Landesverwaltungsgericht Niederösterreich
16.10.2017
LVwG-AV-1198/001-2016
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde des WB, vertreten durch RA Dr. Peter Philipp, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 4. Oktober 2016, WUW1-G-96752/001, WUW1-G-0084/001, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
WB, geb. ***, ist seit 1.1.1997 Inhaber der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Korb- und Flechtwarenerzeuger“ sowie seit 1.2.2000 Inhaber der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Kleinhandel“, beide im Standort ***, ***.
Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 4.10.2016, WUW1-G-96752/001, WUW1-G-0084/001, wurden die Gewerbeberechtigungen für das Gewerbe „Korb- und Flechtwarenerzeuger“ sowie für das Gewerbe „Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Kleinhandel“ gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins,, Paragraph 13, Absatz eins, Gewerbeordnung 1994 entzogen.
In der Begründung wurde auf die Strafregisterauskunft verwiesen, wonach über WB folgende strafrechtliche Verurteilungen aufscheinen würden:
1. BG ***, *** vom 15.12.2003, RK 16.4.2004, Paragraph 83 /, eins, StGB, Geldstrafe von 150 Tagsätzen zu je € 10,00 im NEF 75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe
2. BG ***, *** vom 27.12.2004, RK 30.12.2004, Paragraph 83 /, eins, StGB, Freiheitsstrafe 2 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre
3. BG ***, *** vom 5.4.2006, RK 11.4.2006, Paragraph 83 /, eins, StGB, Freiheitsstrafe 6 Wochen, bedingt, Probezeit 3 Jahre
4. LG ***, *** vom 13.4.2007, RK 13.4.2007, Paragraphen 107 /, eins,, 83/1, 125 StGB, Freiheitsstrafe 5 Monate
5. BG ***, *** vom 27.4.2007, RK 2.5.2007, Paragraph 146,, Paragraph 287, (125) StGB, keine Zusatzstrafe gem. Paragraphen 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf LG ***, ***, RK 13.4.2007
6. LG ***, *** vom 3.2.2009, RK 9.2.2009, Paragraphen 15 /, eins,, 105/1 StGB, Freiheitsstrafe 4 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre, Geldstrafe von 150 Tagsätzen zu je € 12,00 im NEF 75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe
7. LG ***, *** vom 14.1.2015, RK 20.1.2015, Paragraphen 83, (1), 84 (1) StGB, Freiheitsstrafe 8 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre
Relevant gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, GewO 1994 seien folgende Verurteilungen:
- Landesgericht ***, *** vom 13.4.2007,
- Landesgericht ***, *** vom 3.2.2009 und
- Landesgericht ***, *** vom 14.1.2015.
Dazu wurde ausgeführt, dass die letzte Verurteilung im Jahr 2015 auf eine Tat am 2.9.2012, nämlich die Körperverletzung von Herrn WS zurückgehe, wobei der seither vergangenen Zeitraum noch nicht groß genug sei, um die Persönlichkeit dahingehend beurteilen zu können, dass die Begehung einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen werden könne.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sei es für die Beurteilung des Vorliegens eines Gewerbeentziehungsgrundes nach Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, GewO 1994 ohne rechtliche Relevanz, dass die Verurteilungen nicht mit der Gewerbeberechtigung in Zusammenhang stünden. Die zum Tatbild des Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 gehörenden Verurteilungen müssten nicht Delikte betreffen, die bei der Ausübung oder im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes begangen worden seien. Gleichfalls komme es nicht darauf an, ob durch die in Rede stehenden Straftaten Geschäftspartner oder Kunden im Rahmen des Gewerbes zu Schaden gekommen seien. Auch ein Eigeninteresse oder durch die strafbaren Handlungen erlangte Vorteile seien für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht erforderlich. Eine Zuverlässigkeitsprüfung habe im Rahmen eines Verfahrens nach Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 nicht zu erfolgen. Es komme bei der Beurteilung des Persönlichkeitsbildes im Hinblick auf eine gerichtliche Verurteilung weder darauf an, ob die Strafe verbüßt worden sei, noch darauf, ob die Verurteilung getilgt sei oder nicht. Die Tatsache, dass die Strafe bedingt ausgesprochen worden sei, sei daher nicht von Relevanz.
Für die Verneinung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 sei entscheidend, dass die in der durch die Straftat manifestierten Persönlichkeit des Gewerbeinhabers begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Gewerbeausübung nicht bestehe.
Die Verfassungsbestimmung des Artikel 6, Absatz 2, EMRK verbiete nicht, für das zukünftige Verhalten eines rechtskräftig Verurteilten eine negative Prognose zu erstellen. Für die Berücksichtigung der Erhaltung der Existenzgrundlage oder allfälliger Sorgepflichten fehle bei der Gewerbeentziehung die Rechtsgrundlage.
Aufgrund der angeführten Verurteilungen sei bei der Ausübung des Gewerbes „Korb-und Flechtwarenerzeuger“ und „Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Kleinhandel“ nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat zu befürchten.
Sowohl die Wirtschaftskammer Niederösterreich als auch die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich hätten in ihren Stellungnahmen gegen den Entzug der Gewerbeberechtigung keine Einwände erhoben.
Dagegen hat WB, vertreten durch RA Dr. Peter Philipp, ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ersatzlos aufzuheben, in eventu der Beschwerde Folge zu geben, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und zur neuerliche Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
Als Beschwerdegründe wurden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Die Behörde beschränke sich bei ihren Feststellungen lediglich auf die Verurteilungen, die jedoch alleine für eine erschöpfende rechtliche Beurteilung unzureichend seien. Die Behörde habe keine Feststellungen getroffen, die eine Prognose gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 möglich machen würden.
Die Behörde habe weder zur Persönlichkeit des Beschwerdeführers noch zur Eigenart des ausgeübten Gewerbes Feststellungen getroffen, sodass die rechtliche Beurteilung verfehlt sei, da die Behörde zu Lasten des Beschwerdeführers Feststellungen annehme, die sie nie getroffen habe und diese der rechtlichen Beurteilung zugrunde lege.
Hierzu sei auch zu bemängeln, dass der Beschwerdeführer im Sinne eines fairen Verfahrens keine Möglichkeit bekommen habe, zu seinen persönlichen Verhältnissen Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 7.11.2016 hat die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung die Verwaltungsakten mit Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt. Zugleich wurde mitgeteilt, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht werde.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 6.10.2017 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Verlesung der Akten der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung zu den Zahlen WUW1-G-0084 und WUW1-G-96752 sowie des Aktes des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Zahl LVwG-AV-1198- 2016 und durch Einvernahme des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er seit 20.4.2017 geschieden sei, gegenüber seiner geschiedenen Frau habe er keine Unterhaltspflichten, jedoch für eine noch minderjährige Tochter, wo er monatlich Euro 400,-- zahle. Sein Einkommen aus der Gewerbeausübung belaufe sich monatlich auf ca. Euro 1500,-- bis Euro 2000,-- netto.
Er würde über 90 % Kfz-Werkstätten, Schlossereien oder Tischlereien beliefern, auf Märkte würde er heute kaum mehr fahren, das habe er ganz zum Anfang seiner Tätigkeit gemacht. Das Gewerbe übe er schon seit 20 Jahren aus, der Kundenkreis sei im Wesentlichen gleich geblieben. Er habe eigentlich eine fixe Tour, die er alle drei bis dreieinhalb Monate quer durch Österreich absolviere. Er liefere überwiegend Gummischieber zur Reinigung von Werkstätten oder Besen, es komme aber auch vor, dass er noch das Gewerbe „Korb und Flechtwarenerzeuger“ ausübe. Hier seien es vor allem Tätigkeiten, die er im Auftrag von Bäckereien mache, etwa die Anfertigung und Lieferung spezieller Körbe für Gebäck bzw. Semmeln. Der Schwerpunkt seiner Gewerbetätigkeit liege im Bereich Besen und Gummiwischer.
Wenn ein Kunde mit einer Ware nicht zufrieden sei, weil etwa ein spezieller Besen auf einem speziellen Bodenbelag in einer Werkstatt nicht funktioniere, dann schaue er sich das bei seiner nächsten Tour gemeinsam mit dem Kunden an. Wenn es tatsächlich so sei, dass der Besen auf diesem speziellen Belag nicht gut funktioniere, nehme er den Besen auch wieder zurück. Er wolle sich ja seine Kundenkontakte erhalten. Im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung sei es noch nie zu Handgreiflichkeiten gekommen.
Seine Verurteilungen seien immer im privaten Umfeld entstanden, nie im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung. Da sei es auch so, dass bei diesen Delikten Alkohol im Spiel gewesen sei, wo er dann leicht reizbar werde. Wenn er jedoch bei Kunden sei, trinke er nicht, er habe auch Winzer unter seinen Kunden. Hier komme es schon vor, dass er auf ein Glas eingeladen werde. Dies lehne er jedoch ab, er nehme sich dann die Flasche Wein mit nach Hause.
Ihm sei auch bereits viermal der Führerschein entzogen worden, da er alkoholisiert gelenkt habe, das letzte Mal im Jahr 2008. Das alkoholisierte Fahren sei jedoch nie im geschäftlichen Bereich vorgefallen, sondern im privaten, wenn er eben alkoholisiert von einem Wirtshaus weggefahren sei. Das Gewerbe habe er damals deswegen ausüben können, da seine geschiedene Frau an seiner Stelle gefahren sei oder er einen Fahrer gehabt habe.
Er gehe davon aus, dass dieses Entziehungsverfahren dadurch zustande gekommen sei, dass er 2016 ein weiteres Gewerbe aufnehmen habe wollen, nämlich Hausbetreuung. Dies sei damals allerdings abgewiesen worden, zwei Wochen später habe er dann das Schreiben betreffend die Entziehung der gegenständlichen Gewerbe bekommen.
Über Vorhalt, dass sein im Jahr 2007 absolviertes Antiaggressionstraining nicht viel gebracht habe, zumal er wieder straffällig geworden sei, gab er an, dass es schon etwas gebracht habe. Früher sei er ein ziemlicher „Stänkerer“ gewesen, dies sei jetzt nicht mehr der Fall. Er wolle jetzt mehr seine Ruhe haben.
Zum Vorhalt der Aussage des 2. Angeklagten KH in der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Floridsdorf vom 11.7.2013, wonach ganz *** Angst vor ihm habe, gab der Beschwerdeführer an, dass dies ein Blödsinn sei. Er habe mit diesem Menschen keinen Kontakt mehr. Wegen dieses Strafvorwurfs sei er auch freigesprochen worden, der Richter habe sich über diesen Mann sein Bild gemacht. Außerdem sei diese letzte Straftat schon tatsächlich 5 Jahre her.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:
Von folgenden entscheidungsrelevanten Feststellungen ist auszugehen:
WB, geb. ***, ist seit 1.1.1997 Inhaber der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Korb- und Flechtwarenerzeuger“ sowie seit 1.2.2000 Inhaber der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Kleinhandel“, beide im Standort ***, ***.
Gegen Herrn WB liegen folgende rechtskräftige Verurteilungen vor:
1. BG ***, *** vom 15.12.2003, RK 16.4.2004:
Wegen Übertretung des Paragraph 83 /, eins, StGB wurde WB zu einer Geldstrafe von 150 Tagsätzen zu je € 10,00, im Nichterbringungsfall zu 75 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.
2. BG ***, *** vom 27.12.2004, RK 30.12.2004:
Wegen Übertretung des Paragraph 83 /, eins, StGB wurde WB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt, welche unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde (mit Beschluss des BG ***, *** vom 5.4.2006 wurde die Probezeit auf 5 Jahre verlängert).
3. BG ***, *** vom 5.4.2006, RK 11.4.2006:
Wegen Übertretung des Paragraph 83 /, eins, StGB wurde WB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Wochen verurteilt, welche unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde (mit Beschluss des LG ***, *** vom 13.4.2007 wurde die Probezeit auf 5 Jahre verlängert).
4. LG ***, *** vom 13.4.2007, RK 13.4.2007:
Mit diesem Urteil wurde WB unter Spruchpunkt 1. für schuldig befunden, dass er am 20.3.2007 in *** MSk durch Versetzen einer Ohrfeige am Körper verletzt hat, wodurch dieser mit seinem Sessel zu Sturz kam und sich eine Rissquetschwunde am linken Ohr zuzog. Unter Spruchpunkt 2. wurde er für schuldig befunden, dass er einen unbekannt gebliebenen Mann sowie MSk dadurch, dass er sein Taschenmesser zückte und dieses gegen die Genannten richtete und auf sie zuging, mit zumindest einer Verletzung gefährlich bedroht hat, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen. Unter Spruchpunkt 3. wurde er für schuldig befunden, dass er durch Zerschlagung eines im Eigentum des MM stehenden Bierkruges eine fremde Sache im Wert von € 1,-- zerstört hat.
Wegen des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB (zu 1.), des Vergehens der gefährlichen Drohung nach Paragraph 107, Absatz eins, StGB (zu 2.) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 105, StGB (zu 3.) wurde er unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 107, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Monaten verurteilt.
Weiters wurde Herrn WB gemäß Paragraph 50, StGB mit Beschluss aufgetragen, einen Antiaggressionskurs nach Haftentlassung zu besuchen.
5. BG ***, *** vom 27.4.2007, RK 2.5.2007:
Mit diesem Urteil wurde WB für schuldig befunden, dass er sich am 26.8.2006 in ***, wenn auch nur fahrlässig, durch den Genuss von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch (im Bereich von 3 Promille) versetzt hat und im Rausch
1. Teile der Innenverkleidung, sowie den Hebel zur Bedienung des Scheibenwischers im Taxi des Unternehmens ***-Taxi, somit eine fremde Sache beschädigt hat (Sachschaden Euro 350,--) und
2. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, MH durch die Vortäuschung seiner Zahlungswilligkeit zur Beförderungsleistung verleitet hat, welche das Taxiunternehmen ***-Taxi in Höhe von Euro 6,75 im Vermögen schädigte, und dadurch Handlungen begangen hat, die ihm außer diesem Zustand 1. als Vergehen der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB und 2. als Vergehen des Betruges nach Paragraph 146, StGB zugerechnet wurden.
WB wurde der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung gemäß den Paragraphen 287, in Verbindung mit 125, 146 StGB für schuldig erkannt. Gemäß dem letzten Satz des Paragraph 40, StGB wurde unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgericht *** vom 13.4.2007, *** von einer Zusatzstrafe abgesehen.
6. LG ***, *** vom 3.2.2009, RK 9.2.2009:
Mit diesem Urteil wurde WB für schuldig erkannt, dass er am 28.11.2008 in *** durch heftiges Zerren an der von OG, Angestellter des Sicherheitsdienstes, verschlossen gehaltenen Eingangstür zum Lokal „***“ diesen mit Gewalt zu einer Duldung, nämlich ihn in das Lokal zu lassen, zu nötigen versucht hat.
Wegen des Vergehens der versuchten Nötigung nach den Paragraphen 15, Absatz eins,, 105 Absatz eins, StGB wurde über ihn unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 4 Monaten und eine Geldstrafe in der Höhe von 150 Tagessätzen zu Euro 12,--, im Fall der Nichteinbringung zu 75 Tagen Ersatzfreistrafe verhängt, wobei die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde.
7. LG ***, *** vom 14.1.2015, RK 20.1.2015:
Mit diesem Urteil wurde WB für schuldig befunden, dass er in *** am 2.9.2012 WS durch Versetzen eines Stoßes, wodurch dieser stürzte und auf den Rücken fiel, wobei die Tat eine an sich schwere Verletzung, nämlich einen Bandscheibenvorfall zur Folge hatte, vorsätzlich am Körper verletzte. Die Tat ist nach einer Lokaltour vorgefallen, WS war ein persönlicher Bekannter von WB.
Wegen des Vergehens nach den Paragraphen 83, Absatz eins,, 84 Absatz eins, StGB wurde über ihn gemäß Paragraph 84, Absatz eins, StGB eine Freistrafe von 8 Monaten verhängt, welche unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde.
Nach dem derzeitigen Stand der Strafregistereintragungen ist der Tilgungszeitraum zur Zeit nicht errechenbar.
Diese Straftaten sind immer im privaten Umfeld vorgefallen, sie wurden nicht im Zusammenhang mit der Ausübung der gegenständlichen Gewerbe begangen.
Im Jahr 2007 und Anfang 2008 hat sich WB gemäß dem Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 13.4.2007 einer Anti-Aggressionstherapie unterzogen.
Bereits mit Schreiben vom 17.10.2007 wurde WB unter Hinweis auf das Urteil des Landesgericht *** vom 13.4.2007, *** zur Kenntnis gebracht, dass die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung beabsichtige, ihm gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 die Gewerbeberechtigungen zu entziehen. Die Arbeiterkammer Niederösterreich hat dagegen mit Schreiben vom 8.11.2007 keinen Einwand erhoben, die Wirtschaftskammer Niederösterreich hat mit Schreiben vom 23.11.2007 mitgeteilt, dass ihrer Auffassung nach aufgrund des vorliegenden Sachverhalts eine Prognose dahingehend denkbar erscheine, dass aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten eine Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten durch den Gewerbeinhaber bei Ausübung der angemeldeten Gewerbe nicht wahrscheinlich sei.
Die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung hat in weiterer Folge von der Entziehung der Gewerbeberechtigungen abgesehen vergleiche den Aktenvermerk vom 3. bzw. 4.12.2007 in den beiden Verwaltungsakten).
Mit Schreiben vom 26.5.2010 hat die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung unter Hinweis auf die oben unter den Ziffern 1-6 zitierten Verurteilungen Herrn WB erneut zur Kenntnis gebracht, dass die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung beabsichtige, ihm gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Die Arbeiterkammer Niederösterreich hat dagegen mit Schreiben vom 7.6.2010 keinen Einwand erhoben, die Wirtschaftskammer Niederösterreich hat mit Schreiben vom 26.6.2010 mitgeteilt, dass keine Umstände bekannt geworden seien, die ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung rechtfertigen würden.
WB hat schriftlich darum ersucht, ihm die Gewerbe nicht zu entziehen, da seine Vorstrafen im privaten Umfeld vorgefallen seien und nichts mit seinem Betrieb zu tun hätten.
Die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung hat in weiterer Folge unter Hinweis darauf, dass die beiden Straftaten unter den Nummer 4 und 6 im privaten Bereich bereits in den Jahren 2007 und 2008 begangen worden seien und nach der Eigenart der strafbaren Handlungen die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten sei von der Entziehung der Gewerbeberechtigungen abgesehen vergleiche den Aktenvermerk vom 28.7.2011).
Die beiden gegenständlichen Gewerbe sind mit Kundenkontakten verbunden, in Ausübung der Gewerbe hat es noch nie irgendwelche Vorfälle gegeben, wobei der nunmehrige Beschwerdeführer die Gewerbe seit 20 Jahren ausübt. Zu den Straftaten ist es durchwegs unter Einfluss von Alkohol gekommen, wodurch die Reizschwelle des nunmehrigen Beschwerdeführers stark herabgesetzt wurde. Im Zusammenhang mit der Ausübung der Gewerbe trinkt der nunmehrige Beschwerdeführer keinen Alkohol, auch nicht, wenn er bei Kunden wie etwa Winzern dazu eingeladen wird. Dem nunmehrigen Beschwerdeführer wurde bereits viermal die Lenkberechtigung entzogen, da er alkoholisiert ein Fahrzeug gelenkt hat, wobei dies zuletzt im Jahr 2008 der Fall war. Bei diesen Fahrten im alkoholisierten Zustand hat es sich um Privatfahrten gehandelt. Im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung hat er nicht alkoholisiert ein Fahrzeug gelenkt.
Zu diesen Festungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zu den gerichtlichen Verurteilungen basieren auf der Einsichtnahme in die diesbezüglichen Urteilsausfertigungen, die bereits im Akt der Verwaltungsbehörde enthalten sind. Dass der nunmehrige Beschwerdeführer in den Jahren 2007 bis 2008 eine Antiaggression Therapie absolviert hat, geht aus der unbedenklichen Bestätigung vom Primar Dr. ASa vom 7.11.2007 im Akt der Verwaltungsbehörde hervor.
Die übrigen Feststellungen zur Art der Gewerbeausübung und zu den Kundenkontakten beruhen auf der glaubwürdigen Aussage des Beschwerdeführers. Das Landesverwaltungsgericht folgt ihm auch hinsichtlich seiner Angabe, dass er im Zusammenhang mit der Gewerbetätigkeit keinen Alkohol trinkt. Dies scheint schon deshalb glaubhaft, da er zur Ausübung dieser Gewerbe auf einen Führerschein angewiesen ist, welcher ihm bereits viermal entzogen wurde, zuletzt im Jahr 2008, wobei der Beschwerdeführer dazu angegeben hat, dass der Alkoholkonsum, der letztlich zum Entzug der Lenkberechtigung geführt hat, im privaten Bereich vorgefallen ist. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich folgt hier seinen Angaben, zumal es ohne die Aussage des Beschwerdeführers davon gar nicht Kenntnis hätte. Überhaupt konnte sich das Gericht in der mündlichen Verhandlung ein Bild vom nunmehrigen Beschwerdeführer machen, der zu seinen Verurteilungen steht und sie auch nicht beschönigen will, allerdings den Eindruck vermittelt hat, dass er Beruf und Privatleben strikt voneinander trennt.
Die übrigen Fehlstellungen, insbesondere betreffend die bereits zweimalige Einleitung eines Verfahrens wegen Entziehung der Gewerbeberechtigung beruhen auf der Einsicht in die unbedenklichen Akten der Verwaltungsbehörde.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:
Paragraph 87, Absatz eins, GewO 1994 lautet:
1. Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn
auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß Paragraph 13, Absatz eins, oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder
2. einer der im § 13 Abs. 4 oder Abs. 5 zweiter Satz angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt oder
3. der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt oder
4. der Gewerbeinhaber wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 bestraft worden ist und diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist oder
4a. im Sinne des § 117 Abs. 7 eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wegfällt oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 16a nicht rechtzeitig erfolgt oder
4b. im Sinne des § 136a Abs. 5 oder des § 136b Abs. 3 das letzte Vertretungsverhältnis oder im Sinne des § 136a Abs. 10 das Vertretungsverhältnis weggefallen ist oder
4c. im Sinne des § 136a Abs. 12 eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wegfällt oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 2 nicht rechtzeitig erfolgt oder
4d. im Sinne des § 99 Abs. 7 eine Haftpflichtversicherung für Personen-, Sach- oder Vermögensschäden wegfällt oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 13 nicht rechtzeitig erfolgt oder
5. im Sinne des § 137c Abs. 5 eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine sonstige Haftungsabsicherung wegfällt.
Schutzinteressen gemäß Ziffer 3, sind insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, der Kinderpornographie, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen aus dem Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung (Art. römisch III Absatz eins, Ziffer 3, des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 EGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2008,).
Paragraph 13, Absatz eins, GewO 1994 lautet:
Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie
1. von einem Gericht verurteilt worden sind
a) wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder
b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und
2. die Verurteilung nicht getilgt ist.
Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der Paragraphen 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 112 aus 1997,, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.
Voraussetzung einer Entziehung gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 ist, dass auf einen Gewerbeinhaber ein Ausschlussgrund gemäß Paragraph 13, Absatz eins, oder 2 GewO 1994 zutrifft, wobei als weiteres Tatbestandselement hinzukommt, dass nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist. Beim Entziehungsgrund der strafgerichtlichen Verurteilung im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, GewO 1994 ist die Behörde an ein rechtskräftiges Urteil gebunden, es obliegt ihr aber die selbstständige Beurteilung, ob alle weiteren Voraussetzungen der Entziehung gegeben sind vergleiche etwa VwGH 25.9.1990, 90/04/0021 etc.).
Tatbestandsvoraussetzung für eine Entziehung der Gewerbeberechtigung nach Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, GewO 1994 ist weiters, dass strafgerichtliche Verurteilungen noch nicht getilgt sind.
Aufgrund der Verurteilungen des Landesgerichtes ***, *** vom 13.4.2007, des Landesgerichtes ***, *** vom 3.2.2009 und des Landesgerichtes ***, *** vom 14.1.2015 liegt der Gewerbeausschlussgrund des Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, GewO 1994 vor, wobei diese Verurteilungen noch nicht getilgt sind, sodass zu prüfen ist, ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung der Gewerbe zu befürchten ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Prognose nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat kaum zu befürchten ist. Für die Verneinung des Vorliegens dieser Tatbestandsvoraussetzungen ist vielmehr entscheidend, dass die in der (durch die fragliche Straftat manifestierte) Persönlichkeit begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben gar nicht besteht vergleiche etwa VwGH 9.5.2001, 2001/04/0072; 26.4.2000, 2000/04/0068; 8.5.2002, 2002/04/0030).
Bei dieser Prognose ist auf die Eigenart der strafbaren Handlung gleichermaßen wie auf die Persönlichkeit der Verurteilten und eine allfällige positive Persönlichkeitsentwicklung Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen sind alle äußeren Umstände, die auf die Persönlichkeitsentwicklung – sei es im positiven oder negativen Sinn – von Einfluss sein können, wie z. B. die unbescholtene Lebensführung seit Tatbegehung, der Rückfall in neuerliche Straftaten, etc. Diese Umstände sind mit der Eigenart und Schwere begangener Straftaten sowie stets mit Blick auf die Frage abzuwägen, ob eine nachvollziehbare (begründete) Wahrscheinlichkeit besteht, dass der nunmehrige Beschwerdeführer bei Ausübung des Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen wird.
Zwar ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs iZm dem Ausschlussgrund des Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 ohne rechtliche Relevanz, ob eine Straftat im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes erfolgte. Allerdings muss die Eigenart der begangenen strafbaren Handlungen im Zusammenwirken mit der Persönlichkeit des verurteilten Gewerbeinhabers die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes in der Zukunft mit gutem Grund befürchten lassen. Sämtliche Taten, wegen welcher der nunmehrige Beschwerdeführer verurteilt wurde, standen nicht im Zusammenhang mit der Ausübung der Gewerbe, sondern sind im privaten Bereich vorgefallen, wobei der nunmehrige Beschwerdeführer unter Alkoholeinfluss seine Hemmungen verliert und leicht reizbar und in weiterer Folge gewalttätig wird. Seit der letzten Tatbegehung am 2.9.2012 ist ein Zeitraum von fünf Jahren vergangen, in dem der nunmehrige Beschwerdeführer sich nichts mehr zuschulden kommen hat lassen. Bei allen Straftaten stand das Delikt der Körperverletzung im Mittelpunkt, wobei den beiden letzten Verurteilungen des Landesgerichtes Salzburg vom 3.2.2009 und des Landesgerichtes *** vom 14.1.2015 typische Wirtshausschlägereien zugrunde lagen. Im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung trinkt der Beschwerdeführer keinen Alkohol, er übt die Gewerbe seit 20 Jahren aus, ohne dass im Zusammenhang mit der Ausübung der Gewerbe irgendetwas vorgefallen wäre. Das Landesverwaltungsgericht geht daher davon aus, dass nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung der gegenständlichen Gewerbe auch künftig nicht zu befürchten ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Bescheid aufzuheben.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.1198.001.2016