Text

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten fasst durch seine Richterin Mag. xxx, MBA, über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, gegen den Berufungsbescheid des Stadtrates der Gemeinde xxx vom 04.05.2021, GZ: xxx betreffend die Vorschreibung einer Zweiwohnsitzabgabe für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 den

B E S C H L U S S

I.           Gemäß § 278 Abs. 1 BAO wird der Berufungsbescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde xxx vom 04.05.2021, GZ: xxx

a u f g e h o b e n

              und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

II.         Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.           Sachverhalt: römisch eins.           Sachverhalt:

In einer Abgabenerklärung, datiert mit 14.12.2020, gab xxx, Rechtsvorgänger der nunmehrigen Beschwerdeführerin, betreffend seines Zweitwohnsitzes mit der Adresse xxx, xxx, dem Bürgermeister der Stadtgemeinde xxx als Abgabenbehörde I. Instanz bekannt, dass er Miteigentümer einer Ferienwohnung mit einer Nutzfläche von 56 m2 ist. Die Wohnung verfügt über keine zentrale Heizung. Das Objekt selbst verfügt über eine selbständige Nutzungseinheit und gibt der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin an, dass die Wohnung zum Zweck der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werde. In einer Abgabenerklärung, datiert mit 14.12.2020, gab xxx, Rechtsvorgänger der nunmehrigen Beschwerdeführerin, betreffend seines Zweitwohnsitzes mit der Adresse xxx, xxx, dem Bürgermeister der Stadtgemeinde xxx als Abgabenbehörde römisch eins. Instanz bekannt, dass er Miteigentümer einer Ferienwohnung mit einer Nutzfläche von 56 m2 ist. Die Wohnung verfügt über keine zentrale Heizung. Das Objekt selbst verfügt über eine selbständige Nutzungseinheit und gibt der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin an, dass die Wohnung zum Zweck der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werde.

Hinsichtlich der Berechnung der Höhe der pauschalierten Ortstaxe bzw. der Berechnung der Höhe der pauschalierten Nächtigungstaxe sind in dieser Abgabenerklärung keine Angaben enthalten.

Mit Bescheid vom 21.12.2020 wurde durch die Abgabenbehörde I. Instanz dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin die Zweitwohnsitzabgabe für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 vorgeschrieben. 10 % wurden für das Fehlen einer Zentralheizung abgezogen. Der Begründung des Bescheides ist zu entnehmen, dass bereits fällige Abgaben weder bekanntgegeben noch abgeführt worden wären, weshalb der Festsetzungsbescheid erlassen wurde. Das gegenständliche Objekt mit der Adresse xxx, xxx sei als Zweitwohnsitz verwendbar. Mit Bescheid vom 21.12.2020 wurde durch die Abgabenbehörde römisch eins. Instanz dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin die Zweitwohnsitzabgabe für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 vorgeschrieben. 10 % wurden für das Fehlen einer Zentralheizung abgezogen. Der Begründung des Bescheides ist zu entnehmen, dass bereits fällige Abgaben weder bekanntgegeben noch abgeführt worden wären, weshalb der Festsetzungsbescheid erlassen wurde. Das gegenständliche Objekt mit der Adresse xxx, xxx sei als Zweitwohnsitz verwendbar.

Mit Schreiben vom 22.01.2021 wurde dagegen das Rechtsmittel der Berufung eingebracht. Darin bringt der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin vor, dass die gegenständliche Wohnung zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werde. Dies hätte er auch bereits bei einer persönlichen Vorsprache dargelegt und bekanntgegeben, dass Orts- und Nächtigungstaxen für die Gäste abgeführt werden würden.

Mit E-Mail vom 27.01.2021 übermittelte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin ein Informationsblatt der Fachgruppe Hotellerie der Wirtschaftskammer xxx betreffend die Definition einer Privatzimmervermietung.

Mit Schreiben vom 17.03.2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um Aussetzung der Einbringung der Zweitwohnsitzabgabe. Ergänzend führt sie an, dass xxx seit 2010 Invalide gewesen sei und somit nach § 3 Abs. 1 lit. f K-ZWAG von der Abgabenpflicht befreit wäre. Mit Schreiben vom 17.03.2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um Aussetzung der Einbringung der Zweitwohnsitzabgabe. Ergänzend führt sie an, dass xxx seit 2010 Invalide gewesen sei und somit nach Paragraph 3, Absatz eins, Litera f, K-ZWAG von der Abgabenpflicht befreit wäre.

Mit nunmehr bekämpftem Bescheid vom 04.05.2021, GZ: xxx, wurde die Berufung betreffend die Festsetzung der Zweitwohnsitzabgabe für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 als unbegründet abgewiesen. Der Begründung ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass aus Sicht der belangten Behörde keine Privatzimmervermietung vorliege. Diesbezüglich würde auf die Definition der Privatzimmervermietung, Fachgruppe Hotelier der Wirtschaftskammer xxx verwiesen werden. Auch wurde festgestellt, dass die Berufungswerberin kein Gewerbe für die Vermietung des Objektes angemeldet hätte. Daher würde der vorgebrachte Ausnahmetatbestand nicht vorliegen. Hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes nach § 3 Abs. 1 lit. f K-ZWAG betreffend die vorgebrachte Invalidität wird ausgeführt, dass der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin nie den Hauptwohnsitz im betroffenen Objekt angemeldet gehabt hätte und somit dieser Ausnahmetatbestand nicht zum Tragen käme.Mit nunmehr bekämpftem Bescheid vom 04.05.2021, GZ: xxx, wurde die Berufung betreffend die Festsetzung der Zweitwohnsitzabgabe für die Jahre 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 als unbegründet abgewiesen. Der Begründung ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass aus Sicht der belangten Behörde keine Privatzimmervermietung vorliege. Diesbezüglich würde auf die Definition der Privatzimmervermietung, Fachgruppe Hotelier der Wirtschaftskammer xxx verwiesen werden. Auch wurde festgestellt, dass die Berufungswerberin kein Gewerbe für die Vermietung des Objektes angemeldet hätte. Daher würde der vorgebrachte Ausnahmetatbestand nicht vorliegen. Hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes nach Paragraph 3, Absatz eins, Litera f, K-ZWAG betreffend die vorgebrachte Invalidität wird ausgeführt, dass der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin nie den Hauptwohnsitz im betroffenen Objekt angemeldet gehabt hätte und somit dieser Ausnahmetatbestand nicht zum Tragen käme.

Das Faktum, dass der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin seinen Hauptwohnsitz in derselben Gemeinde hätte, wäre bei der Vorschreibung der Zweitwohnsitzabgabe nicht zu berücksichtigen, zumal es sich beim gegenständlichen Wohnobjekt mit der Adresse xxx um ein Objekt handle, welches direkt am xxx liegt, der Hauptwohnsitz wäre jedoch im Stadtgebiet von xxx gelegen. Die Zweitwohnung direkt am xxx könne somit zu anderen Zwecken verwendet werden.

Mit Schreiben vom 07.06.2021 wurde gegen den Berufungsbescheid die Beschwerde an das nunmehr erkennende Landesverwaltungsgericht Kärnten eingebracht.

Mit Vorlagebericht vom 14.06.2021, eingelangt 16.06.2021, wurde der gegenständliche Abgabenakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten vorgelegt.

II.         Feststellungen und Beweiswürdigung: römisch II.         Feststellungen und Beweiswürdigung:

Die Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin des xxx ist (Hälfte)Eigentümerin einer Ferienwohnung am xxx mit der Adresse xxx, xxx.

Es handelt sich dabei um ein Wohnhaus auf der Parzelle xxx, KG xxx xxx. Die Wohnnutzfläche wurde in der Abgabenerklärung vom 15.12.2020 mit 56 m2 angegeben, sowohl durch die belangte Behörde als auch die Abgabenbehörde I. Instanz wurde eine Wohnnutzfläche von 59 m2 geschätzt. Eine etwaige Überprüfung durch die Abgabenbehörde fand nicht statt. Es handelt sich dabei um ein Wohnhaus auf der Parzelle xxx, KG xxx xxx. Die Wohnnutzfläche wurde in der Abgabenerklärung vom 15.12.2020 mit 56 m2 angegeben, sowohl durch die belangte Behörde als auch die Abgabenbehörde römisch eins. Instanz wurde eine Wohnnutzfläche von 59 m2 geschätzt. Eine etwaige Überprüfung durch die Abgabenbehörde fand nicht statt.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass das gegenständliche Objekt vermietet wird. Diesem Vorbringen wird durch die belangte Behörde nicht widersprochen.

Entsprechende Beweise hinsichtlich der Vermietung wurden weder durch die belangte Behörde noch durch die Abgabenbehörde I. Instanz eingeholt. Es wurde lediglich ein Informationsblatt der Wirtschaftskammer betreffend die Definition einer Privatzimmervermietung an die Beschwerdeführerin übermittelt. Entsprechende Beweise hinsichtlich der Vermietung wurden weder durch die belangte Behörde noch durch die Abgabenbehörde römisch eins. Instanz eingeholt. Es wurde lediglich ein Informationsblatt der Wirtschaftskammer betreffend die Definition einer Privatzimmervermietung an die Beschwerdeführerin übermittelt.

In den Abgabeverfahren wurden keinerlei Ermittlungen hinsichtlich der Gästeanzahl bzw. der Zahl der jährlich vermieteten Tage getätigt. Es wird lediglich festgehalten, dass keine gewerberechtliche Anmeldung eines Betriebes vorliege.

Faktum ist jedoch, dass sich das gegenständliche (Ferien)Wohnobjekt der Beschwerdeführerin leicht im Internet finden lässt. So ergibt eine einfache Google-Abfrage, dass das Ferienhaus z.B. über die Plattform xxx vermarktet wird. Auf dieser Internetplattform findet sich auch ein Bild des gegenständlichen Wohnobjektes. Auf diesem Bild des Hauses ist zu sehen, dass auf diesem auf der Fassade groß die Wörter „xxx Ferienhaus“ aufgemalt sind.

Auf der Homepage kann man digital prüfen, ob das Ferienhaus zum gewünschten Reisezeitraum verfügbar ist und ist auf der Homepage auch eine pdf abrufbar, mit den Adress- und Kontaktdaten des Ferienhauses sowie einem aktuellen Veranstaltungskalender der Region.

Feststellungen, Beweismittel oder Erhebungen, die eventuelle weitere Aspekte einer möglicherweise vorliegenden gewerblichen Beherbergung darlegen, sind dem Akt nicht zu entnehmen und wurden weder durch die belangte Behörde noch durch die Abgabenbehörde I. Instanz durchgeführt. Auch hinsichtlich der tatsächlichen Wohnnutzfläche der Ferienwohnung wurden keine Erhebungen getätigt. Es wurde lediglich, ohne im Akt erkennbaren Nachweis, bei der Gewerbebehörde nachgefragt, ob eine entsprechende Anmeldung vorliegt. Feststellungen, Beweismittel oder Erhebungen, die eventuelle weitere Aspekte einer möglicherweise vorliegenden gewerblichen Beherbergung darlegen, sind dem Akt nicht zu entnehmen und wurden weder durch die belangte Behörde noch durch die Abgabenbehörde römisch eins. Instanz durchgeführt. Auch hinsichtlich der tatsächlichen Wohnnutzfläche der Ferienwohnung wurden keine Erhebungen getätigt. Es wurde lediglich, ohne im Akt erkennbaren Nachweis, bei der Gewerbebehörde nachgefragt, ob eine entsprechende Anmeldung vorliegt.

Es ist somit für das erkennende Landesverwaltungsgericht Kärnten auf Basis des vorgelegten Aktes nicht feststellbar, auf welchen Sachverhalt und auf welche Fakten sich die belangte Behörde stützt, wenn sie eine gewerbliche Beherbergung von Gästen ausschließt.

III.       Rechtsgrundlagen: römisch III.       Rechtsgrundlagen:

§ 1 Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz – K-ZWAGParagraph eins, Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz – K-ZWAG

Ermächtigung zur Ausschreibung der Abgaben

Die Gemeinden des Landes Kärnten werden ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

§ 2 K-ZWAG AbgabengegenstandParagraph 2, K-ZWAG Abgabengegenstand

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl Nr 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl I Nr 106/2005).(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Artikel 6, Absatz 3, Bundes-Verfassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr 1 aus 1930,, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 106 aus 2005,).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (Paragraph 26, Absatz eins, der Bundesabgabenordnung, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1964,, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 52 aus 2009,).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

§ 3 K-ZWAG Ausnahmen von der AbgabepflichtParagraph 3, K-ZWAG Ausnahmen von der Abgabepflicht

(1) Nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes gelten insbesondere

a) Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b) Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten,

c) Wohnungen, die für Zwecke des Schulbesuches, der Berufsausbildung oder der Berufsausübung erforderlich sind,

d) Wohnungen, die zur Unterbringung von Dienstnehmern erforderlich sind,

e) Wohnungen, die auch als Hauptwohnsitz verwendet werden,

f) Wohnungen, die vom Inhaber aus gesundheitlichen oder altersbedingten Gründen nicht mehr als Hauptwohnsitz verwendet werden können,

g) Wohnungen auf Kleingärten im Sinne des § 1 des Kleingartengesetzes, BGBl Nr 6/1959, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 98/2001, undg) Wohnungen auf Kleingärten im Sinne des Paragraph eins, des Kleingartengesetzes, Bundesgesetzblatt Nr 6 aus 1959,, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 98 aus 2001,, und

h) Wohnwägen.

(2) Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs 1 lit a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Abs 1 lit c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, schließen die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.(2) Verfügungsrechte über Wohnungen nach Absatz eins, Litera a,, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Absatz eins, Litera c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, schließen die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

§ 278 Bundesabgabenordnung - BAOParagraph 278, Bundesabgabenordnung - BAO

Erkenntnisse und Beschlüsse

(1) Ist die Bescheidbeschwerde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes

a) weder als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen (§ 260) nocha) weder als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen (Paragraph 260,) noch

b) als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären,b) als zurückgenommen (Paragraph 85, Absatz 2,, Paragraph 86 a, Absatz eins,) oder als gegenstandslos (Paragraph 256, Absatz 3,, Paragraph 261,) zu erklären,

so kann das Verwaltungsgericht mit Beschluss die Beschwerde durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Beschwerdevorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anderslautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Eine solche Aufhebung ist unzulässig, wenn die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. so kann das Verwaltungsgericht mit Beschluss die Beschwerde durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Beschwerdevorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erledigen, wenn Ermittlungen (Paragraph 115, Absatz eins,) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anderslautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Eine solche Aufhebung ist unzulässig, wenn die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(2) Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hat.

(3) Im weiteren Verfahren sind die Abgabenbehörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im aufhebenden Beschluss dargelegte Rechtsanschauung gebunden. Dies gilt auch dann, wenn der Beschluss einen kürzeren Zeitraum als der spätere Bescheid umfasst.

IV.         Rechtlich wurde dazu erwogen: römisch IV.         Rechtlich wurde dazu erwogen:

Im gegenständlichen Fall ist grundsätzlich festzuhalten, dass das hier zu beurteilende Ferienhaus im (Mit)Eigentum der Beschwerdeführerin steht. Es ist offenbar zur Nutzung als Wohnung geeignet, zumal die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvorgänger das Ferienhaus an Gäste vermietet. Die Vermietung wird grundsätzlich auch durch die belangte Behörde bzw. Abgabenbehörde I. Instanz nicht bestritten. Im gegenständlichen Fall ist grundsätzlich festzuhalten, dass das hier zu beurteilende Ferienhaus im (Mit)Eigentum der Beschwerdeführerin steht. Es ist offenbar zur Nutzung als Wohnung geeignet, zumal die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvorgänger das Ferienhaus an Gäste vermietet. Die Vermietung wird grundsätzlich auch durch die belangte Behörde bzw. Abgabenbehörde römisch eins. Instanz nicht bestritten.

Die Abgabenbehörde I. Instanz bzw. die belangte Behörde geht ausschließlich auf Basis einer, sich nicht im Akt befindenden, Abfrage bei der Gewerbebehörde davon aus, dass keine gewerbliche Beherbergung von Gästen durch die Beschwerdeführerin bzw. ihrem Rechtsvorgänger vorgenommen wird. Entsprechende Beweise liegen dem Akt nicht bei. Die Abgabenbehörde römisch eins. Instanz bzw. die belangte Behörde geht ausschließlich auf Basis einer, sich nicht im Akt befindenden, Abfrage bei der Gewerbebehörde davon aus, dass keine gewerbliche Beherbergung von Gästen durch die Beschwerdeführerin bzw. ihrem Rechtsvorgänger vorgenommen wird. Entsprechende Beweise liegen dem Akt nicht bei.

Weder die Abgabenbehörde I. Instanz noch die belangte Behörde haben weitere Ermittlungen dahingehend getätigt, ob nicht auch andere Faktoren auf eine gewerbliche Beherbergung von Gästen schließen lassen. Es wurden somit in den Behördenverfahren keine tauglichen Ermittlungstätigkeiten durchgeführt. Weder die Abgabenbehörde römisch eins. Instanz noch die belangte Behörde haben weitere Ermittlungen dahingehend getätigt, ob nicht auch andere Faktoren auf eine gewerbliche Beherbergung von Gästen schließen lassen. Es wurden somit in den Behördenverfahren keine tauglichen Ermittlungstätigkeiten durchgeführt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd § 111 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa den Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, dass – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. VwGH 12.07.2012, 2011/06/0059 bis 0060; 23.06.2010, 2008/06/0200; 15.09.1992, 91/04/0041). Für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen kommt es demnach nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit, insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstelle (VwGH 20.10.1992, 91/04/0216). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, Gewerbeordnung oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa den Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, dass – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät vergleiche VwGH 12.07.2012, 2011/06/0059 bis 0060; 23.06.2010, 2008/06/0200; 15.09.1992, 91/04/0041). Für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen kommt es demnach nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit, insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstelle (VwGH 20.10.1992, 91/04/0216).

In seinem Erkenntnis vom 27.02.2019, Ra 2018/04/0144, verweist der Verwaltungsgerichtshof auf die vorhin zitierte Judikatur. Dem Erkenntnis vom 27.02.2019 lag eine Sachverhaltsermittlung der Behörde zu Grunde, wonach ein Vermieter in einem Ferienappartement z.B. Bettwäsche, Handtücher, WLAN-Zugang, Geschirr, bereitgehalten hat, und auch das Appartement auf diversen Internetportalen beworben hat. Dieser Vermieter wies auch keine Eintragung im Gewerberegister auf.

Es wird somit im fortzuführenden Verfahren von der belangten Behörde zu prüfen sein, ob, unabhängig vom Vorliegen einer Gewerbeberechtigung, eine tatsächliche gewerbliche Beherbergung im gegenständlichen Fall vorliegt. Dabei können nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgende Indizien für eine gewerbliche Beherbergung von Gästen sprechen:

●      Erbringung von Dienstleistungen (Verpflegungsleistungen, Reinigung, Fernmeldedienstleistungen, Versicherung, Handtücher, Bettwäsche)

●      Gemeinschaftseinrichtungen (Fernsehraum, Sauna, Hallenbad, Fitnessraum)

●      Meldepflicht des Beherbergungsgebers nach § 5 Meldegesetz

●      Werbung für Ferienwohnung samt Dienstleistungen

Wie festgehalten, hat eine bloße Eingabe des Nachnamens der Beschwerdeführerin „xxx“ und xxx in die Suchmaschine Google bereits ergeben, dass für das gegenständliche Ferienhaus auf Internetplattformen Werbung für die Vermietung gemacht wird. Es ist auch eine digitale Abfragemöglichkeit der Verfügbarkeit samt Bildern und ein aktuelles Veranstaltungsprogramm der Region im Rahmen der Vermarktung des Ferienhauses abrufbar.

Gemäß § 278 Abs. 1 BAO liegt die Aufhebung unter Zurückverweisung im Ermessen des Gerichtes. Zu dieser Ermessensübung ist festzuhalten, dass es die Anordnungen des Gesetzgebers hinsichtlich eines Gerichtsverfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in I. bzw. II. Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens zum Gericht käme und die Einrichtung des Gerichtes damit zur bloßen Formsache würde. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, anstatt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, erstmalig den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zu ermitteln und einer Beurteilung zu unterziehen. Gemäß Paragraph 278, Absatz eins, BAO liegt die Aufhebung unter Zurückverweisung im Ermessen des Gerichtes. Zu dieser Ermessensübung ist festzuhalten, dass es die Anordnungen des Gesetzgebers hinsichtlich eines Gerichtsverfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in römisch eins. bzw. römisch II. Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens zum Gericht käme und die Einrichtung des Gerichtes damit zur bloßen Formsache würde. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, anstatt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, erstmalig den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zu ermitteln und einer Beurteilung zu unterziehen.

So ist eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht zu ziehen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat oder wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat.

Das erkennende Landesverwaltungsgericht Kärnten sieht im hier gegenständlichen Fall eine Anwendung des § 278 Abs. 1 BAO als gerechtfertigt an, zumal dem vorliegenden Verwaltungsakt keinerlei Ermittlungstätigkeiten zu entnehmen sind, die den Sachverhalt hinsichtlich des Vorliegens einer etwaigen Ausnahme nach § K-ZWAG prüfen. Nicht einmal ein etwaiger Gewerberegisterauszug liegt dem Akt bei.Das erkennende Landesverwaltungsgericht Kärnten sieht im hier gegenständlichen Fall eine Anwendung des Paragraph 278, Absatz eins, BAO als gerechtfertigt an, zumal dem vorliegenden Verwaltungsakt keinerlei Ermittlungstätigkeiten zu entnehmen sind, die den Sachverhalt hinsichtlich des Vorliegens einer etwaigen Ausnahme nach Paragraph K-ZWAG prüfen. Nicht einmal ein etwaiger Gewerberegisterauszug liegt dem Akt bei.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: römisch fünf.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.1090.2.2021