Landesverwaltungsgericht Niederösterreich
10.02.2016
LVwG-S-331/001-2014
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn ***, ***, ***, vertreten durch Dr. Christian Widl, Rechtsanwalt, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 08.10.2014, ***, betreffend fünf Bestrafungen nach der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:
1. Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1. 2. 3 und 5 aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Der Beschwerde wird hinsichtlich des Spruchpunktes 4 teilweise Folge gegeben und die Strafhöhe auf 500 € herabgesetzt.
3. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 50,-- Euro neu festgesetzt. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
Paragraphen 50 und 52 Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
Paragraphen 19,, 45 Absatz eins, Ziffer 2, (zu Spruchpunkt 1., 2, 3 und 5), Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, (zu Spruchpunkt 4) , Paragraph 64, Absatz eins und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,-- Euro und ist gemäß Paragraph 52, Absatz 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes angelastet:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Ort: ***, ***
Tatbeschreibung:
1. Sie haben in Ihrer Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der *** (FN ***) mit Standort in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 23.5.2014 im Zeitraum von 10.00 Uhr bis zumindest gegen 11.20 Uhr im Gasthaus ***, ***, ***, eine Werbeveranstaltung (eine zu Werbezwecken dienende Veranstaltung) für diverse Reisen (Silvester 2014: *** 8 Tage/7 Nächte Ultra All Inklusive + Galadinner am 31.12.2014 € 998,- pro Person; SENIOREN REISEN - unfassbar SCHÖN Rund um Polen & die Schönheit der *** € 1.398,-; SENIOREN REISEN - KUR & WELLNESS 12 Tage/11 Nächte wunderschönes *** € 1.198,-; *** (4 Tage/3 Nächte) inklusive Frühstück € 50) außerhalb ihrer Betriebsstätte durchgeführt hat, obwohl eine Anzeige gemäß Paragraph 57, Absatz , Gewerbeordnung nicht erstattet wurde.
Die *** hat es unterlassen, die Werbeveranstaltung der örtlich zuständigen Behörde (Magistratisches Bezirksamt für den ***. Bezirk, ***) sechs Wochen vor der Veranstaltung, unter Angabe einer ladungsfähigen Adresse, Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung sowie der dort angebotenen Waren und Dienstleistungen anzuzeigen.
2. Sie haben in Ihrer Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der *** (FN ***) mit Betriebsstätte in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft für eine Werbeveranstaltung (eine zu Werbezwecken dienende Veranstaltung) am 23.5.2014 im Gasthaus ***, ***, ***, Werbezusendungen vorgenommen und dabei ein Verbot der Gewerbeordnung nicht eingehalten hat, da die Phrase "Jedes anwesende Paar/Ehepaar erhält als Treueprämie ein "Riesenüberraschungsgeschenk" in der Werbezusendung angeführt war.
Die Veranstaltung wurde daher mit der Ankündigung unentgeltlicher oder vom Zufall abhängiger Zuwendungen verbunden und verstößt diese Vorgehensweise somit gegen das in Paragraph 57, Absatz , GewO 1994 normierte Verbot.
1. Sie haben in Ihrer Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Reiseclub *** (FN ***) mit Standort in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft entgegen § 127 Abs.3 GewO 1994 Pauschalreisen veranstaltet, ohne in das Veranstalter-verzeichnis beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit eingetragen zu sein, indem diese Gesellschaft aufgrund der vertraglichen Bestimmungen im Agenturvertrag vom 1.2.2014 zwischen der ***, ***, *** (Slowakei) als Reiseveranstalter und dem Reisebüro ***, ***, ***, als Reisevermittler, nämlich der Möglichkeit des Reisevermittlers sich selbst Reiseprogramme zu erarbeiten und des konkreten Reiseangebots (*** - 4 Tage/3 Nächte - inklusive Frühstück € 50,-) als Reiseveranstalter agiert, da diese Pauschalreise (***) von der Reiseclub *** organisiert (lm konkreten Reisebeispiel *** wird eine wesentliche Leistung (= Beförderung der Reisenden) nicht vom im Prospekt angeführten Veranstalter ***, ***, *** (Slowakei) beigetragen, sondern es wurde der Beförderungsauftrag an die *** von der Reiseclub *** zugekauft. Da es sich daher nicht um eine nicht vom Veranstalter angebotene Pauschalreise handelt, liegt eine Eigenveranstaltung der *** vor.) und am 23.5.2014 im Gasthaus ***, ***, ***, unter dem vorgeschobenen Reiseveranstalter (***) angeboten worden ist.
2. Den detaillierten Werbeunterlagen zur Pauschalreise "***" zufolge kann dokumentiert werden, dass durch die Reiseclub *** am 23.5.2014 im Zuge einer Werbeveranstaltung im Gastgewerbelokal *** in ***, ***, unrichtige Angaben veröffentlicht wurden.
Im kleingedruckten Absatz wird angegeben:
"Der Reiseclub *** tritt nur als Vermittler der o.a. Reise auf.
Veranstalter: ***, ***, *** (Slowakei). Die Kundengelder bei Pauschalreisen des Veranstalters *** unter folgenden Bedingungen abgesichert: Die Anzahlung erfolgt frühestens elf Monate vor dem vereinbarten Ende der Reise und beträgt 20% des Reisepreises. Die Restzahlung erfolgt frühestens 20 Tage vor Reiseantritt - Zug um Zug gegen Aushändigung der Reiseunterlagen an den Reisenden. Darüber hinausgehende oder vorzeitig geleistete CO: Anzahlungen bzw. Restzahlungen sind auch nicht abgesichert. Garant oder Versicherer ist die ***, ***, ***. Es gelten die slowakischen Bedingungen. Anmeldung sämtlicher Ansprüche ist bei sonstigen Anspruchsverlust innerhalb von 8 Wochen ab Eintritt einer Insolvenz beim Abwickler ***, ***, ***, ***."
Nach des Bestimmungen des Absatz 4 der Informationspflichten nach der Reisebürosicherungsverordnung wären bei einem ausländischen Veranstalter, Punkt 1.2. und 3. dieses Absatzes 4 den Buchenden zur Kenntnis zu bringen. Wie aus dem Werbeprospekt zu entnehmen ist, werden Kundengeldabsicherungen (20% Anzahlung - Restzahlung 20 Tage vor Reiseantritt) angeführt, die denen nach österreichischen Bedingungen entsprechen.
Es wurde seitens der *** (slowakische Reisebüroverband) in Erfahrung gebracht, dass mit der Umsetzung der RL 90/314 nach slowakischem Recht die Höhe der Anzahlung und die Fälligkeit der Restzahlung nicht geregelt ist. Dies widerspricht dem kleingedruckten Absatz. Es wird in diesem Absatz angeführt, dass dieser slowakische Veranstalter eine 20% Anzahlung sowie eine Restzahlung 20 Tage vor Reiseantritt annimmt. Die Höhe der Anzahlung und die Fälligkeit der Restzahlung sind nach Auskunft von *** aber gar nicht gesetzlich geregelt. Es erhärtet sich daher der Verdacht, dass die Reiseclub *** letztendlich selbst Veranstalter ist und die Österreichischen Usancen (20% Anzahlung - Restzahlung 20 Tage vor Reiseantritt) zur Anwendung kommen.
Anhand einer vorliegenden Buchung einer Kundin, datiert mit 13.3.2014, ist auch dokumentiert, dass wesentlich mehr an Anzahlung tatsächlich verrechnet wird. Die Rechnung für 4 Tage/3 Nächte "*** "***" macht € 90 aus (Busreise + ÜN Frühstück in Hotel); davon € 50,- Anzahlung = 55 5 % anstatt der angegebenen 20 %.
Sie haben daher in Ihrer Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Reiseclub *** (FN ***) mit Standort in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 23.5.2014 im Zuge einer Werbeveranstaltung im Gastgewerbelokal *** in ***, ***, in den verwendeten detailierten Werbeunterlagen zur Pauschalreise "***" unrichtige Angaben veröffentlicht hat.
3. Sie haben in Ihrer Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Reiseclub *** (FN ***) mit Betriebsstätte in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft für eine Werbeveranstaltung (eine zu Werbezwecken dienende Veranstaltung) am 23.5.2014 im Gasthaus ***, ***, ***, Werbezusendungen vorgenommen und in der Aussendung nicht auf das bestehende Verbot der Entgegennahme von Bestellungen und des Barverkaufes im Rahmen der Veranstaltung hingewiesen hat, obwohl Werbezusendungen für eine Veranstaltung einen Hinweis auf das bestehende Verbot der Entgegennahme von Bestellungen und des Barverkaufes im Rahmen der Veranstaltung zu enthalten haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1. Paragraph 367, Ziffer , in Verbindung mit Paragraph 57, Absatz , erster Satz Gewerbeordnung 1994
zu 2. Paragraph 368, in Verbindung mit Paragraph 57, Absatz , Gewerbeordnung 1994
zu 3. Paragraph 366, Absatz , Ziffer , Gewerbeordnung 1994
zu 4. Paragraph 367, Ziffer 34, Gewerbeordnung 1994
zu 5. Paragraph 368, in Verbindung mit Paragraph 57, Absatz , Ziffer , Gewerbeordnung 1994
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafen von falls diese uneinbringlich ist,
Ersatzfreiheitsstrafen von
Gemäß
zu 1. € 1.000,00 150 Stunden Paragraph 367, Ziffer , Gewerbeordnung 1994
zu 2. € 500,00 75 Stunden Paragraph 368, Gewerbeordnung 1994
zu 3. € 1.750,00 200 Stunden Paragraph 366, Absatz , Ziffer , Gewerbeordnung 1994
zu 4. € 1.000,00 150 Stunden Paragraph 367, Ziffer 34, Gewerbeordnung 1994
zu 5. € 500,00 75 Stunden Paragraph 368, Gewerbeordnung 1994
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß Paragraph 64, Absatz ,
Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der
Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 475,00
Gesamtbetrag: € 5.225,00
2. Zum Beschwerdevorbringen:
Dagegen hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verfahrens beantragt. Weiters hat er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Ergänzung seines Vorbringens beantragt. In eventu hat er die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Zurückverweisung an die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg zwecks Verfahrensergänzung, allenfalls die Abänderung des angefochtenen Straferkenntnisses dahingehend, dass die Strafe herabgesetzt werde sowie der belangten Behörde ein Kostenbeitrag im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß auferlegt werde.
Inhaltlich hat er nochmals seine Rechtfertigung im Verwaltungsstrafverfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg im Schreiben vom 25.07.2014 wie folgt dargestellt:
1.zu Punkt 1 der Tatbeschreibung:
Zu Ihrem Vorwurf der Veranstaltung einer nicht gemeldeten Werbeveranstaltung im Gasthaus ***, *** am 23.05.2014 weise ich darauf hin, dass an dieser Adresse zu diesem Zeitpunkt eine weitere Betriebsstätte unseres Unternehmens gemeldet war und gemäß Paragraph 45, Absatz , GewO auch in das Gewerberegister eingetragen war. Dies ist Ihnen, wie aus ihrem Schreiben hervorgeht, auch bekannt. Deshalb ist es meiner Meinung nach sehr wohl in Ordnung, wenn Kunden und Club-Mitglieder unseres Unternehmens von uns in diese Betriebsstatte eingeladen wurden und diesen das von uns vertriebene Reiseprogramm vorgestellt und angeboten wurde.
Der Sinn dieser Betriebsstatte liegt darin, dass wir unseren Kunden und Club Mitgliedern den Weg nach *** ersparen wollen, falls von ihrer Seite offene Fragen bestehen oder einfach auch nur Informationen benötigt werden.
Selbstverständlich bieten wir in unserer gemeldeten und in dos Gewerberegister eingetragenen Betriebsstatte auch die von uns vermittelten Reisen an und nehmen bei dieser Gelegenheit auch Buchungen entgegen.
Die Betriebsstatte ist auch nicht nur für einen Tag gemeldet gewesen, sondern war Ober einen längeren Zeitraum in Betrieb. Aus wirtschaftlichen Gründen (mangelnde Kundenfrequenz) war die Betriebsstatte nicht täglich, sondern nur zu gewissen Zeiten geöffnet. Unsere Kunden werden schriftlich verständigt und schriftlich eingeladen uns an diesen Öffnungszeiten zu besuchen.
Es stimmt zwar, dass sich unsere Betriebsstatte innerhalb eines Gasthauses befindet. jedoch in einem separierten Raum, der während der Öffnungszeiten unseres Büros auch nur für Reisebürokunden zuganglich ist. Sämtliche Ausübungsvorschriften die in der Gesamten Rechtsvorschrift für Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe, Fassung vom 30.11.2012 angeführt sind, werden und wurden eingehalten.
Die Kennzeichnung als Reisebüro war auch am 23.05.2014 gegeben und es sind sowohl Telefon als auch Computer mit Internet vorhanden und damit auch Verbindungen zu Buchungs- bzw. Reservierungssystemen gegeben. Auch die Geschäftsbedingungen bzw. die Allgemeinen Reisebedingungen gemäß dieser Ausübungsvorsch riften angebracht. Kataloge und Prospekte waren auch am 23.05.2014 vorhanden.
Da im 5. Abschnitt §11 der Gesamten Rechtsvorschrift für Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe sämtliche übrigen Ausübungsvorschriften römisch eins t. BGBL. Nr.
599/1994 (wie z.B. 2 Telefonleitungen etc.) außer Kraft gesetzt wurden, entsprach diese Betriebsstätte auch am 23.05.2014 zu 100 % den geforderten Ausübungsvorschriften.
Im übrigen sind wir der Ansicht, dass, wenn man Ihrer Argumentation folgen würde Reisebüros in Einkaufspassagen, Supermarkten und Einkaufszentren oder auch an Bahnhöfen bzw. Flughafen nicht betrieben werden dürften, da auch hier verschiedene Gewerbe- und Handelsbetriebe unter einem Dach und mit verschiedenen Öffnungszeiten betrieben werden und jede Werbeaktion bzw. jede schriftliche Mitteilung an Kunden die mit einer Einladung zum Besuch des jeweiligen Unternehmens verbunden ist als nicht gemeldete Werbeveranstaltung geahndet werden konnte.
zu Punkt 2 der Tatbeschreibung:
Ich mochte vorerst noch einmal klarstellen, dass es sich am 23.05.201 4 um keine Werbeveranstaltung gehandelt hat. Die gegenständliche Betriebsstatte wurde bereits am 06.02.2014 angemeldet. Sie werden ja wohl nicht annehmen, dass wir ab Februar 2014 Kammerumlagen etc. bezahlen, um am 23.05.2014 eine Werbeveranstaltung durchzuführen. (Weiteres siehe Punkt l). Da wir keine meldepflichtigen Werbeveranstaltung durchgeführt haben, geht auch Ihre mehrmals aufgestellte Behauptung ,,die Ausnahme betreffend Betriebsstätten des Gewerbetreibenden trifft aber bei eintägigen Werbeveranstaltungen nicht zu" ins Leere. Im Übrigen wurde mich auch interessieren, wo in der Gewerbeordnung ich diesen Passus finden kann.
Eingeladen wurden von uns lediglich Kunden bzw. Clubmitglieder (also keine Neukunden oder Personen, die mit uns noch keine Geschäftsbeziehung haben). Die Clubmitglieder bezahlen jährlich einen Clubbeitrag, mit dem dann diverse Aktionen für die Clubmitglieder finanziert werden wie z.B.: die Treueprämie oder auch eine Einladung zu einem Essen um 1 Cent oder ein Überraschungsgeschenk.
Es handelt sich dabei nicht um eine „unentgeltliche oder einer vom Zufall abhängiger Zuwendung", sondern um die Erbringung von Leistungen und Benefits an die Besitzer von Clubkarten, die eben für diese Leistungen und Benefits dem Reiseclub beigetreten sind und Clubbeiträge bezahlen. Diese von Ihnen bekrittelten Leistungen bezahlen also die Kunden bzw. Clubmitglieder selbst. Nur zu Ihrer Information mochte ich Ihnen mitteilen, dass die Clubbeiträge in unserer Buchhaltung aufscheinen und versteuert werden.
zu Punkt 3 der Tatbeschreibung:
Wie Sie selbst schreiben, erfolgte die Einladung in unsere Betriebsstätte am
23.05.014 durch die Reiseclub *** schriftlich in Form einer
,,persönlichen Einladung" für Inhaber einer .,Black Magic Card". Dies allein zeigt ja schon auf, dass es sich um keine Werbeveranstaltung handelt, wie ständig unterstellt wird, sondern das lediglich bestehende Kunden und Clubmitglieder (Club-Mitglied kann ebenfalls nur ein Kunde sein) in unsere Betriebsstätte eingeladen wurden. Soweit mir bekannt ist, ist dies laut Gewerbeordnung nicht untersagt.
Bezüglich des Mittagessens um 1 Cent und des Überraschungsgeschenkes verweise ich auf Punkt 2 meiner Entgegnung.
Die Kalkulation, die Sie bezüglich der Reisen „***" und „***" anstellen, gehe ich zurzeit nicht weiter ein, da es sich dabei nur um theoretische Annahmen von Ihnen oder Ihrem Informanten handeln kann. Zum ersten können Sie nicht einmal wissen, ob es sich um die gleiche Reise handelt und zum zweiten ist die Kalkulation von Reisepreisen, Nachlassen etc. meines Wissens nach nicht Angelegenheit des gewerberechtlichen Geschäftsführers. Dafür sind die handelsrechtlichen Geschäftsführer und der Veranstalter zuständig.
Die weiteren Angaben im Prospekt (Reiseveranstalter *** in der Slowakei und durchführendes Unternehmen ***, ***, ***) entsprechen den Tatsachen. Es wurde auch niemals von uns behauptet, dass die Firma *** Veranstalter der Reise 4-tagigen Reise „***" ist. Auftraggeber an die Firma *** ist nicht wie von Ihnen in den Raum gestellt wird unser Unternehmen, sondern der Veranstalter, nämlich die ***, wie auf den Prospekten angeführt ist.
Darüber brauchen wir aber nicht lange zu diskutieren. Sie können nach Durchführung der Reise ja auf Grund der Rechnungen, die Ihnen von *** und *** sicher vorgelegt werden, ersehen, dass Hotel, Bus und sämtliche andere Leistungen von *** bestellt und bezahlt wurden und dass auch die *** Ihre Rechnung an die *** gestellt hat. Übrigens werden von den Kunden bei der Reisebuchung an uns entrichteten acto-Zahlungen von uns laufend an den Veranstalter Überwiesen. Auch dies ist nachvollziehbar und beweisbar.
Sie äußern den Verdacht, dass auf Grund der Punkte 2 und 3 des mit der *** abgeschlossenen Vertrages der Agenturvertrag ausgehebelt wird und dass die Vereinbarung den Begriffsbestimmungen der Reisebüro-sicherungsverordnung widerspricht. Damit unterliegen Sie, bzw. Ihre Informanten, einem Irrtum, wie ich Ihnen am nachstehenden Beispiel, das in Österreich täglich in der Reisebürobranche vorkommt, aufzeigen werde .
Beispiel Erster Schritt
Die Belegschaft der BH Korneuburg plant vom 15.07. - 19.07.2014 einen Betriebsausflug nach ***-Terme und will, da es einige Kollegen kennen, die Übernächtigung wenn irgendwie möglich im Hotel „***". Als Busunternehmer soll der *** Busbetrieb ,,*** fungieren.
Beispiel Zweiter Schritt
Der von der Belegschaft beauftragte Kollege geht ins Reisebüro „***" in ***, das kein Veranstalter ist, und gibt dort die Wünsche der Belegschaft für den Betriebsausflug bekannt.
Beispiel Dritter Schritt
Das Reisebüro „***" ruft sowohl das Hotel als auch den Busunternehmer an, ob zu diesem Termin die Zimmer noch frei waren bzw. ob der Busunternehmer noch einen Bus frei hat.
Beispiel Vierter Schritt
Das Reisebüro „***" ruft seinen Veranstalter an und gibt diesem die Wünsche der Belegschaft der BH Korneuburg bekannt. Er teilt diesem auch mit, dass sowohl die Zimmer im gewünschten Hotel als auch der Bus noch frei sind. Der Veranstalter setzt sich sofort mit dem Hotel und dem Busunternehmer in Verbindung, damit zum ersten nicht ein anderer Reiseveranstalter die Zimmer bzw. den Bus wegbuchen kann und zum zweiten er Preise hat, um die Reise zu kalkulieren.
Beispiel Fünfter Schritt
Der Reiseveranstalter übermittelt dem Reisebüro den Preis pro Person und diese gibt diesen Preis dem Kunden bekannt. Die Belegschaft der BH Korneuburg ist mit dem Preis einverstanden und bucht beim Reisebüro „***" diesen Betriebsausflug.
Das Reisebüro kassiert eine Aconto-Zlg., gibt dem Veranstalter bekannt, dass der Betriebsausflug gebucht ist und überweist die Anzahlung an den Veranstalter.
Beispiel Sechster Schritt
Der Reiseveranstalter bestellt die Hotelzimmer und den Bus. Dem Reisebüro werden die Gutscheine für das Hotel und den Bus übermittelt. Dieses kassiert den Restpreis und übergibt die Gutscheine dem Belegschaftsbeauftragten. Die einkassierte Restzahlung wird an den Veranstalter überwiesen. Dieser sendet die Provisionsgutschrift an das Reisebüro und überweist die Provision.
Beispiel Siebenter Schritt
Die Belegschaft der BH Korneuburg führt Ihren Betriebsausflug durch, Es passt alles. Am Ende sind alle glücklich und zufrieden.
Beispiel Anmerkung
Dass sich dos Reisebüro für diese und ähnliche Reisen das Alleinvertriebsrecht sichert, hat den Hintergrund, dass ein (eventuell nicht ganz seriöser) Reise-veranstalter nach Erhalt der Anfrage durch dos Reisebüro nicht direkt auf die Belegschaft der BH Korneuburg zugeht und das Reisebüro dadurch um seine Provision bringt. Die Anfrage ob Hotel und Bus noch frei sind durch das Reisebüro erspart nicht nur Arbeit sondern soll auch verhindern, dass der Veranstalter freie Kontingente in ein anderen Hotel in der Umgebung von ***-Terme hat bucht und diese Kontingente mit der Ausrede dos Hotel „***" sei ausgebucht, füllen will. Dasselbe gilt auch für den Bus. Im Endeffekt obliegt es jedoch immer dem Veranstalter ob er die Reise organisiert oder nicht.
Jetzt beantworten Sie mir bitte die Frage, wo hier den Begriffsbestimmungen der Reisebürosicherungsverordnung nicht entsprochen wird?
Der Sinn Ihrer Aussage, dass unser Unternehmen als Reiseveranstalter bei der Reise „***" als Reiseveranstalter agiert, erschließt sich mir nicht ganz. Wie ich Ihnen schon mitgeteilt habe werden sowohl die Reiseleistungen als auch die Omnibusse von *** als Reiseveranstalter bestellt, organisiert und auch bezahlt. Diese Angaben sind auf Grund der Rechnungen und des Schriftverkehrs und der Überweisungsbelege nachvollziehbar und überprüfbar. Wo liegt das Problem?
zu Punkt 4 der Tatbeschreibung:
Ich glaube Ihnen gerne, dass in der Slowakei die Höhe der Anzahlung und die Restzahlung gesetzlich nicht geregelt ist. Nachdem unser Veranstalter jedoch von uns die Einhaltung der österreichischen Regelung verlangt hat, werden wir die Inkassos auch nach dieser Regelung vornehmen. Da dies für unsere Kunden nur von Vorteilsein kann, sehe ich hierin ebenfalls kein Problem.
Sollte die BH Korneuburg aber der Meinung sein, dass wir in Zukunft 100 % Anzahlung verlangen sollen, werden wir bei der *** keine großen Widerstände zu erwarten haben. Die Beurteilung ob dies auch im Sinne des Verbraucherschutzes ist, überlasse ich Ihnen.
Sie finden es interessant, dass im „Reiseanmeldungsfeld" folgender widersprüchlicher Satz zu lesen ist:
„Restbetrag zahlbar 21 Tage vor Reisebeginn"
im „kleingedruckten Text" steht jedoch „frühestens 20 Tage vor Reiseantritt".
Ich finde es auch interessant, dass wenn ich von der Website des Bundesministeriums für Finanzen eine Umsatzsteuervoranmeldung herunterlade und diese römisch eins t. Anweisung ausfülle ein Vorsteuerguthaben jedes Mal am Ende des mehrseitigen Formulars als Zahllast ausgewiesen wir. Ich interpretiere dies jedoch nicht als Versuch des Finanzministeriums die Steuerzahler zu betrügen, sondern sehe es als dos, was es wahrscheinlich ist, als Programmierfehler.
Vielleicht können Sie sich auch dazu durchringen diese in Ihren Augen so interessanten 2 Satze als das zu sehen, was sie sind: Druckfehler!
Bezüglich der Ihnen vorliegenden Buchung einer Kundin kann ich erst dann Stellung nehmen. wenn Sie mir die Buchungsnummer oder den Namen der Kundin mitteilen (E-Mail:***). Es gibt nämlich von *** keine „***"-Reise um EUR 90.-. lch bin sicher. dass nach Überprüfung dieser Buchung (dazu benötige ich aber unbedingt die Buchungsnummer) sich auch dieser Vorwurf als unbegründet erweist.
Ungeachtet dessen und ohne weiteres Ermittlungsverfahren hat jedoch die belangte Behörde das unter einem angefochtene Straferkenntnis vom 08.10.2014 erlassen, wodurch sich die Rechtswidrigkeit in den ob angeführten Beschwerdepunkten ergibt.
Begründend hat der Beschwerdeführer weiters folgendes ausgeführt:
zu Spruch Punkt 1.:
Zum Zeitpunkt der Veranstaltung vom 23.05.2014 war in ***, *** römisch eins Gasthaus *** eine weitere Betriebsstätte der Reiseclub *** gemeldet und eingetragen.
Demnach fand die Veranstaltung keinesfalls außerhalb einer Betriebsstätte der Reiseclub *** statt.
Dadurch ist bereits mangels Voraussetzung „außerhalb der Betriebsstätte" eine Tatbildmäßigkeit nicht gegeben.
Die in der Entscheidung zu Grunde gelegte Feststellung, die weitere Betriebsstätte hätte nur an einem Tag bestanden, ist unzutreffend, liegt dahingehend offensichtlich ein unzureichendes erstinstanzliches Ermittlungsverfahren vor um sämtliche entscheidungsrelevanten Tatsachen zu erheben.
zu Spruch Punkt 2.:
Der Spruch gründet sich auf die unrichtige rechtliche Beurteilung der Veranstaltung am 23.05.2014 als Werbeveranstaltung.
Eine Werbeveranstaltung, die hätte angemeldet werden müssen, lag nicht vor, sondern eine Einladung für Kunden bzw. Clubmitglieder an der weiteren Betriebsstatte der Reiseclub ***.
Der Rechtfertigung steht auch nicht der Umstand aus der Erhebung durch die Erstbehörde entgegen, wonach *** zu einer kostenlosen Urlaubspräsentation und zu einem Kennenlernen der Vorteile der Black Magic Card eingeladen wurde.
Der Umstand, dass Vorteile der Black Magic Card angemerkt sind, ändert nichts daran, dass *** zu dem Kreis bestehender Kunden als eingeladene Person zählt, daraus für sich noch nicht die Durchführung am 23.05. als eine Werbeveranstaltung.
Auch die gewährten Leistungen waren, wie bereits in der Stellungnahme ausführlich dargestellt, nicht eine unentgeltliche oder eine vom Zufall abhängige Zuwendung durch den Reiseclub ***.
Da bereits gegenständlich, wie bereits zu Spruch 1, die Voraussetzung einer Werbeveranstaltung zum 23.05.2014 gefehlt hat römisch eins fehlt, liegt auch gegenständlich keine Tatbildmäßigkeit vor.
zu Spruch Punkt 3.:
Auch der Tatanlastung zu Punkt 3. fehlt es an der Voraussetzung der Abhaltung einer Werbeveranstaltung bzw. Einladung zu einer Werbeveranstaltung.
Die Einladung in die weitere Betriebsstätte der Reiseclub *** war an einen eingeschränkten, durch persönliche Einladung ausgewählten Personenkreis bestehender Kunden bzw. Inhaber eine Black Magic Card erfolgt. Solche Einladungen an bestehende KundenIClubmitglieder in die Betriebsstätte ist keine Einladung oder Aussendung zu einer Werbeveranstaltung, sodass in der Einladung auch nicht auf das bestehende Verbot i. Sitzung d. Paragraph 57, Absatz 6, Zif. 3 GewO hinzuweisen war.
zu Spruch Punkt 4.:
Auch zu diesem Spruchpunkt des Straferkenntnisses liegt eine Rechtswidrigkeit des BescheidinhaltesI eine unrichtige rechtliche Beurteilung dahingehend vor, indem die Leistungen der Reisebüro *** als quasi Eigenleistung im Sinne eines Veranstalters gewertet wurden.
Durch Reiseclub *** wurde lediglich die Reisevermittlung erbracht, wenn auch Serviceleistungen vorliegen.
Der Umstand, dass sich die Gesellschaft das Alleinvertriebsrecht. sohin die alleinige Vermittlung der von *** angebotenen und durchgeführten Reisen vorbehaltenI gesichert hat, bewirkt noch nicht die Qualifikation der Gesellschaft als Reiseveranstalter. Auch dahingehend liegt eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die Erstbehörde vor.
Auch zu Spruch Punkt 5. ist voranzustellen, dass die erkennende Behörde die Reiseclub *** als Veranstalter qualifiziert hat, allerdings als Veranstalter *** auftritt.
Demnach ist die Angabe im Prospekt auf Seite 7 nicht unrichtig.
Auch der Umstand, dass auf slowakische Bedingungen im Prospekt verwiesen wird, stellt per se keine unrichtige Angabe dar, auch wenn nach slowakischem Recht die Höhe der Anzahlung und die Fälligkeit der Restzahlung nicht normiert ist.
Vielmehr ist nicht die Rechtslage angeführt, sondern die vom slowakischen Reiseveranstalter vorgegebenen - in der Slowakei übliche - Bedingungen.
Auch werden 20 % Anzahlung und Restzahlung 20 Tage vor Reiseantritt selbst von der Behörde, nicht als österreichisches Recht dargestellt, sondern als österreichische Usancen.
Dem steht allerdings nicht entgegen, dass auch in der Slowakei gleichgelagerte Usancen gelten.
Auch die Buchung durch die Kundin *** mit einer höheren Anzahlung, bedingt nicht die Unrichtigkeit des Inhaltes im Prospekt, steht es doch im Einzelfall frei allgemeine Vorgaben zu andern.
Neben der Verurteilung dem Grunde nach, werden auch die Höhe der einzelnen Strafbeträge angefochten.
Die angelasteten Strafbestimmungen sehen die Verhängung einer Geldstrafe ohne Untergrenze bis zu einer Obergrenze von EUR 1 .090,- bzw. EUR 2.180,- bzw. EUR 3.600,- vor.
Die vorliegend verhängten Geldstrafen liegen jeweils bei 50 % des Höchstsatzes und stellen daher überzogene Strafbetrage im Verhältnis zur Schwere der angelasteten Verwaltungsübertretungen dar.
Auch im Verhältnis zum dargestellten Einkommen des Beschwerdeführers von netto EUR 815,33 monatlich sind die einzelnen Geldstrafen erheblich überhöht und unangemessen.“
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht hat in den Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg Einsicht genommen.
Weiters wurde ins online verfügbare Firmenbuch des Landesgerichtes *** sowie ins Gewerberegister Einsicht genommen.
4. Feststellungen:
Die Reiseclub *** ist im Firmenbuch des Landesgerichtes *** unter der Firmenbuchnummer FN *** mit der Geschäftsanschrift ***, ***, eingetragen.
Die Reiseclub *** ist seit 29.01.2014 im Standort ***, ***, zur Ausübung des Reisebürogewerbes berechtigt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist seit 29.01.2014 der Beschwerdeführer.
Die Reiseclub *** hat vom 18.03.2014 bis 05.06.2014 in ***, *** eine weitere Betriebsstätte gemeldet. Als weitere Betriebsstätte an diesem Ort wurde ein Raum im dort befindlichen Gasthaus *** genutzt. Am 23.05.2014 hat die Reiseclub *** in diesem Raum im Gasthaus *** ab ca. 10.00 Uhr eine Informationsveranstaltung über diverse Reisen durchgeführt.
Es konnte nicht festgestellt werden, wer als Reiseveranstalter der Reise „***“ auftrat.
Aus einem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 29.04.2014, ***, (dessen Bescwerde beim Landesverwaltungsgericht NÖ anhängig war) ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer die Durchführung einer Werbeveranstaltung am 18.3.2014 im Gasthaus ***, ***, ***, vorgeworfen wurde.
5. Beweiswürdigung:
Der Name des Unternehmens ergibt sich aus dem Firmenbuch. Standort und Gewerbeberechtigung sowie, dass und seit wann der Beschwerdeführer gewerberechtlicher Geschäftsführer ist, ergibt sich aus dem Gewerberegister. Dass als weitere Betriebsstätte ein Raum im Gasthaus *** genutzt wurde, ergibt sich einerseits aus den Angaben des Beschwerdeführers und andererseits aus der Anzeige des Magistrates der Stadt *** vom 16.06.2014. Die Durchführung einer Informationsveranstaltung im Gasthaus *** am 23.05.2014 ergibt sich aus der Anzeige und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die Durchführung einer weiteren Veranstaltung im Gasthaus *** am 18.032014 ergibt sich aus dem oben zitierten Verfahrensakt.
6. Erwägungen:
Zu Spruchpunkt 1. 2. und 5:
Paragraph 57, Absatz 5 und 6 GewO im hier relevanten Umfang bestimmt Folgendes:
(5) Die Gewerbetreibenden haben Werbeveranstaltungen, die nicht nach Absatz 4, verboten sind und außerhalb von Betriebsstätten oder der Wohnung des Gewerbetreibenden stattfinden, der nach dem Ort der Veranstaltung zuständigen Behörde spätestens sechs Wochen vor der Veranstaltung anzuzeigen. ….
(6) Die Werbezusendungen für die Veranstaltung haben folgende Angaben zu enthalten:
1. den Namen (die Firma) des Gewerbetreibenden, eine ladungsfähige Anschrift sowie Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung,
2. die Charakterisierung der angebotenen Waren, gegebenenfalls der angebotenen Dienstleistungen, im Fall der Bewerbung von Reisen, den Namen (die Firma) sowie den Standort des Reiseveranstalters und
3. einen Hinweis auf das bestehende Verbot der Entgegennahme von Bestellungen und des Barverkaufes im Rahmen der Veranstaltung.
Nach Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentat zur GewO³, Springer Verlag, Wien 2011, RZ 8 zu Paragraph 46, ist der Begriff „weitere Betriebsstätte gesetzlich nicht mehr definiert. Man versteht darunter eine standortgebundene Einrichtung, die zur regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in einem anderen Standort als dem, auf den die Gewerbeberechtigung lautet, bestimmt ist. Weitere Betriebsstätte ist in aller Regel eine ortsfeste Anlage , in der allenfalls auch nur vorübergehend oder kurzfristig gewerbliche Tätigkeiten entfaltet werden (z.B. : Produktionsstätte, Verkaufslokal). Eine ortsfeste Anlage ist allerdings nicht erforderlich; es genügt jedwege dem Anbieten von Waren oder der Durchführung von Dienstleistungen dienliche Einrichtung.
Bei einer Zweigniederlassung muss es sich nicht nur um vom Gewerbetreibenden selbst geschaffene Einrichtungen handeln, die als Zweigniederlassung bezeichnet werden und entsprechend ausgestattet sind und über die der Gewerbetreibende verfügen kann (VwGH vom 30.09.1983, 83/04/0164). Es kann auch eine von einem Dritten geschaffene Einrichtung eine weitere Betriebsstätte darstellen. Wesentlich ist, dass zumindest Teiltätigkeiten dort ausgeübt werden.
Wenn in einer Räumlichkeit des Gasthauses *** zeitweilig Informationsveranstaltungen durchgeführt werden und dieses als weitere Betriebsstätte angemeldet ist, ist für das Landesverwaltungsgericht der Charakter als weitere Betriebsstätte gegeben. Tägliche Öffnungszeiten oder eine besondere räumliche oder räumlich abgetrennte Einheit ist für die Qualifizierung als weitere Betriebsstätte nicht erforderlich. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes NÖ reicht auch die Erkennbare Absicht, dort Tätigkeiten des Gewerbes durchführen zu wollen.
Da somit die Qualifikation einer weiteren Betriebsstätte gegeben war, war das Strafverfahren in den Punkten 1, 2 und 5 gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, einzustellen.
Zu Spruchpunkt 3:
Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerde seine rechtliche Sicht der Dinge plausibel dargestellt. Insoferne konnte nicht mit der für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit von der angelasteten Übertretung ausgegangen werden, zumal es angesichts der dargestellten Konstellation durchaus als möglich erscheint, dass die *** lediglich als Vermittler auftrat.
Zu Spruchpunkt 4:
Hier hat der Beschwerdeführer selbst in der Beschwerde eingestanden, dass falsche Angaben gemacht wurden, hat allerding einen Druckfehler moniert.
7. Zur Strafhöhe:
Gegen den Beschwerdeführer liegt bei der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Übertretung des Paragraph 57, Absatz 5, erster Satz in Verbindung mit Paragraph 367, Ziffer 20, b GewO vor (nicht erfolgte Anzeige einer Werbeveranstaltung außerhalb der Betriebsstätte, Strafhöhe: 800 €). Gegen den Beschwerdeführer liegt bei der Bezirkshauptmannschaft Oberwart eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Übertretung des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, (2. Fall) in Verbindung mit Paragraph 81, GewO vor (Betrieb einer geänderten Betriebsanlage ohne die erforderliche Änderungsgenehmigung, Strafhöhe: 300 €). Weiters liegt gegen den Beschwerdeführer dort eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Übertretung des Paragraph 4, Absatz 5, letzter Satz Reisebüro-sicherungsverordnung in Verbindung mit Paragraph 368, GewO vor (Kundengelder als Anzahlung oder als Restzahlung in Höhe von mehr als 20 vH des Reisepreises dürfen nur Zug um Zug gegen Aushändigung der Reiseunterlagen an den Reisenden und nicht früher als zwanzig Tage vor Reiseantritt übernommen werden; Strafhöhe: 250 €).
Gemäß Paragraph 38, VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden in Verwaltungsstrafsachen u.a. die Bestimmungen des VStG – mit hier nicht einschlägigen Ausnahmen – und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß dem mit „Schuld“ überschriebenen Paragraph 5, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991,, genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Absatz eins,). Gemäß Absatz 2, dieser Bestimmung entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg ist von für den Beschwerdeführer nicht ungünstigen Verhältnissen ausgegangen – ohne diese Annahme näher zu konkretisieren. Das Landesverwaltungsgericht NÖ ist von den Angaben des Beschwerdeführers (€ 815,33 monatlich, laut Beschwerde) ausgegangen. Erschwerend hat die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe nach der GewO gewertet, nunmehr waren zwei rechtskräftige Verwaltungsstrafen nach der GewO zu werten. In Anbetracht des Einkommens des Beschwerdeführers und dass die unrichtige Angabe hinsichtlich der Anzahlungsmodalitäten auffallen konnte, ist nach Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichtes NÖ mit dem nunmehr festgesetzten Strafbetrag das Auslangen zu finden.
Gemäß Paragraph 54 b, VStG hat der Beschwerdeführer den Strafbetrag sowie die Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.
8. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Hinsichtlich der in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen handelt es sich um Rechtsfragen. Der vorgeworfene Sachverhalt im Sinne des Ablaufs der Ereignisse wurde nicht bestritten. Bestritten wurde lediglich die rechtliche Wertung.
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
ECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.S.331.001.2014