Text

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 29.04.2019, Zahl: xxx, mit welchem die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 13.03.2018, mit welchem die Zweitwohnsitzabgabe für die auf Parzelle xxx KG xxx xxx befindliche Ferienwohnung xxx für den Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2017 festgesetzt wurde, abgewiesen wurde, nach am 28.05.2020 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß § 279 Bundesabgabenordnung – BAO folgendermaßen Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 29.04.2019, Zahl: xxx, mit welchem die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 13.03.2018, mit welchem die Zweitwohnsitzabgabe für die auf Parzelle xxx KG xxx xxx befindliche Ferienwohnung xxx für den Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2017 festgesetzt wurde, abgewiesen wurde, nach am 28.05.2020 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß Paragraph 279, Bundesabgabenordnung – BAO folgendermaßen

zu Recht e r k a n n t :

I.           Der Beschwerde wird römisch eins. Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde xxx vom 29.04.2019, Zahl: xxx, in der Form abgeändert, als in Stattgebung der Berufung der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 13.03.2018, mit welchem die Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx KG xxx xxx befindliche Wohnung für den Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2017 festgesetzt  wurde, ersatzlos

b e h o b e n

              wird.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz, des Bürgermeisters der Gemeinde xxx, vom 13.03.2018, wurde der Beschwerdeführerin die Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx KG xxx (xxx) befindliche Almhütte (Ferienwohnung) „xxx für den Zeitraum 01.01.2017 bis 31.12.2017 in der Höhe von gesamt € 54,-- vorgeschrieben.

Die Abgabenbehörde erster Instanz stützte sich auf die Bestimmungen des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes.

Mit Schriftsatz vom 01.04.2018 wurde seitens der Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Berufung erhoben und darauf verwiesen, dass, wie bereits als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens festgehalten und in der Stellungnahme vom 12.02.2018 vorgebracht worden sei, die Almhütte für die Behirtung der Almflächen im angeführten Zeitraum benötigt werde, zumal sich in der Hütte neben Futtermittel auch landwirtschaftliche Gerätschaften, welche für die anfallenden landwirtschaftlichen Arbeiten benötigt werden, befinden bzw. eingelagert seien. Ob das Objekt zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zugehörig sei, sei (bewertungs-)rechtlich irrelevant, zumal Baulichkeiten nach § 33 Bewertungsgesetz im Regelfall nie zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zählen würden (auch das sogenannte Bauernhaus nicht). Dies werde auch nicht vom K-ZWAG verlangt, denn § 3 Abs. 1 lit. b spreche von „Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten.“Mit Schriftsatz vom 01.04.2018 wurde seitens der Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Berufung erhoben und darauf verwiesen, dass, wie bereits als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens festgehalten und in der Stellungnahme vom 12.02.2018 vorgebracht worden sei, die Almhütte für die Behirtung der Almflächen im angeführten Zeitraum benötigt werde, zumal sich in der Hütte neben Futtermittel auch landwirtschaftliche Gerätschaften, welche für die anfallenden landwirtschaftlichen Arbeiten benötigt werden, befinden bzw. eingelagert seien. Ob das Objekt zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zugehörig sei, sei (bewertungs-)rechtlich irrelevant, zumal Baulichkeiten nach Paragraph 33, Bewertungsgesetz im Regelfall nie zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zählen würden (auch das sogenannte Bauernhaus nicht). Dies werde auch nicht vom K-ZWAG verlangt, denn Paragraph 3, Absatz eins, Litera b, spreche von „Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten.“

Das Prüfkriterium sei somit, ob das Objekt für landwirtschaftliche Zwecke, unabhängig vom Ausmaß, erforderlich sei. Die Einordnung – in welche bewertungsrechtliche Vermögensart auch immer – sei ebenfalls, wie bereits angeführt, legistisch irrelevant. Von einem im Vordergrund stehen des Freizeit-, Wohn- und Erholungswertes kann somit in keinster Weise gesprochen werden, weshalb der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. b leg. cit. eindeutig erfüllt sei. Überdies sei aber auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. a leg. cit. erfüllt, mit welchem der Gesetzgeber Wohnungen, die für touristische Zwecke der saisonalen Vermietung (Wortfolge: „Wohnungen, die zum Zwecke der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder Privatzimmervermietung verwendet werden“) zugeführt werden, von der Zweitwohnsitzabgabe ausnehme, da ohnedies Orts- und Nächtigungstaxen sowie die Tourismusabgabe entrichtet werden. Das Prüfkriterium sei somit, ob das Objekt für landwirtschaftliche Zwecke, unabhängig vom Ausmaß, erforderlich sei. Die Einordnung – in welche bewertungsrechtliche Vermögensart auch immer – sei ebenfalls, wie bereits angeführt, legistisch irrelevant. Von einem im Vordergrund stehen des Freizeit-, Wohn- und Erholungswertes kann somit in keinster Weise gesprochen werden, weshalb der Ausnahmetatbestand des Paragraph 3, Absatz eins, Litera b, leg. cit. eindeutig erfüllt sei. Überdies sei aber auch der Ausnahmetatbestand des Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, leg. cit. erfüllt, mit welchem der Gesetzgeber Wohnungen, die für touristische Zwecke der saisonalen Vermietung (Wortfolge: „Wohnungen, die zum Zwecke der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder Privatzimmervermietung verwendet werden“) zugeführt werden, von der Zweitwohnsitzabgabe ausnehme, da ohnedies Orts- und Nächtigungstaxen sowie die Tourismusabgabe entrichtet werden.

Der Landesgesetzgeber wolle demzufolge jene Wohnungen von der Zweitwohnsitzabgabeplicht befreit wissen, die zu Zwecken des Tourismus verwendet werden, da für derartige Vermietungsobjekte sämtliche touristische Abgaben, wie beispielsweise Orts- und Nächtigungstaxen, Tourismusabgabe und dgl., zu entrichten seien. Die Annahme eines Zweitwohnsitzes und demzufolge die Vorschreibung der Zweitwohnsitzabgabe stehe somit diametral im Widerspruch zur erwähnten Ausnahme von der Abgabepflicht gemäß § 3 Abs. 1 lit. a leg. cit. Die Ausnahme nach der zitierten Bestimmung sei im Fall der Beschwerdeführerin bei der saisonalen Vermietung der Almhütte (Wohnung) an Feriengäste in unstrittiger Weise gegeben. Der Landesgesetzgeber wolle demzufolge jene Wohnungen von der Zweitwohnsitzabgabeplicht befreit wissen, die zu Zwecken des Tourismus verwendet werden, da für derartige Vermietungsobjekte sämtliche touristische Abgaben, wie beispielsweise Orts- und Nächtigungstaxen, Tourismusabgabe und dgl., zu entrichten seien. Die Annahme eines Zweitwohnsitzes und demzufolge die Vorschreibung der Zweitwohnsitzabgabe stehe somit diametral im Widerspruch zur erwähnten Ausnahme von der Abgabepflicht gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, leg. cit. Die Ausnahme nach der zitierten Bestimmung sei im Fall der Beschwerdeführerin bei der saisonalen Vermietung der Almhütte (Wohnung) an Feriengäste in unstrittiger Weise gegeben.

Mit Bescheid der Abgabenbehörde zweiter Instanz, des Gemeindesvorstandes der Gemeinde xxx, vom 29.04.2019, dem nunmehr bekämpften Bescheid, wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Die Abgabenbehörde zweiter Instanz hielt im Wesentlichen fest wie folgt:

„Abgabengegenstand:

Im konkreten Fall führt der Berufungswerber aus, dass aufgrund der Ausgestaltung seiner Almhütte, der nur saisonalen Nutzung und der Nutzung in engen Verbund mit dem landwirtschaftlichen Hauptbetrieb diese nicht Abgabengegenstand im Sinne des § 2 des K-ZWAG sein könnte. Im konkreten Fall führt der Berufungswerber aus, dass aufgrund der Ausgestaltung seiner Almhütte, der nur saisonalen Nutzung und der Nutzung in engen Verbund mit dem landwirtschaftlichen Hauptbetrieb diese nicht Abgabengegenstand im Sinne des Paragraph 2, des K-ZWAG sein könnte.

§ 2 Abs. 3 K-ZWAG umfasst die Regelung betreffend des Wohnsitzes einer Person nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung BAO: Paragraph 2, Absatz 3, K-ZWAG umfasst die Regelung betreffend des Wohnsitzes einer Person nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung BAO:

Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBI 194/1961 in geltender Fassung). Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (Paragraph 26, Absatz eins, der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBI 194 aus 1961, in geltender Fassung).

§ 2 Abs. 4 K-ZWAG normiert folgenden Begriff von „Wohnungen“ als Abgabengegenstand: Paragraph 2, Absatz 4, K-ZWAG normiert folgenden Begriff von „Wohnungen“ als Abgabengegenstand:

Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden.

Außerdem spricht die Lage der Wohnung für eine Nutzung als Abgabengegenstand, so liegt die gegenständliche xxx im Sommer inmitten des xxx, sodaß sich Benutzer dieser Wohnung sowohl Sommer wie Winter in einem sehr gut erschlossenem Gebiet befinden. Durch diese sehr gute touristische Lage der Almhütte hat der Eigentümer im maßgeblichen Jahr 2017 auch nachweislich folgende Gästeauslastung verzeichnet bzw. nachstehende Ortstaxe an die Abgabebehörde entrichtet, welche der Berufungsbehörde aufgrund des Ermittlungsverfahrens der Abgabenbehörde bekannt sind:

In der xxx wurden im Jahr 2017 insgesamt 563 (!) Gästeübernachtungen verzeichnet und der Meldebehörde der Gemeinde xxx gemeldet. Der Abgabepflichtige xxx hat im Jahr 2017 einen Betrag von € 310,- an Ortstaxe an die Gemeinde xxx bezahlt sowie zusätzlich einen Betrag von € 155,00 als Nächtigungstaxe (Landesabgabe) an das Amt der Kärntner Landesregierung.

Auch die Entfernung der in Beurteilung stehenden Almhütte zum dauernden Hauptwohnsitz des Eigentümers spielt eine wesentliche Rolle. Die „xxx" liegt cirka 5,0 Kilometer vom Hauptwohnsitz des Eigentümers entfernt und erfüllt auch kraft ihrer baulichen Ausstattung der Wohnung alle Merkmale der Klassifizierung als Zweitwohnsitz nach den Bestimmungen des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes.

Zum Einwand der nur saisonalen Benützung der Wohnung hält die Berufungsbehörde fest, dass eine ununterbrochene tatsächliche Benützung nach ständiger Rechtssprechung des VwGH (so. zB ZI. 90/13/0299, 16.09.1992) nicht nötig ist; es reicht hingegen für die Begründung einer Abgabepflicht aus, wenn eine Wohnung jährlich zum Beispiel für mehrere Wochen benutzt wird. Entscheidendes Merkmal ist, ob eine Wohnung grundsätzlich benutzt werden kann und nicht, ob sie auch tatsächlich genutzt wurde - das ist im vorliegenden Falle eindeutig gegeben.

Abgabenschuldner ist der Eigentümer der Wohnung, der diese selbst als Zweitwohnsitz verwenden kann oder sie Dritten zu diesem Zweck überlässt. Wird eine Wohnung vermietet oder auf sonstige Weise als Zweitwohnsitz entgeltlich überlassen, so haftet der Wohnungseigentümer (der Vermieter oder Überlasser) für die entstehende Abgabenschuld.

Unter Beurteilung der gegebenen gesetzlichen Parameter und der vorliegenden, von der Abgabenbehörde im Zuge des Ermittlungsverfahrens geprüften Merkmale der Wohnung „xxx“

ist die Wohnung des Berufungswerbers in dieser Almhütte eindeutig als abgabengegenständliche Wohnung im Sinne der Bestimmungen des § 2 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes durch die Berufungsbehörde zu beurteilen. ist die Wohnung des Berufungswerbers in dieser Almhütte eindeutig als abgabengegenständliche Wohnung im Sinne der Bestimmungen des Paragraph 2, des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes durch die Berufungsbehörde zu beurteilen.

Weiters bringt der Berufungswerber vor, dass es sich bei seiner Almhütte um eine gewerbliche Beherbergung von Gästen handle.

Zum Einwand der allfälligen „gewerblichen Beherbergung“ stellt die Berufungsbehörde fest:

Der Berufungswerber selbst hat in seiner schriftlichen Berufung vom 01.04.2018 der Abgabenbehörde mitgeteilt, dass sein Objekt „xxx“ ausdrücklich zur gewerblichen Beherbergung von Gästen oder zur Privatzimmervermietung dienen würde, jedoch keinerlei Beweise oder Unterlagen dafür vorgelegt.

Der Verfassungsdienst des Amtes der Kärntner Landesregierung hat im Schreiben xxx eine Auslegung des Begriffs „gewerbliche Beherbergung“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Iit. a Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz vorgenommen, an welchen sich die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx orientiert. Der Verfassungsdienst des Amtes der Kärntner Landesregierung hat im Schreiben xxx eine Auslegung des Begriffs „gewerbliche Beherbergung“ im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Iit. a Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz vorgenommen, an welchen sich die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx orientiert.

Eine gewerbliche Beherbergung von Gästen liegt dann vor, wenn - neben der Erfüllung aller gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung eines Gewerbes allgemein - gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden.

Dazu ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters erkennen lässt, dass eine laufende Obsorge - wenn auch in beschränkter Form - hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung von Gästen verrät (siehe Erkenntnis des VwGH 20.10.1992, ZI. 91/04/0216).

Eine Abgrenzung der gewerblichen Beherbergung ist zur Privatzimmervermietung und zur bloßen Raumvermietung zu treffen.

Gemäß § 5 Abs. Gewerbeordnung 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllen der allgemeinen und der besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor, so hat die Gewerbebehörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu verständigen. Gemäß Paragraph 5, Abs. Gewerbeordnung 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllen der allgemeinen und der besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor, so hat die Gewerbebehörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung gemäß Paragraph 340, Absatz eins, GewO 1994 zu verständigen.

Die Gemeinde als Abgabenbehörde kann - da sie nicht selbst Gewerbebehörde ist - zur Beurteilung, ob eine gewerbliche Beherbergung von Gästen vorliegt, auf den Auszug aus dem Gewerberegister zu greifen. Kann der Abgabenschuldner eine solche Eintragung im Gewerberegister nicht vorweisen, behauptet er aber dennoch - wie im vorliegenden Fall- dass eine gewerbliche Beherbergung von Gästen vorliegen würde, so wird es an ihm liegen, diesen Umstand zu beweisen.

Im konkreten Fall der Almütten-Vermietung der xxx ergab eine Einsicht der Berufungsbehörde in das Gewerberegister (Gewerbeinformationssystem Austria), dass der Berufungswerber über keine Eintragung im Gewerberegister verfügt und damit keine gewerbliche Beherbergung von Gästen vornimmt.

Aufgrund des gegebenen und von der Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren geprüften Sachverhaltes (Angaben des Abgabepflichtigen und Einsicht in das Gewerberegister) kommt die Berufungsbehörde eindeutig und klar zum Entschluß, dass im vorliegenden Falle ausdrücklich keine gewerbliche Beherbung wie vom Berufungswerber behauptet vorliegt.

Ein Ausnahmetatbestand von der Abgabepflicht nach den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 lit. a leg.cit. (gewerbliche Vermietung) liegt daher ausdrücklich nicht vor. Ein Ausnahmetatbestand von der Abgabepflicht nach den Bestimmungen des Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, leg.cit. (gewerbliche Vermietung) liegt daher ausdrücklich nicht vor.

Weiters bringt der Berufungswerber vor, dass es sich bei seiner Almhütte um eine Wohnung handle, die zu Zwecken der Privatzimmervermietung verwendet werde.

Zum Einwand der allfälligen „Privatzimmervermietung“ stellt die Berufungsbehörde in Zusammenhang mit höchstgerichtlichen Erkenntnissen fest:

Zum Begriff der Privatzimmervermietung hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Kompetenzfeststellungserkenntnis vom 25.06.1973, ZI. K II-2/72 festgestellt:

„Die gesetzliche Regelung der in die Kategorie der häuslichen Nebenbeschäftigung fallenden Privatzimmervermietung ist auch dann keine Angelegenheit des Gewerbes (Artikel 10 Abs. 1 Z 8 B-VG), wenn sie die Verabreichung von Speisen (ohne Auswahlmöglichkeit, zu im voraus bestimmten Zeiten), von nichtalkoholischen Getränken und von im landwirtschaftlichen Betrieb des Vermieters erzeugten alkoholischen Getränken an die beherbergten „Fremden“ (Gäste) umfasst; sie fällt gemäß Artikel 15 Abs. 1 B-VG in die Zuständigkeit der Länder.“„Die gesetzliche Regelung der in die Kategorie der häuslichen Nebenbeschäftigung fallenden Privatzimmervermietung ist auch dann keine Angelegenheit des Gewerbes (Artikel 10 Absatz eins, Ziffer 8, B-VG), wenn sie die Verabreichung von Speisen (ohne Auswahlmöglichkeit, zu im voraus bestimmten Zeiten), von nichtalkoholischen Getränken und von im landwirtschaftlichen Betrieb des Vermieters erzeugten alkoholischen Getränken an die beherbergten „Fremden“ (Gäste) umfasst; sie fällt gemäß Artikel 15 Absatz eins, B-VG in die Zuständigkeit der Länder.“

Als häusliche Nebenbeschäftigung kann nur eine im Rahmen des eigenen Hausstandes, im Besonderen der eigenen Wohnung ausgeübte Tätigkeit angesehen werden (VwGH 18.11.1967, ZI. 0073/67). So setzt etwa auch Privatzimmervermietung voraus, dass der Vermieter in der Wohnung tatsächlich wohnt, der Gast also im Rahmen des Wohnverbandes des Vermieters bis zu einem gewissen Teil in dessen Hausstand aufgenommen wird (VwGH 20.5.1998, ZI. 97/06/0078).

Ausgehend von den zu diesem Bereich ergangenen Erkenntnissen der Höchstgerichte können folgende Voraussetzungen für das Vorliegen einer Privatzimmervermietung im Sinne des § 3 Abs. 1 Lit. a K-ZWAG angeführt werden: Ausgehend von den zu diesem Bereich ergangenen Erkenntnissen der Höchstgerichte können folgende Voraussetzungen für das Vorliegen einer Privatzimmervermietung im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Lit. a K-ZWAG angeführt werden:

Hinsichtlich dieser Voraussetzungen ist festzuhalten, dass eine Privatzimmervermietung nur im Rahmen des Hausverbandes in der eigenen Wohnung des Vermieters stattfinden kann. Entscheidend ist, dass der Vermieter tatsächlich in dieser Wohnung wohnt. Eine Privatzimmervermietung im Sinne des § 3 Abs. 1 lit. a K- ZWAG d.h. die Beherbergung einer Person kann daher in der Regel nur am Hauptwohnsitz des Vermieters stattfinden. Hinsichtlich dieser Voraussetzungen ist festzuhalten, dass eine Privatzimmervermietung nur im Rahmen des Hausverbandes in der eigenen Wohnung des Vermieters stattfinden kann. Entscheidend ist, dass der Vermieter tatsächlich in dieser Wohnung wohnt. Eine Privatzimmervermietung im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, K- ZWAG d.h. die Beherbergung einer Person kann daher in der Regel nur am Hauptwohnsitz des Vermieters stattfinden.

Der Vermieter muss jedenfalls für den Zeitraum der Vermietung tatsächlich in der betreffenden Wohnung wohnen, da ansonsten kein Wohnverband im Rahmen des Hausstandes des Vermieters vorliegt (Rechtsauskunft des Verfassungsdienstes des Amtes der Kärntner Landesregierung). Bei der Privatzimmervermietung muss es ich auch schon aufgrund der eindeutigen Bezeichnung um die Vermietung eines Zimmers innerhalb einer Wohnung handeln. Wird eine selbständige Wohnung vermietet, so liegt demnach keine Privatzimmervermietung vor.

Im konkreten Fall der Almütten-Vermietung des Berufungswerbers hat die Abgabenbehörde im Zuge des Ermittlungsverfahrens geprüft, dass die gegenständliche Vermietung der Almhütte ausdrücklich nicht im Rahmen des eigenen Hausstandes bzw. in der eigenen Wohnung erfolgt. Tatsächlich ist es gegenteilig, die in Rede stehende Almhütte wird vom Vermieter nämlich ausdrücklich als eigene, selbständige Wohnung im gut erschlossenen Almbereich xxx in cirka 5,0 Kilometer Entfernung vom Hauptwohnsitz des Berufungswerbers vermietet.

Aufgrund des gegebenen und von der Abgabenbehörde geprüften Sachverhaltes (keine Vermietung im Rahmen des Wohnverbandes, sondern Vermietung als selbständige Wohnung) kommt die Berufungsbehörde auf Grundlage der vorliegenden höchstgerichtlichen Erkenntnisse eindeutig und klar zum Erkenntnis und Entschluß, dass im vorliegenden Falle ausdrücklich keine Privatzimmervermietung wie vom Berufungswerber behauptet vorliegt.

Ein Ausnahmetatbestand von der Abgabepflicht nach den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 lit. a leg.cit. (Privatzimmervermietung) liegt daher ausdrücklich nicht vor. Ein Ausnahmetatbestand von der Abgabepflicht nach den Bestimmungen des Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, leg.cit. (Privatzimmervermietung) liegt daher ausdrücklich nicht vor.

Weiters bringt der Abgabenpflichtige vor, dass es sich beim Betrieb seiner Wohnung (Almhütte) um die Erfüllung eines Ausnahme-Tatbestandes nach § 3 Abs. 1 lit. b. des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes handeln würde, nämlich um die Nutzung als Almhütte als Wohnung im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für die Bewirtschaftung von Almen und Forstkulturen erforderlich sind. Weiters bringt der Abgabenpflichtige vor, dass es sich beim Betrieb seiner Wohnung (Almhütte) um die Erfüllung eines Ausnahme-Tatbestandes nach Paragraph 3, Absatz eins, Litera b, des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes handeln würde, nämlich um die Nutzung als Almhütte als Wohnung im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für die Bewirtschaftung von Almen und Forstkulturen erforderlich sind.

Die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx hat dazu erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 lit. b) sind Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen und Forstkulturen erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten von der Abgabepflicht ausgenommen.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Litera b,) sind Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- und forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen und Forstkulturen erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten von der Abgabepflicht ausgenommen.

Der Begriff „land- und forstwirtschaftlicher Betrieb“ ist für die Prüfung der Abgabepflicht von großer Bedeutung und ist wie folgt darzustellen:

Für die Bestimmung des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes - und zwar für die Beurteilung, ob Gebäude überwiegend der landwirtschaftlichen Betriebsführung dienen - wird auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Bewertungsgesetz 1955 verwiesen (siehe Novak - Kommentierte Gesetzesausgabe S. 51).

Im zitierten Erkenntnis untersucht der VwGH die Zugehörigkeit eines Gebäudes, das dem Inhaber von land- und forstwirtschaftlichen Grundflächen und seiner Familie auch zu Wohnzwecken dient, zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen.

Der Begriff des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens ist gemäß § 29 des Bewertungsgesetzes (BewG) wie folgt zu definieren: Der Begriff des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens ist gemäß Paragraph 29, des Bewertungsgesetzes (BewG) wie folgt zu definieren:

●      Landwirtschaftliches Vermögen   § 30 Paragraph 30,

●      Forstwirtschaftliches Vermögen   § 46 Paragraph 46,

●      Weinbauvermögen     § 48 Paragraph 48,

●      Gärtnerisches Vermögen    § 49 Paragraph 49,

●      übriges land-forstwirtsch. Vermögen  § 50. Paragraph 50,

Zum landwirtschaftlichen Vermögen zählen daher gemäß § 30 Bewertungsgesetz alle Teile einer wirtschaftlichen Einheit, die dauernd einem landwirtschaftlichen Hauptzweck dienen. Zum landwirtschaftlichen Vermögen zählen daher gemäß Paragraph 30, Bewertungsgesetz alle Teile einer wirtschaftlichen Einheit, die dauernd einem landwirtschaftlichen Hauptzweck dienen.

Zum maßgebenden Kriterium der Erforderlichkeit von Gebäuden zur Bewirtschaftung (vor allem Almhütten) stellt die Berufungsbehörde fest:

Neben dem Vorliegen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes und der überwiegenden Nutzung der fraglichen Wohnung (Almhütte) für land- und forstwirtschaftliche Zwecke stellt der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG auf das Erfordernis der Wohnung für die Bewirtschaftung ab. Zur Prüfung dieses Merkmals zieht die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes heran. Neben dem Vorliegen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes und der überwiegenden Nutzung der fraglichen Wohnung (Almhütte) für land- und forstwirtschaftliche Zwecke stellt der Ausnahmetatbestand des Paragraph 3, Absatz eins, Litera b, K-ZWAG auf das Erfordernis der Wohnung für die Bewirtschaftung ab. Zur Prüfung dieses Merkmals zieht die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes heran.

So hat dieser festgestellt, dass eine Forsthütte (Almhütte) für die Bewirtschaftung dann erforderlich ist, wenn ohne sie eine forstwirtschaftliche/almwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht möglich wäre (VwGH vom 26.9.1994, ZI. 93/10/0001). Als Beurteilungskriterium für die unbedingte Erforderlichkeit einer Forsthütte/Almhütte wurden vom VwGH folgende Merkmale explizit herangezogen:

Seitens des Verfassungsdienstes der Kärntner Landesregierung wurde klargestellt, dass der Kärntner Landesgesetzgeber ungeachtet der allgemeinen Formulierung in § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG eine Ausnahme von der Abgabepflicht nur für Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes schaffen wollte, die auch unbedingt für die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Fläche erforderlich sind. Seitens des Verfassungsdienstes der Kärntner Landesregierung wurde klargestellt, dass der Kärntner Landesgesetzgeber ungeachtet der allgemeinen Formulierung in Paragraph 3, Absatz eins, Litera b, K-ZWAG eine Ausnahme von der Abgabepflicht nur für Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes schaffen wollte, die auch unbedingt für die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Fläche erforderlich sind.

Ansonsten unterlägen ja bereits Alm- oder Forsthütten, die nur eine Erleichterung der Mahd bzw. der Alm- und Forstarbeit ermöglichen, jedoch aufgrund der Ausstattung offensichtlich auch als Zweitwohnsitz genutzt und auch gegen Entgelt vermietet werden, nicht der Zweitwohnsitzabgabe. Dies stünde auch im Widerspruch zum Merkmal des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, für den ja ein land- und forstwirtschaftlicher Hauptzweck erforderlich ist.

Im Fall der „xxx“ kennt die Berufungsbehörde die maßgeblichen Umstände des Betriebes, der Führung und der Lage dieser Almhütte sehr genau.

Auf Grundlage der Grundsätze des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) der Zweckmässigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sowie der Raschheit des Verfahrens erkennt die Berufungsbehörde im gegenständlichen Fall keinen Ausnahmetatbestand für die Wohnung (Almhütte) nach den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG aus folgenden Gründen: Auf Grundlage der Grundsätze des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) der Zweckmässigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sowie der Raschheit des Verfahrens erkennt die Berufungsbehörde im gegenständlichen Fall keinen Ausnahmetatbestand für die Wohnung (Almhütte) nach den Bestimmungen des Paragraph 3, Absatz eins, Litera b, K-ZWAG aus folgenden Gründen:

In der Berufung (offenbar ein Musterschreiben der Landwirtschaftskammer) wird die Ansicht vertreten, dass eine Ausnahme bereits dann gegeben sei, wenn eine Almhütte auch für land- und forstwirtschaftliche Zwecke genutzt werde. Ebenso hindere eine Vermietung einer Almhütte nicht die Ausnahme von der Abgabepflicht, da die Gästebeherbergung bzw. Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht ausgenommen sei.        Diesen begrifflichen Unschärfen widerspricht die Berufungsbehörde aufgrund der vorliegenden höchstgerichtlichen Erkenntnisse, auf die Sachverhalte der Gästebeherbergung und allfälligen Privatzimmervermietung wurde durch die Berufungsbehörde in dieser Berufungsentscheidung bereits ausführlich eingegangen.

Zur Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes nach den Bestimmungen des § 3 K-ZWAG darf die Nutzung einer Almhütte für Zwecke der Vermietung ausdrücklich nur ein untergeordnetes Ausmaß annehmen. Zur Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes nach den Bestimmungen des Paragraph 3, K-ZWAG darf die Nutzung einer Almhütte für Zwecke der Vermietung ausdrücklich nur ein untergeordnetes Ausmaß annehmen.

Mit einer Gesamtauslastung von 563 Gästeübernachtungen im Jahr 2017 in der gegenständlichen Almhütte überwiegt für die Berufungsbehörde eindeutig die Nutzung dieser Almhütte für Zwecke der Vermietung bzw. entgegen der Behauptung in der Berufungsschrift überwiegt der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert. Von einem „untergeordnetem Ausmaß“ dieser Vermietung kann aufgrund der vorliegenden und nachprüfbaren Zahlen der Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren keine Rede sein, damit kann dem Argument der Nutzung für einen landwirtschaftlichen Betriebszweck eindeutig nicht gefolgt werden.

Ein landwirtschaftlicher Hauptzweck ist bei diesem Grad an Beherbergung von Gästen pro Jahr (somit betriebsfremden Personen, ausdrücklich keine Familienangehörigen) nicht gegeben und nicht logisch argumentierbar. Die vorliegende landwirtschaftliche Bewirtschaftung kann aus Sicht der Berufungsbehörde in Kenntnis der gegebenen Umstände maximal als extensiv und keinesfalls als überwiegend bezeichnet werden.

Es liegt daher auch auf Grundlage des Erkenntnisses des VwGH vom 14.6.1984, ZI. 84/15/0042 keine Wohnung vor, die für die Bewirtschaftung einer Land- und Forstwirtschaft erforderlich wäre, da der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert dieser Almhütte (Wohnung) klar und nachvollziehbar im Vordergrund steht (schöne Lage, nur extensive Bewirtschaftung etc.).

Auch das Argument, Wohnungen (Almhütten) im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes könnten als Betriebsmittel angesehen werden, deren Vermietung unter die Tätigkeiten der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft fällt, trifft nicht zu, da unter Betriebsmittel land- und forstwirtschaftliche Maschinen und Gerätschaften zu verstehen sind.

Zusammenfassend stellt die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx fest:

Es liegt keine gewerbliche Beherbergung von Gästen vor, da kein gewerbebehördlicher Nachweis seitens des Berufungswerbers beigebracht wurde.

Es liegt keine Privatzimmervermietung vor, da eine solche nur in der Wohnung des Vermieters, in welcher dieser während der Vermietung tatsächlich wohnt, stattfinden kann.

Außerdem umfasst der land- und forstwirtschaftliche Betriebszweck wohl zB auch die Erhaltung von Kulturlandschaften, er umfasst jedoch ausdrücklich nicht die Vermietung von Almhütten.

Zudem fällt die Beherbergung von Gästen nach den Bestimmungen gemäß § 2 Abs. 4 GewO 1994 auch nicht unter den Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft wie ausgeführt. Zudem fällt die Beherbergung von Gästen nach den Bestimmungen gemäß Paragraph 2, Absatz 4, GewO 1994 auch nicht unter den Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft wie ausgeführt.

Aufgrund der vorliegenden Sach- und Rechtslage war daher die eingebrachte Berufung nach den gesetzlichen Bestimmungen als unbegründet abzuweisen und in der Abgabenangelegenheit durch die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx spruchgemäß zu entscheiden.“

Mit Schriftsatz vom 25.05.2019 wurde seitens der Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben und im Wesentlichen festgehalten wie folgt:

„Rechtliche Ausführungen

Faktum ist, dass die Zweitwohnsitzabgabe gemäß § 7 Absatz 3 Finanzverfassungsgesetz 1948 (F-VG) in Verbindung mit § 14 Absatz 1 Z 3 Finanzausgleichsgesetz 2008 (FAG) eine Gemeindeabgabe aufgrund freien Beschlussrechtes ist. Die Ermächtigung zur Einhebung von Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen, welche zum Zwecke der öffentlichen Verwaltung unterhalten werden, ist im § 15 Absatz 3 Z 4 FAG enthalten. Faktum ist, dass die Zweitwohnsitzabgabe gemäß Paragraph 7, Absatz 3 Finanzverfassungsgesetz 1948 (F-VG) in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz 1 Ziffer 3, Finanzausgleichsgesetz 2008 (FAG) eine Gemeindeabgabe aufgrund freien Beschlussrechtes ist. Die Ermächtigung zur Einhebung von Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen, welche zum Zwecke der öffentlichen Verwaltung unterhalten werden, ist im Paragraph 15, Absatz 3 Ziffer 4, FAG enthalten.

Die einfachgesetzliche Grundlage für eine allfällige Erhebung der Zweitwohnsitzabgabe ist das Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG).

Die Zweitwohnsitzabgabe zielt darauf ab, den Gemeinden, welchen durch Zweitwohnsitze Kosten entstehen könnten, die jedoch nicht durch Benützungsgebühren abgedeckt werden können und welchen keine Einnahmen der Gemeinden aus Ertragsanteilen aus gemeinschaftlichen Bundesabgaben gegenüberstehen, eine Abgeltung für einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand, der durch Zweitwohnsitze entsteht, zu ermöglichen.

§ 2 des K-ZWAG definiert den Abgabengegenstand. Als Abgabengegenstand normiert Abs.1.leg. cit. den „Zweitwohnsitz“, als jeden „Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird“. Die Definition des Hauptwohnsitzes ist im § 2 Absatz 2 leg. cit. festgeschrieben. Dieser wird von einer Person dort begründet, „wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen ....“. Absatz 2 leg. cit. umfasst die Regelung betreffend des Wohnsitzes einer Person nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung. letztlich wird in § 2 Absatz 4 leg. cit. die „Wohnung“ derart definiert, dass es sich um „eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten handeln muss, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfs verwendet werden können“. Die Wohnmöglichkeit muss also gegeben sein. Paragraph 2, des K-ZWAG definiert den Abgabengegenstand. Als Abgabengegenstand normiert Absatz eins Punkt l, e, g, cit. den „Zweitwohnsitz“, als jeden „Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird“. Die Definition des Hauptwohnsitzes ist im Paragraph 2, Absatz 2 leg. cit. festgeschrieben. Dieser wird von einer Person dort begründet, „wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen ....“. Absatz 2 leg. cit. umfasst die Regelung betreffend des Wohnsitzes einer Person nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung. letztlich wird in Paragraph 2, Absatz 4 leg. cit. die „Wohnung“ derart definiert, dass es sich um „eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten handeln muss, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfs verwendet werden können“. Die Wohnmöglichkeit muss also gegeben sein.

In meiner Berufung vom 1.4.2018 wurde die Eigenschaft der Almhütte xxx als Abgabengegenstand im Sinne des § 2 des K-ZWAG in Zweifel gezogen, da die Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren Feststellungen treffen muss, die auf das Vorliegen einer „Wohnung“ hindeuten. leerstehende (unmöblierte) Wohnungen kommen als Besteuerungsgegenstand nämlich nicht in Betracht (vgl. Ruppe, Zweitwohnungssteuern, in Funk (Hrsg.) Grundverkehrsrecht, 1996, 229 (241)). Das Vorliegen einer Küche und/oder eines Badezimmers allein wird nicht hinreichend sein, um einen Aufenthalt für längere Zeit zu erlauben. Persönliche Gegenstände wie insbesondere private Bilder und dergleichen finden sich in der gegenständlichen Hütte nicht. Die Zweitwohnsitzeigenschaft kann auch verneint werden, wenn die Wohnung in unmittelbarer Nähe liegt bzw. wenn die Wohnung Erwerbszwecken (Einkünfterzielung) dient (Krenn/Wegscheider im Kärntner Gemeindeblatt, Ausgabe 01/2013, 5 ff). In meiner Berufung vom 1.4.2018 wurde die Eigenschaft der Almhütte xxx als Abgabengegenstand im Sinne des Paragraph 2, des K-ZWAG in Zweifel gezogen, da die Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren Feststellungen treffen muss, die auf das Vorliegen einer „Wohnung“ hindeuten. leerstehende (unmöblierte) Wohnungen kommen als Besteuerungsgegenstand nämlich nicht in Betracht vergleiche Ruppe, Zweitwohnungssteuern, in Funk (Hrsg.) Grundverkehrsrecht, 1996, 229 (241)). Das Vorliegen einer Küche und/oder eines Badezimmers allein wird nicht hinreichend sein, um einen Aufenthalt für längere Zeit zu erlauben. Persönliche Gegenstände wie insbesondere private Bilder und dergleichen finden sich in der gegenständlichen Hütte nicht. Die Zweitwohnsitzeigenschaft kann auch verneint werden, wenn die Wohnung in unmittelbarer Nähe liegt bzw. wenn die Wohnung Erwerbszwecken (Einkünfterzielung) dient (Krenn/Wegscheider im Kärntner Gemeindeblatt, Ausgabe 01 aus 2013,, 5 ff).

Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Almhütte „xxx“ in keinster Weise eindeutig als abgabengegenständliche Wohnung im Sinne der Bestimmungen des § 2 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetzes zu beurteilen ist, sondern im Gegenteil, die Behörde den Grundsatz der Erforschung der Wahrheit in wesentlichen Punkten nicht entsprochen hat. Diesbezüglich ist sogar ein wesentlicher Verfahrensmangel begründet, da grundlegende Erhebungen im Ermittlungsverfahren unterlassen worden sind (VwGH, Ra 2019/06/0011, Ra 2014/07/0102 ua). Allfällige Verfahrensmängel im Verfahren vor der belangten Behörde können jedenfalls durch ein mängelfreies Verfahren vor dem Verwaltungsgericht saniert werden. Hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf die Tatsache, dass von der Einbringung der Berufung per Datum 1.4.2018 bis zur Entscheidung der Abgabenbehörde II. Instanz in der Sitzung vom 11.2.2019 und der Bescheiderlassung per Datum 19.4.2019 (Geschäftszahl ist nicht vorhanden) nahezu ein Jahr verstrichen ist. Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Almhütte „xxx“ in keinster Weise eindeutig als abgabengegenständliche Wohnung im Sinne der Bestimmungen des Paragraph 2, des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetzes zu beurteilen ist, sondern im Gegenteil, die Behörde den Grundsatz der Erforschung der Wahrheit in wesentlichen Punkten nicht entsprochen hat. Diesbezüglich ist sogar ein wesentlicher Verfahrensmangel begründet, da grundlegende Erhebungen im Ermittlungsverfahren unterlassen worden sind (VwGH, Ra 2019/06/0011, Ra 2014/07/0102 ua). Allfällige Verfahrensmängel im Verfahren vor der belangten Behörde können jedenfalls durch ein mängelfreies Verfahren vor dem Verwaltungsgericht saniert werden. Hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf die Tatsache, dass von der Einbringung der Berufung per Datum 1.4.2018 bis zur Entscheidung der Abgabenbehörde römisch zwei. Instanz in der Sitzung vom 11.2.2019 und der Bescheiderlassung per Datum 19.4.2019 (Geschäftszahl ist nicht vorhanden) nahezu ein Jahr verstrichen ist.

§ 3 K-ZWAG sieht überdies Ausnahmen von der Abgabepflicht vor. Absatz 1 lit. a) leg. cit. normiert, dass „Wohnungen, die zu Zwecken der Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmermietung verwendet werden“ nicht als Zweitwohnsitze im Sinne des Gesetzes gelten. Paragraph 3, K-ZWAG sieht überdies Ausnahmen von der Abgabepflicht vor. Absatz 1 Litera a,) leg. cit. normiert, dass „Wohnungen, die zu Zwecken der Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmermietung verwendet werden“ nicht als Zweitwohnsitze im Sinne des Gesetzes gelten.

Nach der bloßen Wortinterpretation würden lediglich die gewerbliche Beherbergung von Gästen und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht ausgenommen sein. Richtig ist - wie im gegenständlichen Bescheid ausgeführt - dass in meinem Fall keine gewerbliche Beherbergung und auch keine Privatzimmervermietung gegeben sind, da es sich bei der Vermietung der xxx um die Vermietung einer in sich geschlossenen Räumlichkeit (Ferienwohnung) ohne besondere Dienstleistungen (Service) handelt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das kurzfristige Vermieten von fünf mit Kochgelegenheiten ausgestatteten Appartements an Saisongäste im Regelfall noch keine gewerbliche Betätigung (VwGH 3.5.1983, 82/14/0248).

Im Rahmen der Vermietungstätigkeit müssen jedoch drei völlig voneinander unabhängige Varianten derselben unterschieden werden.

Jene der gewerblichen Vermietung, jene der Privatzimmervermietung und jene der Vermietung von Almhütten bzw. Ferienwohnungen als bloße Vermietung von in sich geschlossenen Räumlichkeiten ohne besondere Dienstleistungen. Bei allen drei möglichen Varianten der Vermietung handelt es sich um solche der „touristischen“ Vermietung. Richtig ist, dass nach der bloßen Wortinterpretation bzw. wörtlichen Auslegung lediglich die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung als Ausnahme von der Abgabepflicht erfasst sind.

Offensichtlich handelt es sich jedoch bei § 3 Absatz 1 lit. a leg. cit. um eine Rechtslücke als planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Die gesetzliche Bestimmung ist in einem solchen Fall, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig, ohne dass eine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (4 Ob 313/76 in SZ 49/45 = EvBI 1976/263, 606 ua). Die Zulässigkeit der Schließung einer Regelungslücke im Wege einer Analogie setzt das Bestehen einer echten bzw. planwidrigen Rechtslücke voraus. (VwGH, Ra 2018/08/0189) Offensichtlich handelt es sich jedoch bei Paragraph 3, Absatz 1 Litera a, leg. cit. um eine Rechtslücke als planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Die gesetzliche Bestimmung ist in einem solchen Fall, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig, ohne dass eine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (4 Ob 313/76 in SZ 49/45 = EvBI 1976/263, 606 ua). Die Zulässigkeit der Schließung einer Regelungslücke im Wege einer Analogie setzt das Bestehen einer echten bzw. planwidrigen Rechtslücke voraus. (VwGH, Ra 2018/08/0189)

Diese durch Analogie zu schließende echte Lücke ist in meinem Fall gegeben, da die relevante Ausnahmebestimmung des § 3 Absatz 1 lit a K-ZWAG ansonsten eine Unterscheidung innerhalb der drei Vermietungsvarianten treffen würde, und nur die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht befreit wären, und - wie in meinem Fall - ansonsten die Vermietung von Räumlichkeiten (Hütten, Ferienwohnungen) unter die Zweitwohnsitzabgabe zu subsumieren wäre, obwohl alle Varianten der touristischen Vermietung zu unterziehen sind, da alle ohne Ausnahme von der Abgabepflicht der Orts- und Nächtigungstaxe, Tourismusabgabe und dergleichen erfasst sind. Wäre dies der Wille bzw. die Intention des Landesgesetzgebers, so würde er diesbezüglich eine unsachliche Differenzierung innerhalb der drei Varianten von touristischer Vermietung treffen, und würde dies, wenn es gewollt wäre, den rechtsimmanenten Grundsätzen der Sachlichkeit und der Gleichbehandlung widersprechen. Diese durch Analogie zu schließende echte Lücke ist in meinem Fall gegeben, da die relevante Ausnahmebestimmung des Paragraph 3, Absatz 1 Litera a, K-ZWAG ansonsten eine Unterscheidung innerhalb der drei Vermietungsvarianten treffen würde, und nur die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht befreit wären, und - wie in meinem Fall - ansonsten die Vermietung von Räumlichkeiten (Hütten, Ferienwohnungen) unter die Zweitwohnsitzabgabe zu subsumieren wäre, obwohl alle Varianten der touristischen Vermietung zu unterziehen sind, da alle ohne Ausnahme von der Abgabepflicht der Orts- und Nächtigungstaxe, Tourismusabgabe und dergleichen erfasst sind. Wäre dies der Wille bzw. die Intention des Landesgesetzgebers, so würde er diesbezüglich eine unsachliche Differenzierung innerhalb der drei Varianten von touristischer Vermietung treffen, und würde dies, wenn es gewollt wäre, den rechtsimmanenten Grundsätzen der Sachlichkeit und der Gleichbehandlung widersprechen.

Abschließend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der dargelegten schlüssigen und begründeten Ausführungen - insbesondere aufgrund des Vorliegens einer „touristischen“ Vermietung der Almhütte „xxx“ - eine Ausnahme von der Abgabepflicht gemäß § 3 Absatz 1 lit. a K-ZWAG jedenfalls vorliegt. Ob der land- und forstwirtschaftliche Betriebszweck die Vermietung von Almhütten umfasst oder nicht, ist entgegen der Auffassung im inkriminierten Bescheid irrelevant, da es sich bei der Vermietung von Almhütten um keinen landwirtschaftlichen Betriebszweig handelt, sondern um eine von der Land- und Fortwirtschaft vollkommen losgelöste Einkunftsart, nämlich jene der Vermietung und Verpachtung. Aufgrund der Tatsache, dass die Vermietung von Almhütten nicht betrieblicher Natur ist, erübrigen sich Ausführungen zum Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß § 2 Absatz 4 GewO 1994. Dass die gegenständliche Almhütte mit einfacher Ausstattung und dem ortsüblichen Stallbereich im alpinen Gelände der xxxalm auch für die Bewirtschaftung von Almen bzw. land- oder forstwirtschaftlichen Flächen dient, ist aufgrund der Lage nicht ungewöhnlich, und könnte hierin auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Absatz 1 lit. b leg. cit. gegeben sein. Abschließend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der dargelegten schlüssigen und begründeten Ausführungen - insbesondere aufgrund des Vorliegens einer „touristischen“ Vermietung der Almhütte „xxx“ - eine Ausnahme von der Abgabepflicht gemäß Paragraph 3, Absatz 1 Litera a, K-ZWAG jedenfalls vorliegt. Ob der land- und forstwirtschaftliche Betriebszweck die Vermietung von Almhütten umfasst oder nicht, ist entgegen der Auffassung im inkriminierten Bescheid irrelevant, da es sich bei der Vermietung von Almhütten um keinen landwirtschaftlichen Betriebszweig handelt, sondern um eine von der Land- und Fortwirtschaft vollkommen losgelöste Einkunftsart, nämlich jene der Vermietung und Verpachtung. Aufgrund der Tatsache, dass die Vermietung von Almhütten nicht betrieblicher Natur ist, erübrigen sich Ausführungen zum Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß Paragraph 2, Absatz 4 GewO 1994. Dass die gegenständliche Almhütte mit einfacher Ausstattung und dem ortsüblichen Stallbereich im alpinen Gelände der xxxalm auch für die Bewirtschaftung von Almen bzw. land- oder forstwirtschaftlichen Flächen dient, ist aufgrund der Lage nicht ungewöhnlich, und könnte hierin auch der Ausnahmetatbestand des Paragraph 3, Absatz 1 Litera b, leg. cit. gegeben sein.

Aufgrund der vorliegenden Sach- und Rechtslage werden nachfolgende

A n t r ä g e

gestellt:

1.           Das Landesverwaltungsgericht möge meiner Beschwerde stattgeben, in der  Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid wegen  inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufheben.

2.           Des Weiteren die Einhebung der Abgabe in Höhe von € 60 gemäß § 212 a  BAO aussetzen, da deren Höhe unmittelbar von der Erledigung meiner  Beschwerde abhängt und mein Verhalten nicht auf die Gefährdung der  Einbringlichkeit meiner Abgabenschuld gerichtet ist.“2. Des Weiteren die Einhebung der Abgabe in Höhe von € 60 gemäß Paragraph 212, a BAO aussetzen, da deren Höhe unmittelbar von der Erledigung meiner Beschwerde abhängt und mein Verhalten nicht auf die Gefährdung der Einbringlichkeit meiner Abgabenschuld gerichtet ist.“

Die belangte Behörde beantragte der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Die gegenständliche Almhütte „xxx“ steht im Eigentum der xxx und zwar seit dem Jahr 2015 und hat die Beschwerdeführerin ein Fruchtgenussrecht an der gesamten Landwirtschaft wie auch an der gegenständlichen Almhütte.

Die Hütte wird ganzjährig vermietet und auf die diversen Internetplattformen beworben. Sie bietet Platz für 10 Personen und ist voll ausgestattet, wobei die Küche über einen E-Herd, Geschirrspüler und einen Kühlschrank verfügt und die Wohnstube mit einem kombinierten Kachelofen ausgestattet ist. Es gibt mehrere Schlafzimmer und zwei getrennte Sanitäranlagen sowie eine Sauna und einen Schiraum mit Schitrockner.

Für den kombinierten Kachelofen wird das Heizmaterial vor Ort zur Verfügung gestellt, es ist auch Strom im Haus vorhanden. Die Bettwäsche, Handtücher und Geschirrtücher werden ebenfalls zur Verfügung gestellt, ebenso wie Utensilien, welche in der Küche benötigt werden, wie Geschirr und Töpfe. Die Endreinigung wird durch die Beschwerdeführerin organisiert bzw. vorgenommen und teilweise gesondert in Rechnung gestellt.

Die Hütte wird im Internet auch als Ausgangspunkt für Wanderungen bzw. mit der Nähe zum Schigebiet xxx beworben.

Eine Anmeldung der gegenständlichen Beherbergung bei der Gewerbebehörde ist nicht erfolgt.

Die Beschwerdeführerin hat ihren Hauptwohnsitz in xxx, xxx.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf der am 28.05.2020 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, in welcher die Parteien bzw. Parteienvertreter gehört wurden.

Die getroffenen Feststellungen basieren auf den Ausführungen der Beschwerdeführerin selbst sowie aus den durch die belangte Behörde vorgelegten Urkunden.

Feststellungen hinsichtlich der Bewerbung der gegenständlichen Hütte im Internet basieren aus den im Akt erliegenden Ausdrucken.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 1 Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz – K-ZWAG werden die Gemeinden des Landes Kärnten ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.Gemäß Paragraph eins, Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz – K-ZWAG werden die Gemeinden des Landes Kärnten ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

Gemäß § 2 K-ZWAG gilt als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.Gemäß Paragraph 2, K-ZWAG gilt als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz).Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Artikel 6, Absatz 3, Bundes-Verfassungsgesetz).

Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird.

Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

Die Beschwerdeführerin hat in der gegenständlichen Almhütte keinen Hauptwohnsitz begründet.

Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde festhält, dass nicht zwingend von einer abgabepflichtigen Wohnung im Sinne des Kärntner Zweitwohnsitzabgaben- gesetzes auszugehen sei und die Behörde hierbei ein Ermittlungsverfahren unterlassen hat, ist festzuhalten, dass aus § 26 Bundesabgabenordnung hervorgeht, dass jemand einen Wohnsitz dort hat, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf hindeuten, dass er sie beibehalten und benutzen wird. Demnach sind nur solche Wohnungen, die für längere Dauer zur Verfügung stehen und auch für eigene Wohnzwecke neben dem Hauptwohnsitz benutzt werden können, Zweitwohnsitze. Als Besteuerungsgegenstand kommen demnach insbesondere Ferienwohnungen und -häuser in Betracht. Innehaben bedeutet, über eine Wohnung tatsächlich oder rechtlich verfügen zu können, sie also jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Dies ist im gegenständlichen Fall gegeben. Hinsichtlich der Ausstattung der gegenständlichen Wohnung ist festzuhalten, dass diese nicht standesgemäß sein muss, sondern vielmehr ausreichend ist, wenn sie über eine Schlafmöglichkeit, einfache sanitäre Anlagen, eine Kochgelegenheit und dergleichen verfügt und damit zumindest zeitweilig zur Deckung des Wohnbedarfs dienen kann. Dies ist im gegenständlichen Fall ebenfalls gegeben und ist in diesem Zusammenhang auch darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin die gegenständliche Wohnung zeitweilig vermietet, sodass bereits dadurch dokumentiert ist, dass ein entsprechend dauerhafter Aufenthalt in der gegenständlichen Wohnung möglich ist.Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde festhält, dass nicht zwingend von einer abgabepflichtigen Wohnung im Sinne des Kärntner Zweitwohnsitzabgaben- gesetzes auszugehen sei und die Behörde hierbei ein Ermittlungsverfahren unterlassen hat, ist festzuhalten, dass aus Paragraph 26, Bundesabgabenordnung hervorgeht, dass jemand einen Wohnsitz dort hat, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf hindeuten, dass er sie beibehalten und benutzen wird. Demnach sind nur solche Wohnungen, die für längere Dauer zur Verfügung stehen und auch für eigene Wohnzwecke neben dem Hauptwohnsitz benutzt werden können, Zweitwohnsitze. Als Besteuerungsgegenstand kommen demnach insbesondere Ferienwohnungen und -häuser in Betracht. Innehaben bedeutet, über eine Wohnung tatsächlich oder rechtlich verfügen zu können, sie also jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benützen zu können. Dies ist im gegenständlichen Fall gegeben. Hinsichtlich der Ausstattung der gegenständlichen Wohnung ist festzuhalten, dass diese nicht standesgemäß sein muss, sondern vielmehr ausreichend ist, wenn sie über eine Schlafmöglichkeit, einfache sanitäre Anlagen, eine Kochgelegenheit und dergleichen verfügt und damit zumindest zeitweilig zur Deckung des Wohnbedarfs dienen kann. Dies ist im gegenständlichen Fall ebenfalls gegeben und ist in diesem Zusammenhang auch darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin die gegenständliche Wohnung zeitweilig vermietet, sodass bereits dadurch dokumentiert ist, dass ein entsprechend dauerhafter Aufenthalt in der gegenständlichen Wohnung möglich ist.

Gem. § 4 Abs. 2 K-ZWAG ist Abgabenschuldner der Inhaber (Mieter, Pächter, Fruchtnießer u. dgl.) der Wohnung, wenn die Wohnung länger als ein Jahr zur Verwendung als Zweitwohnsitz vermietet, verpachtet oder sonst entgeltlich überlassen wird.Gem. Paragraph 4, Absatz 2, K-ZWAG ist Abgabenschuldner der Inhaber (Mieter, Pächter, Fruchtnießer u. dgl.) der Wohnung, wenn die Wohnung länger als ein Jahr zur Verwendung als Zweitwohnsitz vermietet, verpachtet oder sonst entgeltlich überlassen wird.

Gemäß § 3 Abs.1 lit. a und lit. b K-ZWAG gelten nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes insbesondere Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Litera a und Litera b, K-ZWAG gelten nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes insbesondere

Gemäß § 3 Abs. 2 K-ZWAG schließen, Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs. 1 lit. a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Abs. 1 lit. c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.Gemäß Paragraph 3, Absatz 2, K-ZWAG schließen, Verfügungsrechte über Wohnungen nach Absatz eins, Litera a,, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, und Wohnungen nach Absatz eins, Litera c und d, die nicht ausschließlich zum jeweils angeführten Zweck verwendet werden, die Ausnahme von der Abgabepflicht aus.

Dem Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang darin beizupflichten, dass eine Privatzimmervermietung im Gegenstand nicht vorliegt.

Die Privatzimmervermietung setzt voraus, dass der Vermieter in der Wohnung tatsächlich wohnt, der Gast also im Rahmen des Wohnverbandes des Vermieters bis zu einem gewissen Teil in dessen Hausstand aufgenommen wird (VwSlg 14.897A/1998). Dies ist gegenständlich nicht der Fall.

Hinsichtlich einer gewerblichen Vermietung, welche ebenfalls einen Ausnahmetatbestand iSd § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG bildet, ist auszuführen, dass die gewerbliche Beherbergung von Gästen gemäß § 2 Abs. 4 Gewerbeordnung 1994 nicht unter den Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft fällt. Gemäß § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung bedarf es für die gewerbliche Beherbergung einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26 Gewerbeordnung) für die Beherbergung von Gästen. Gemäß § 111 Abs. 2 GewO bedarf es für die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Betten bereitgestellt werden, keines Befähigungsnachweises. Die Beschwerdeführerin verweist nunmehr ausdrücklich darauf, dass eine gewerbliche Beherbergung im gegenständlichen Fall nicht vorliege. Hinsichtlich einer gewerblichen Vermietung, welche ebenfalls einen Ausnahmetatbestand iSd Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, K-ZWAG bildet, ist auszuführen, dass die gewerbliche Beherbergung von Gästen gemäß Paragraph 2, Absatz 4, Gewerbeordnung 1994 nicht unter den Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft fällt. Gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Gewerbeordnung bedarf es für die gewerbliche Beherbergung einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26, Gewerbeordnung) für die Beherbergung von Gästen. Gemäß Paragraph 111, Absatz 2, GewO bedarf es für die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Betten bereitgestellt werden, keines Befähigungsnachweises. Die Beschwerdeführerin verweist nunmehr ausdrücklich darauf, dass eine gewerbliche Beherbergung im gegenständlichen Fall nicht vorliege.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffes „gewerbliche Beherbergung“ auf den allgemeinen Sprachgebrauch Rücksicht zu nehmen ist. Demnach ist unter gewerblicher Beherbergung bzw. dem Beherbergungsgewerbe die gewerbliche Gewährung von Unterkünften in Hotels, Gasthöfen, Pensionen, Motels oder Privatquartieren (von einer bestimmten Anzahl an) zu verstehen; es handelt sich um einen zum Gastgewerbe gehörenden Gewerbezweck (VwGH 30.01.2003, 2000/15/0006).

Eine der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das eine laufende Obsorge – wenn auch in beschränkter Form – hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 18.02.2009, 2005/04/0249).

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beantwortung der Frage, ob auch bei bloßer Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch von einer Fremdenbeherbergung im Sinne der Gewerbeordnung gesprochen werden könne, offengelassen, jedoch festgestellt, dass jedenfalls dann von einer Beherbergung von Fremden gesprochen werden müsse, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung der Räume damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Selbst wenn es jedoch an Dienstleistungen fehle, dann muss die Frage, „ob es sich nicht doch um eine konzessionspflichtige Beherbergung handle, anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden“, und zwar „unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles“ (VwGH 29.11.1963, 1758/62).

Das Vermieten von Räumlichkeiten samt Inventar, ohne damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen stellt grundsätzlich keine Tätigkeit dar, die der Gewerbeordnung unterliegt. Die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch fällt nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit (entgeltliche Zurverfügungstellung von Appartements an Gäste für Erholungszwecke) fällt unter die Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes (VwGH 27.01.1987, 85/04/0163).

Wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 anmeldungspflichtigen Beherbergung verläuft, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Es sei in diesem Zusammenhang insbesondere auf VwGH 08.11.1967, 0073/67 und VwGH 12.12.1967, 0320/67, zur vergleichbaren damaligen Rechtslage hingewiesen, wo allein die Erscheinungsform eines Betriebes für dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend war. In diesen Erkenntnissen wies der VwGH darauf hin, es sei auch nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen, welche Dienstleistungen üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Diese Kriterien werden auch bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnungen und ähnlichem um eine der Konzessionspflicht (Anmeldepflicht) unterliegende Beherbergung handelt, zugrunde zu legen sein. So werden etwa Appartementhäuser die nach ihrem Erscheinungsbild gewisse Merkmale eines Beherbergungsbetriebes aufweisen, zweifellos unter die Anmeldungspflicht gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 fallen (Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung § 111 Rz 7). Wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, anmeldungspflichtigen Beherbergung verläuft, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Es sei in diesem Zusammenhang insbesondere auf VwGH 08.11.1967, 0073/67 und VwGH 12.12.1967, 0320/67, zur vergleichbaren damaligen Rechtslage hingewiesen, wo allein die Erscheinungsform eines Betriebes für dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend war. In diesen Erkenntnissen wies der VwGH darauf hin, es sei auch nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen, welche Dienstleistungen üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Diese Kriterien werden auch bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnungen und ähnlichem um eine der Konzessionspflicht (Anmeldepflicht) unterliegende Beherbergung handelt, zugrunde zu legen sein. So werden etwa Appartementhäuser die nach ihrem Erscheinungsbild gewisse Merkmale eines Beherbergungsbetriebes aufweisen, zweifellos unter die Anmeldungspflicht gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, fallen (Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung Paragraph 111, Rz 7).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 27.02.2019, Ra 2018/04/0144, festgehalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten ist. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen, wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200; VwGH 12.07.2012, 2011/06/0059 bis 0060). Für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen kommt es demnach nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehender Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH 20.10.1992, 91/04/0216). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 27.02.2019, Ra 2018/04/0144, festgehalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten ist. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen, wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200; VwGH 12.07.2012, 2011/06/0059 bis 0060). Für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen kommt es demnach nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehender Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH 20.10.1992, 91/04/0216).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung auch festgehalten, dass es nicht zu beanstanden sei, dass das Verwaltungsgericht das Anbieten auf einschlägigen Internetplattformen im Rahmen der Außendarstellung als für eine gewerbliche Vermietung sprechend in Anschlag gebracht hat (VwGH 17.12.2009, 2008/06/0050, wonach für eine gewerbliche Vermietung u.a. die Geschäftsanbahnung über eine Internetseite spricht).

Im gegenständlichen Fall ist nunmehr festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die gegenständliche Hütte gegen Entgelt vermietet und auch Dienstleistungen, wie beispielsweise die Zurverfügungstellung von Bettwäsche, Geschirrtücher und Handtücher, sowie entsprechendes Geschirr und Kochutensilien oder auch beispielsweise Holz für den in der Stube befindlichen Holzherd, erbringt. Es wird die Endreinigung durch die Beschwerdeführerin organisiert. Die Hütte wird auch im Internet beworben, und zwar auf mehreren Internetplattformen, und wird speziell auf die besonderen Wandermöglichkeiten in der Umgebung verwiesen. Wenngleich Speisen nicht angeboten werden und auch eine tägliche Obsorge in der gegenständlichen Ferienwohnung nicht durchgeführt wird, ist im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer gewerblichen Beherbergung durch die Beschwerdeführerin auszugehen. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass eine tägliche Obsorge im Zusammenhang mit der Vermietung von Ferienwohnungen bzw. Appartements nicht üblich ist und die Gäste mit einer solchen gegenständlichen auch nicht rechnen würden.

Aufgrund des Umstandes, dass von einer gewerblichen Nutzung der gegenständlichen Wohnung auszugehen ist, ist der Tatbestand des § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG erfüllt, sodass hinsichtlich der gegenständlichen Wohnung eine Ausnahme von der Abgabepflicht gegeben ist und für diese eine Zweitwohnsitzabgabe daher nicht festzusetzen ist. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass aus § 3 Abs. 2 K-ZWAG hervorgeht, dass nur Verfügungsrechte über Wohnungen nach Abs. 1 lit. a, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, die Ausnahme von der Abgabepflicht ausschließt, nicht aber daraus hervorgeht, dass diese gewerbliche Nutzung ausschließlich gegeben sein muss. Aufgrund des Umstandes, dass von einer gewerblichen Nutzung der gegenständlichen Wohnung auszugehen ist, ist der Tatbestand des Paragraph 3, Absatz eins, Litera a, K-ZWAG erfüllt, sodass hinsichtlich der gegenständlichen Wohnung eine Ausnahme von der Abgabepflicht gegeben ist und für diese eine Zweitwohnsitzabgabe daher nicht festzusetzen ist. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass aus Paragraph 3, Absatz 2, K-ZWAG hervorgeht, dass nur Verfügungsrechte über Wohnungen nach Absatz eins, Litera a,, die über die übliche gewerbliche Beherbergung von Gästen oder die Privatzimmervermietung hinausgehen, die Ausnahme von der Abgabepflicht ausschließt, nicht aber daraus hervorgeht, dass diese gewerbliche Nutzung ausschließlich gegeben sein muss.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:LVWGKA:2020:KLVwG.2183.5.2019