich u.a. folgende Spezifikation des ***: Reichweite: 35 km, max. Geschwindigkeit: bis zu 30 km/h, Motor 500 Watt/24 Volt, und auf der Homepage *** der Modellsport C GmbH in *** findet sich u.a. der Hinweis: „E-Scooter mit einer Bauartgeschwindigkeit von über 25 km/h unterliegen den gleichen gesetzlichen Bestimmung wie Mopeds. Die von uns angebotenen E-Scooter ***, ***, *** und im Moment auch *** (derzeit 28km/h) dürfen nur auf privaten Grundstücken verwendet werden.“. Somit geben sowohl Hersteller als auch Händler an, dass der gegenständliche Scooter eine Geschwindigkeit von mehr als 25 km/h erreicht, und der Amtssachverständige hat dazu erhoben, dass dies der Hersteller durch eine Prüforganisation festgestellt habe. Nach welchen Richtlinien der Hersteller dabei vorzugehen hatte, konnte der Sachverständige nicht sagen; die Verordnung (EU) Nr. 168/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.1.2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen (die u.a. die Richtlinie 95/1/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2.2.1995 über die bauartbedingte Höchstgeschwindigkeit sowie das maximale Drehmoment und die maximale Nutzleistung des Motors von zweirädrigen oder dreirädrigen Kraftfahrzeugen und die Richtlinie 2002/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.3.2002 über die Typgenehmigung für zweirädrige oder dreirädrige Kraftfahrzeuge aufgehoben hat) gilt gemäß deren Art. 2 Abs. 2 lit. j nicht für Fahrzeuge, die nicht mindestens einen Sitzplatz haben. Somit kann gegenständlich nur auf die Herstellerangaben zurückgegriffen werden. Auch wenn das exakte Prüfgutachten vom Hersteller – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu bekommen war, ist doch nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Prüfung der Maximalgeschwindigkeit des *** einen Wert von jedenfalls mehr als 25 km/h ergeben haben muss, weil der Hersteller dies ansonsten nicht im mit dem Scooter mitgelieferten Handbuch und auf seinen Internetseiten so (mit 30 km/h) veröffentlichen würde. Dass der gegenständliche Scooter jedenfalls so konstruiert ist, dass er eine bauartbedingte Geschwindigkeit von mehr als 25 km/h erreichen muss, ergibt sich auch anschaulich aus der Möglichkeit der Geschwindigkeitsbegrenzung, denn würde die bauartbedingte Höchstgeschwindigkeit des Scooters tatsächlich nicht über 25 km/h liegen, wären die Stufen L4 und L5 völlig unnötig, was widersinnig wäre. Eine durch den Anwender eingestellte Geschwindigkeitsbegrenzung (z.B. auf L4, damit der Scooter nicht schneller als 25 km/h geht) ändert übrigens nichts an der Bauartgeschwindigkeit, denn diese ist laut § 2 Abs. 1 Z. 37a KFG 1967 jene Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann (vgl. LVwG Tirol 13.10.2016, LVwG-2016/35/1889-5). Die Bauartgeschwindigkeit ist ein vom Hersteller ermittelter Wert, der nicht vom Vorhandensein eines Geschwindigkeitsbegrenzers, der – wie im gegenständlichen Fall – ohne Aufwand vom Lenker verändert bzw. außer Kraft gesetzt werden kann, abhängig sein kann. Der beigezogene Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass zwar die konkrete Höchstgeschwindigkeit des konkreten Scooters des Beschwerdeführers überprüft werden könne, dass dies aber keinen Beweis für die Bauartgeschwindigkeit des Modells zulässt, da eine mittlerweile erfolgte Leistungsabnahme beim über 1 ½ Jahre alten Scooter nicht ausgeschlossen werden kann. Weil es für die Frage der Bauartgeschwindigkeit rechtlich auf die nunmehrige Höchstgeschwindigkeit des Scooters nicht ankommt, war der vom Beschwerdeführer beantragte Fahrversuch nicht durchzuführen. Schließlich hat der Beschwerdeführer, der gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 39 AVG und der dazu ergangenen Judikatur auch eine Mitwirkungspflicht und Verfahrensförderungspflicht hat, den Ergebnissen des Beweisverfahrens sonst nichts entgegengesetzt und keine entsprechenden Entlastungsbeweise angeboten. Das Beweisverfahren hat aus all diesen Gründen eindeutig ergeben, dass beim gegenständlichen Elektroscooter *** aufgrund seiner Bauart eine Geschwindigkeit von 25 km/h überschritten werden kann.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 5 Abs. 1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen.

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960 in der Fassung zur Tatzeit (11.6.2018) ist ein „Fahrzeug“ ein zur Verwendung auf Straßen bestimmtes oder auf Straßen verwendetes Beförderungsmittel oder eine fahrbare Arbeitsmaschine, ausgenommen Rollstühle, Kinderwagen, Schubkarren und ähnliche, vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge sowie fahrzeugähnliches Kinderspielzeug (etwa Kinderfahrräder mit einem äußeren Felgendurchmesser von höchstens 300 mm und einer erreichbaren Fahrgeschwindigkeit von höchstens 5 km/h) und Wintersportgeräte.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960 in der (seit 1.6.2019 geltenden) aktuellen Fassung der 31. StVO-Novelle, BGBl. I Nr. 37/2019, ist ein „Fahrzeug“ ein zur Verwendung auf Straßen bestimmtes oder auf Straßen verwendetes Beförderungsmittel oder eine fahrbare Arbeitsmaschine, ausgenommen Rollstühle, Kinderwagen, Schubkarren und ähnliche, vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge (etwa Mini- und Kleinroller ohne Sitzvorrichtung, mit Lenkstange, Trittbrett und mit einem äußeren Felgendurchmesser von höchstens 300 mm) sowie fahrzeugähnliches Spielzeug (etwa Kinderfahrräder mit einem äußeren Felgendurchmesser von höchstens 300 mm und einer erreichbaren Fahrgeschwindigkeit von höchstens 5 km/h) und Wintersportgeräte.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 22 StVO 1960 ist ein „Fahrrad“

a) ein Fahrzeug, das mit einer Vorrichtung zur Übertragung der menschlichen Kraft auf die Antriebsräder ausgestattet ist,

b) ein Fahrzeug nach lit. a, das zusätzlich mit einem elektrischen Antrieb gemäß § 1 Abs. 2a KFG 1967 ausgestattet ist (Elektrofahrrad),

c) ein zweirädriges Fahrzeug, das unmittelbar durch menschliche Kraft angetrieben wird (Roller), oder

d) ein elektrisch angetriebenes Fahrzeug, dessen Antrieb dem eines Elektrofahrrads im Sinne des § 1 Abs. 2a KFG 1967 entspricht.

Gemäß § 1 Abs. 2a KFG 1967 gelten nicht als Kraftfahrzeuge, sondern als Fahrräder im Sinne der StVO 1960 auch elektrisch angetriebene Fahrräder mit

1.    einer höchsten zulässigen Leistung von nicht mehr als 600 Watt und

2.    einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 KFG 1967 ist ein Kraftfahrzeug ein zur Verwendung auf Straßen bestimmtes oder auf Straßen verwendetes Fahrzeug, das durch technisch freigemachte Energie angetrieben wird und nicht an Gleise gebunden ist, auch wenn seine Antriebsenergie Oberleitungen entnommen wird.

Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1, § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 liegt dann vor, wenn der Beschwerdeführer (im gegenständlich unbestritten alkoholisierten Zustand) Lenker eines „Fahrzeuges“, also nach der Begriffsdefinition in § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960 eines „zur Verwendung auf Straßen bestimmten oder auf Straßen verwendeten Beförderungsmittels“, war, wobei zu beachten ist, dass vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge sowie fahrzeugähnliches Spielzeug vom Fahrzeugbegriff ausgenommen sind.

Den Gesetzesmaterialien zu § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO (ErlRV 22 BlgNR 9. GP 51) zufolge „ist mit dem Begriff des Fahrzeugs die Vorstellung verbunden, dass damit Personen und Sachen auch über weite Strecken befördert werden können“, woraus der OGH (24.9.2008, 2 Ob 18/08y) im Zusammenhalt mit den im Gesetz angeführten Gerätetypen (Rollstuhl, Kinderwagen, Schubkarren) abgeleitet hat, dass vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge zwar durchaus zur Beförderung von Personen und Sachen bestimmt sein können, diese Beförderung aber typischerweise nur auf kürzere Distanzen beschränkt leisten. Der gegenständlich vom Beschwerdeführer gelenkte Elektroscooter *** kann eine Person befördern und hat seiner Beschreibung zufolge eine Reichweite von 25 bis 35 Kilometern, was durchaus als „weite Strecke“ und nicht nur als „kürzere Distanz“ zu qualifizieren ist. Er ist, wie aus seiner Beschreibung (vgl. „mobil, immer und überall“, „in der Stadt bei Stop and Go“) und Ausstattung (Leuchten nach vorne und hinten, seitliche Reflektoren, Hupe, Bremse) hervorgeht, durchaus zur Verwendung auf Straßen bestimmt. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts war dieser Elektroscooter des Beschwerdeführers nach der zur Tatzeit geltenden Definition in § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960 somit jedenfalls als „Fahrzeug“ zu qualifizieren. Zu den Fahrzeugen werden auch Fahrräder im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 22 StVO 1960 gezählt; dazu gehören klassische Fahrräder (lit. a), Elektrofahrräder (lit. b), Tretroller (lit. c) und elektrisch angetriebene Fahrzeuge, deren Antrieb dem eines Elektrofahrrads im Sinne des § 1 Abs. 2a KFG 1967 entspricht. Nach den obigen Feststellungen ist beim verfahrensgegenständlichen Elektroscooter weder die Definition des § 2 Abs. 1 Z. 22 lit c. StVO 1960, da es sich um keinen Tretroller (bei dem der Antrieb unmittelbar durch menschliche Kraft erfolgt) handelt, noch jene des § 2 Abs. 1 Z. 22 lit d. StVO 1960 in Verbindung mit § 1 Abs. 2a KFG 1967 erfüllt, da seine Bauartgeschwindigkeit mehr als 25 km/h beträgt. Somit handelt es sich um ein Kraftfahrzeug gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 KFG 1967.

Hinsichtlich der Einordnung von Elektroscootern, die eine Leistung von maximal 600 Watt und eine Bauartgeschwindigkeit von bis zu 25 km/h aufweisen, bestanden in der Praxis bisher unterschiedliche Rechtsmeinungen: Während seitens des BMVIT die Auffassung vorherrschte, dass es sich dabei um „vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960, also um gar keine „Fahrzeuge“ im Sinne dieser Definition handle, qualifizierten der Magistrat der Stadt Wien und die Landespolizeidirektion Wien diese als Fahrräder im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 22 StVO 1960 (vgl. Takács, Kleinfahrzeuge und Trendsportgeräte, ZVR 2018/246 mwN). In der Judikatur hingegen wurden Elektroscooter, die eine höhere Leistung als 600 Watt oder eine höhere Bauartgeschwindigkeit als 25 km/h aufweisen, bislang einhellig als Kraftfahrzeuge qualifiziert (vgl. LVwG Steiermark 7.3.2016, LVwG 30.19-372/2015, und LVwG Tirol 13.10.2016, LVwG-2016/35/1889-5).

Mit der (zur Tatzeit noch nicht, sondern erst seit 1.6.2019 in Geltung stehenden) 31. StVO-Novelle wurden Mini- und Kleinroller ohne Sitzvorrichtung, mit Lenkstange, Trittbrett und mit einem äußeren Felgendurchmesser von höchstens 300 mm ausdrücklich unter „vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge“ subsumiert. In den Erläuterungen (ErlRV 559 BlgNR 26. GP) heißt es dazu wörtlich: „Schon aus den Materialien zur Stammfassung der Straßenverkehrsordnung ergibt sich, dass mit dem Begriff des Fahrzeuges „die Vorstellung verbunden ist, dass damit Personen und Sachen auch über weitere Wegstrecken befördert werden können“. Daraus ergibt sich, dass Fortbewegungsmittel, die nicht vorrangig einem Verkehrsbedürfnis dienen sondern auch einen Spiel- und Freizeitzweck verfolgen oder für die für die Benützung besondere Geschicklichkeit erforderlich ist, keine Fahrzeuge sein können. Ebenfalls trifft dies auf Fortbewegungsmittel zu, die aufgrund ihrer technischen Ausführung nicht geeignet sind, ein sicheres Fahren zu gewährleisten und die den üblichen Anforderungen im Straßenverkehr somit nicht gerecht werden können. Da dies auf nahezu alle Trendsportgeräte zutrifft, sind diese bereits jetzt als vorwiegend zur Verwendung außerhalb der Fahrbahn bestimmte Kleinfahrzeuge bzw. als fahrzeugähnliches Kinderspielzeug zu qualifizieren, wobei diese Unterscheidung hinsichtlich der Rechtsfolgen für die Benützung auf Straßen mit öffentlichem Verkehr unerheblich bleibt. Als Beispiel dafür lassen sich Skateboards, Hoverboards, Einräder oder auch Scooter und Miniscooter nennen, unabhängig davon, ob sie über einen elektrischen Antrieb verfügen. Zur rechtlichen Klarstellung sollen Klein- und Miniroller (Scooter und Miniscooter) näher definiert werden.“ - Der Gesetzgeber wollte damit klarstellen, dass solche Miniscooter vom Fahrzeugbegriff des § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960 ausgenommen sind (und gleichzeitig für die Benutzer dieser Kleinfahrzeuge Verhaltensregeln schaffen, die auch für Radfahrer gelten, wie z.B. die Alkoholbestimmungen des § 5 StVO 1960). In den Materialien zur 31. StVO-Novelle heißt es aber weiters: „Unverändert bleibt die Definition des § 2 Abs. 1 Z 22 lit. c, wonach Roller als Fahrräder gelten. Bereits jetzt gibt es Roller, die einem Fahrrad ähneln und über vergleichbar große Reifen wie diese sowie über ein ähnliches Fahrverhalten verfügen. Diese Unterscheidung, verglichen mit den nunmehr neu definierten Klein- und Minirollern, soll aufrecht bleiben und ist auch weiterhin erforderlich. (…) Für elektrisch betriebene Klein- und Miniroller, die eine maximale Leistung und Geschwindigkeit von 600 Watt bzw. 25 km/h überschreiten, gilt ein Benützungsverbot auf Straßen mit öffentlichem Verkehr.“ Das wiederum bedeutet, dass der Gesetzgeber auch weiterhin die Existenz anderer Roller als „Klein- und Miniroller“ bejaht, die sehr wohl als ein Fahrzeug, nämlich als ein Fahrrad zu qualifizieren sind. Der zur Tatzeit noch nicht in Geltung stehende § 88b Abs. 1 StVO sieht vor, dass die Behörde durch Verordnung das Befahren von Gehsteigen und Gehwegen mit elektrisch betriebenen Klein- und Minirollern mit einer höchsten zulässigen Leistung von nicht mehr als 600 Watt und einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h erlauben kann und dass das Fahren mit derartigen E-Scootern auch auf Fahrbahnen ausdrücklich erlaubt ist; offensichtlich hatte der Gesetzgeber – wie sich aus den zuvor zitierten Gesetzesmaterialien ergibt – vor Augen, stärkere bzw. schnellere E-Scooter im öffentlichen Verkehr überhaupt nicht zu gestatten, ohne dieses in den Materialien angesprochene „Benützungsverbot“ auch ausdrücklich im Gesetz zu normieren. Mit dieser Ansicht des Gesetzgebers ist die Ansicht des erkennenden Gerichts nicht unvereinbar, dass auch schon zur Tatzeit ein Elektroscooter mit einer Bauartgeschwindigkeit von über 25 km/h vom Fahrzeugbegriff des § 2 Abs. 1 Z. 19 StVO 1960 nicht ausgenommen war; ansonsten läge ein krasser Widerspruch zu den damals wie heute wortgleichen Definitionen des § 2 Abs. 1 Z. 22 lit. c StVO 1960, der selbst gewisse (Tret-)Roller, die nur durch menschliche Kraft (und nicht elektrisch) angetrieben werden, und des § 2 Abs. 1 Z. 22 lit. d StVO 1960, der elektrisch angetriebene Fahrzeuge mit einer höchsten zulässigen Leistung von nicht mehr als 600 Watt und einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h als Fahrräder einordnet, vor; umso mehr muss ein diese Grenzen überschreitender Elektroscooter ein „Fahrzeug“ sein, und zwar – wie sich aus § 2 Abs. 1 Z. 22 lit. d StVO 1960 und § 1 Abs. 2a KFG 1967 ergibt und oben bereits dargelegt wurde – ein „Kraftfahrzeug“.

Die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt. Was die subjektive Tatseite, also das Verschulden, betrifft, liegt zumindest bedingter Vorsatz vor, wobei gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit schon fahrlässiges Zuwiderhandeln genügt. Bei der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt. Der Beschwerdeführer konnte nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auf einen Verbotsirrtum hat er sich nicht berufen; zu § 5 Abs. 2 VStG vertritt der Verwaltungsgerichtshof aber ohnehin in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, der es unterlassen hat, Erkundigungen an der geeigneten Stelle, worunter die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist, einzuholen (vgl. VwGH 19.3.2018, Ra 2017/02/0184). Dass er solche Erkundigungen eingeholt hätte, hat der Beschwerdeführer verneint.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe entspricht jeweils der gesetzlichen Mindeststrafe, sodass sich Überlegungen zur Strafbemessung erübrigen. Als mildernd ist nur die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit hervorgekommen; insb. fehlt es an einem reumütigen Geständnis. Bei einer Übertretung wie der vorliegenden nach § 5 Abs. 1 StVO kann diesem alleinigen Milderungsgrund kein solches Gewicht beigemessen werden, dass deshalb – auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen - § 20 VStG („außerordentliche Strafmilderung“) anzuwenden wäre, weil keine Rede davon sein kann, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden (vgl. VwGH 27.3.2015, Ra 2015/02/0009).

Da das Straferkenntnis bestätigt wurde, war auszusprechen, dass ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten ist (§ 52 Abs. 1 VwGVG). Dieser Beitrag ist für das verwaltungsbehördliche Verfahren (§ 64 Abs. 2 VStG) mit 10% und für das Beschwerdeverfahren (§ 52 Abs. 2 VwGVG) mit 20% der jeweils verhängten Strafe, mindestens jedoch mit jeweils 10 Euro zu bemessen.

Gemäß § 54b Abs. 1 VStG sind der Strafbetrag sowie die Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellt die – hier im Einzelfall beurteilte – Frage, welche Bauartgeschwindigkeit der gegenständliche Elektroscooter aufweist, eine Tatsachenfrage und die Frage, wie dieser folglich rechtlich einzuordnen ist, keine „Rechtsfrage von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH vom 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGNI:2019:LVwG.S.2644.001.2018