Landesverwaltungsgericht Kärnten
28.01.2019
KLVwG-2361-2362/10/2018
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde der xxx, geb. xxx, xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 7. August 2018, Zahl: xxx, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG) nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 8. Jänner 2019, zu Recht:
römisch eins. Die Beschwerde wird als unbegründet
a b g e w i e s e n ,
und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als der Spruch wie folgt zu lauten hat:
„Sie haben vom 13.05.2016 bis 07.08.2018 im Objekt xxx, xxx,
1) eine Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege ausgeübt, ohne hiezu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift berechtigt zu sein,
2) die selbständige Personenbetreuerin, xxx, zu Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und Pflegehilfe herangezogen, obwohl Frau xxx durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht dazu berechtigt ist,
indem Sie den betreuungsbedürftigen, familienfremden volljährigen Personen,
1) xxx, geb. xxx, verst. xxx,
2) xxx, geb. am xxx, der sich in der Pflegestufe 2 befand,
3) xxx, geb. am xxx, Pflegestufe beantragt,
4) xxx, geb. am xxx, der sich in der Pflegestufe 6 befand,
5) xxx, geb. am xxx, die sich in der Pflegestufe 4 befand,
6) xxx, geb. am xxx, die sich in der Pflegestufe 2 befand,
7) xxx, geb. am xxx, der sich in der Pflegestufe 1 befand,
8) xxx, geb. am xxx, die sich in der Pflegestufe 6 befand,
9) xxx, geboren am xxx, der sich in der Pflegestufe 4 befand,
10) xxx, geb. am xxx, der sich in der Pflegestufe 1 befand,
11) xxx, geb. am xxx, der sich in der Pflegestufe 2 befand,
12) xxx, geb. am xxx, die sich in der Pflegestufe 4 befand,
13) xxx, geb. am xxx, die sich in der Pflegestufe 5 befand,
also Personen, die vorübergehend, dauernd oder während eines Teils des Tages der Betreuung und Hilfe bedürfen, eine Wohnmöglichkeit sowie die entsprechende Hilfs- und Betreuungsleistung angeboten haben, obwohl der Betrieb Ihrer Einrichtung von der Kärntner Landesregierung nicht bewilligt wurde. Mit Bescheid der xxx vom 01.07.2004, Zahl: xxx, wurde die Schließung der oben angeführten Einrichtung verfügt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1) § 105 Abs 1 Z 1 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz 1997, BGBI 108
2) § 3b Abs 3 iVm § 105 Abs 1 Z 2 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz 1997, BGBI 108
Wegen diesen Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von € | falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Strafbestimmung |
1: 3.600,00 | 42 Tage | Paragraph 105, Absatz eins, Ziffer eins, leg cit |
2: 3.600,00 | 42 Tage | Paragraph 105, Absatz eins, Ziffer 2, leg cit“ |
römisch II. Gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 720,-- zu Spruchunkt 1. und von € 720,-- zu Spruchunkt 2. (somit von gesamt € 1.440,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen) zu leisten.
römisch III. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
römisch eins. Wesentlicher Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden xxx (im Folgenden: Beschwerdeführerin) folgende Verwaltungsübertretungen nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG) zur Last gelegt:
„Im Zuge eines Ortsaugenscheines durch Organe des xxx, am 13.05.2016 im Objekt xxx, xxx, xxx, xxx, wurde festgestellt, dass Sie zumindest in der Zeit zwischen 13.05.2016 bis 07.08.2018
1) betreuungsbedürftige Menschen ohne entsprechende Berufsbezeichnung betreuen und somit eine Tätigkeit unter einer der in diesem Bundesgesetz festgelegten Berufsbezeichnungen ausüben.
2) durch die selbständige Personenbetreuerin, Frau xxx, zu Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und Pflegehilfe heranziehen, obwohl Frau xxx durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist, zumal sie nicht über die erforderliche Fähigkeit verfügt.
Festgestellt wurde, dass nachstehende, betreuungsbedürftige, familienfremde volljährigen Personen
a) Herrn xxx, geb. xxx, verst. xxx,
b) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 2 befand,
c) Frau xxx, geb. xxx, Pflegestufe beantragt,
d) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 4 befand,
e) Frau xxx, geb. xxx, die sich in der Pfleqestufe 4 befand,
f) Frau xxx, die sich in der Pflegestufe 2 befand,
g) Frau xxx, geb. xxx, die sich in der Pflegestufe 5 befand,
h) Frau xxx, geb. xxx, die sich in der Pflegestufe 6 befand,
i) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 1 befand,
j) Frau xxx, geb. xxx, die sich in der Pflegestufe 6 befand,
k) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 4 befand,
l) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 1 befand,
m) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 2 befand,
n) Herrn xxx, geb. xxx, der sich in der Pflegestufe 2 befand,
o) Frau xxx, geb. xxx, die sich in der Pflegestufe 4 befand,
p) Frau xxx, geb. xxx, die sich in der Pflegestufe 5 befand,
also Personen, die vorübergehend, dauernd oder während eines Teiles des Tages der Betreuung und Hilfe bedürfen, eine Wohnmöglichkeit sowie die entsprechende Hilfs- und Betreuungsleistung angeboten haben, obwohl der Betrieb Ihrer Einrichtung von der Kärntner Landesregierung nicht bewilligt wurde. Mit Bescheid der xxx vom 01.07.2004, Zahl: xxx, wurde die Schließung der oa Einrichtung verfügt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
3) § 3bAbs 3 iVm § 105 Abs 1 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz 1997, BGBI108 idgF
4) § 3b Abs 3 iVm § 105 Abs 1 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz 1997, BGBI108 idgF
Wegen diesen Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von € | falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Strafbestimmung |
1: 3.600,00 | 42 Tage | Paragraph 105, Absatz eins, leg cit |
2: 3.600,00 | 42 Tage | Paragraph 105, Absatz eins, leg cit |
Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
€ 720,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der jeweiligen Strafe, mindestens jedoch 10 Euro; je ein Tag primärer Freiheitsstrafe wird gleich € 100,-- angerechnet;
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) beträgt daher:
€ 7.920,00
Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 4. September 2018, die das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach anficht. Als Beschwerdegründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie materielle Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass „zu ein und demselben Vorwurf, nämlich der angeblich unzulässigen Führung eines bewilligungspflichtigen Pflegeheimes auf verschiedensten Ebenen des Strafgesetzbuches sowie des Verwaltungsstrafverfahrens x-beliebige Bestrafungen erfolgen“ würden. Dies würde dem Doppelbestrafungsverbot widersprechen. Zudem seien die im Straferkenntnis vom 07.08.2018 angeführten Personen zum Teil gar nicht im relevanten Zeitraum 13.05.2018 (gemeint wohl: 13.05.2016) bis 07.08.2018 Mieter gewesen, jedenfalls habe es gar keinen Vertrag mit der Beschwerdeführerin gegeben. Die Behörde habe ihre Anzeige nicht basierend auf einer Erhebung vor Ort, sondern aus dem Ablesen von Meldezetteln verfasst. Die Behauptung, wonach xxx über keine entsprechende Berufsausübung verfügen würde, sei eine geradezu willkürliche Behauptung. Zum Vorwurf, wonach die Beschwerdeführerin angeblich betreuungsbedürftige Menschen betreue und somit eine im Bundesgesetz festgelegte Berufsbezeichnung unzulässig ausüben würde, wird erwidert, dass sämtliche Betreuungsleistungen ausschließlich von Ärzten einzelner Mieter ausgeführt würden. Zudem werde die Höhe der Geldstrafe als unangemessen bestritten. Die Beschwerdeführerin sei nicht einschlägig verwaltungsstrafrechtlich vorbestraft. Es werden die Anträge auf Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens, Einholung der beantragten Beweise und Durchführung eines Ortsaugenscheins gestellt.
Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit der Beschwerde zur Entscheidung vorgelegt und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
römisch II. Verwaltungsgerichtliches Verfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat im Zuge des Ermittlungsverfahrens Auszüge aus dem Melderegister der im Straferkenntnis genannten Personen angefordert. Ebenso wurden die Akten zum Pflegegeldbezug von der Pensionsversicherungsanstalt beigeschafft, samt den darin befindlichen ärztlichen Gutachten zur Feststellung des Pflegebedarfs. Weiters ist Bestandteil der Akten der Strafantrag xxx sowie das vom Landesverwaltungsgericht angeforderte Verhandlungsprotokoll der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2018 vor dem xxx, xxx. Insbesondere befinden sich im Gerichtsakt das gesundheits- und krankenpflegerische Gutachten von xxx vom 22.12.2016 und das ärztliche Gutachten des xxx vom 30.01.2017.
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat am 8. Jänner 2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und dabei die Beschwerdeführerin sowie zahlreiche Zeugen einvernommen.
römisch III. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin verfügt laut ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung über ca. € 1.500,-- netto monatlich. An Vermögen besitzt sie das Haus in xxx, welches belastet ist. Die Schulden belaufen sich auf eine Höhe von ca. € 300.000,--. Sie ist sorgepflichtig für ein volljähriges Kind.
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Hauses in der xxx Nr. xxx in xxx. Dieses Haus verfügt über eine Wohnfläche von ca. 800 m² ohne Keller und Garage. Es ist aufgeteilt in mehrere Wohnungen bzw. einzelne Zimmer.
Eine in diesem Haus befindliche selbständige Wohnung, welche aus mehreren Zimmern, einer Wohnküche und mehreren Bädern besteht, wird an xxx vermietet. xxx ist die Schwägerin der Beschwerdeführerin und gibt es eine mündliche Vereinbarung zwischen den beiden Damen, dass xxx bis Mitte 2017 bzw. bis zum Jahr 2018 € 1.500,- inklusive Betriebskosten an die Beschwerdeführerin zu leisten hatte und danach € 700,--, da von ihr nicht mehr der gesamte Bereich der Wohnung benutzt wird.
In diesem Bereich des Hauses, der an xxx vermietet ist, ist xxx selbst wohnhaft sowie ihre Enkelin. Es wohnt hier auch xxx, welche die Pflegestufe 6 zuerkannt erhalten hat. Die Pflege von xxx wird von xxx vorgenommen. Weiters wohnte in diesem Bereich xxx, die jedoch am 03.08.2018 verstorben ist. xxx wurde die Pflegestufe 5 zuerkannt und wurde auch sie von xxx gepflegt. xxx und xxx bezahlen bzw. bezahlten an xxx € 1.000,- für das Wohnen und das Essen, zudem überweisen sie ihr auch das gesamte Pflegegeld, da sie die Pflege für diese beiden Personen vornimmt bzw. vorgenommen hat. Wenn xxx verhindert ist, sorgt sie für eine Vertretung. Diese Vertretung wird nicht von der Beschwerdeführerin und auch nicht von der im Bereich der Beschwerdeführerin anwesenden Pflegekraft aus xxx vorgenommen.
Weiters wohnte im Wohnbereich der xxx auch xxx, welcher die Pflegestufe 2 zuerkannt wurde. xxx hat bis Mitte 2017 bzw. Anfang 2018 € 1.000,-- an xxx bezahlt und hat sie auch das Pflegegeld an xxx überwiesen. Danach erfolgte die Abrechnung betreffend das Wohnen im Haus der Beschwerdeführerin und der weiteren Leistungen (Kochen, Waschen der Wäsche, Reinigen der Räumlichkeiten) über die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin besorgt für xxx, seitdem sie ihrem Wohnbereich zugerechnet wird, die Medikamente bzw. ruft sie den Arzt an und sagt diesem, welche Medikamente er mitbringen soll. Wann genau der Wechsel der xxx bei der Verrechnung der Miete samt Zusatzleistungen erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden, es war aber irgendwann zwischen Mitte 2017 und dem Beginn des Jahres 2018. Nach dem von der Pensionsversicherungsanstalt eingeholten ärztlichen Gutachten vom 28.06.2013 zur Ermittlung des Pflegebedarfs braucht xxx Hilfe bei der Zubereitung von Mahlzeiten, beim An- und Auskleiden, bei der Einnahme von Medikamenten, bei der sonstigen Körperpflege, bei der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, bei der Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, bei der Pflege der Leib- und Bettwäsche sowie Mobilitätshilfe im weiteren Sinn. Der Arzt führt zu xxx aus, dass sie etwas unbeholfen ist und dass die Medikamente, welche sie einnehmen muss, früher von xxx hergerichtet wurden und jetzt von der Beschwerdeführerin hergerichtet werden.
Im Wohnbereich der Beschwerdeführerin wohnte für ca. 1 ½ bis 2 Monate xxx, welcher am xxx verstorben ist.
xxx ist im Sommer 2016 bei der Beschwerdeführerin eingezogen und muss er € 1.000,-- für die Wohnmöglichkeit inklusive das Essen und das Putzen bezahlen. xxx braucht nach den Angaben der Beschwerdeführerin Hilfe beim Einkaufen und wird dies von seiner Tochter bzw. von seinem Schwiegersohn für ihn erledigt. Wenn er einen Arzt braucht, kann er diesen entweder selbst rufen oder er bittet die Beschwerdeführerin darum, dann ruft sie den Arzt. Nach dem von der Pensionsversicherungsanstalt eingeholten ärztlichen Gutachten zur Ermittlung des Pflegebedarfs vom 05.07.2011 bracht xxx Hilfe bei der Zubereitung von Mahlzeiten, beim An- und Auskleiden, bei der sonstigen Körperpflege, bei der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, bei der Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, bei der Pflege der Leib- und Bettwäsche sowie Mobilitätshilfe im weiteren Sinn. Ihm wurde Pflegegeld der Stufe 2 zuerkannt.
xxx ist zeitgleich mit xxx ins Haus der Beschwerdeführerin gekommen und bekommt sie die gleichen Leistungen wie xxx, ausgenommen das Putzen, das macht sie nach den Angaben der Beschwerdeführerin selbst. Wenn xxx einkaufen muss, geht sie zum Teil selbst. Sie kann auch mit der Beschwerdeführerin mitfahren, oder sie geht mit ihren Kindern einkaufen. Sie benötigt Hilfe beim Baden, Duschen, An- und Ausziehen sowie teilweise Inkontinenzversorgung.
xxx war im September 2016 ca. 14 Tage im Haus der Beschwerdeführerin untergebracht, danach ist er ins Krankenhaus gekommen und nicht mehr ins Haus der Beschwerdeführerin zurückgekehrt; er ist am xxx verstorben. xxx hatte eine Sonde und wurde über diese ernährt. Auch die Medikamente wurden über diese Sonde zugefügt. Ihm wurde Pflegegeld der Stufe 6 zuerkannt. Er brauchte Betreuung bei der täglichen Körperpflege, der Zubereitung von Mahlzeiten, beim Eingeben dieser über die PEG Sonde, bei der Verrichtung der Notdurft, beim An- und Auskleiden, beim Reinigen bei Inkontinenz, der Katheter- und PEG Sondenpflege, bei der Einnahme von Medikamenten, der Mobilitätshilfe im engeren Sinn und bei diversen Hilfsverrichtungen (ärztliches Gutachten vom 22.12.2015 zur Ermittlung des Pflegebedarfs).
xxx ist im Sommer 2016 gemeinsam mit ihrem Mann ins Haus der Beschwerdeführerin eingezogen. Ihr wurde Pflegegeld der Pflegestufe 4 zuerkannt und braucht sie nach dem eingeholten Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt vom 02.02.2015 Betreuung, da sie auf die Toilette geführt werden muss und muss ihr zur Gänze geholfen werden bei der täglichen Körperpflege sowie beim An- und Auskleiden. Weiters braucht sie Hilfe bei der Zubereitung von Mahlzeiten, bei der Einnahme von Medikamenten, bei der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, bei der Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, bei der Pflege der Leib- und Bettwäsche sowie Mobilitätshilfe im weiteren und engeren Sinn. Die Beschwerdeführerin gibt hingegen an, dass sie keine Hilfe benötigt und fit wie ein Turnschuh sei.
xxx ist seit 09.10.2015 bei der Beschwerdeführerin wohnhaft. Er bezieht das Wohnen und das Essen, auch seine Frau wohnt bei der Beschwerdeführerin. Sie sind gemeinsam in einer Garconniere untergebracht. xxx wurde die Pflegestufe 1 zugewiesen und wird er nach den Angaben der Beschwerdeführerin von seiner Frau betreut; diese hilft ihm beim Duschen, sonst ist er selbständig. Wenn etwas einzukaufen ist, so bitten die Eheleute xxx die Beschwerdeführerin dies zu besorgen. Sie gehen auch selbst einkaufen oder bitten den Sohn. Nach dem ärztlichen Gutachten zur Ermittlung des Pflegebedarfs vom 01.06.2015 braucht xxx Hilfe bei der Zubereitung der Mahlzeiten, der gründlichen Körperpflege, dem Bekleiden, beim Vorrichten der Medikamente und allen hauswirtschaftlichen Tätigkeiten inkl. der Mobilität im weiteren Sinn.
xxx war ca. 3 bis 4 Jahre im Haus der Beschwerdeführerin wohnhaft und ist um den 20.10.2016 ausgezogen. Ihr wurde die Pflegestufe 6 seit 01.11.2015 zugewiesen. Man musste xxx nach den Angaben der Beschwerdeführerin beim Duschen helfen und darauf achten, dass sie sich richtig anzieht. Das hat entweder die Beschwerdeführerin selbst gemacht oder eine der xxx Pflegehelferinnen. Wenn der Arzt zu rufen war, dann hat das entweder die Beschwerdeführerin gemacht oder eine der xxx Pflegehelferinnen. Nach dem ärztlichen Gutachten zur Ermittlung des Pflegebedarfs vom 03.11.2015 benötigt xxx Hilfe beim An- und Ausziehen sowie Hilfe bei der täglichen Körperpflege, erschwerend ist sie inkontinent. Die vorgeschnittene Nahrung nimmt sie noch selbständig ein, zum Trinken muss sie aufgefordert werden. Die Medikamente werden vorgegeben, Mobilitätshilfe ist ebenfalls teilweise notwendig. Weiters benötigt sie Hilfe im gesamten hauswirtschaftlichen Bereich und bei allen lebensnotwendigen Verrichtungen außer Haus. Aufgrund der völligen Desorientiertheit und der Tag- und Nachtumkehr, ist die ständige Anwesenheit einer Pflegeperson zur Hintanhaltung eines körperlichen Schadens unbedingt erforderlich.
xxx ist seit ca. 2015 bei der Beschwerdeführerin im Haus wohnhaft. Ihm wurde die Pflegestufe 5 mit Bescheid vom 01.12.2016 zuerkannt, davor hatte er die Stufe 4. xxx muss laut den Angaben der Beschwerdeführerin in der Früh gewaschen und angezogen werden. Eine Zeit lang ist er noch selbst auf die Toilette gegangen. Er ist am 13.10.2016 von der Beschwerdeführerin weggebracht worden. Die erforderliche Pflege des xxx wurde von den xxx Pflegekräften vorgenommen, welche im Haus der Beschwerdeführerin waren. Im Notfall ist auch die Beschwerdeführerin eingesprungen, gibt sie selbst an.
xxx ist Mitte 2015 bei der Beschwerdeführerin eingezogen. Ihm wurde die Pflegestufe 1 zuerkannt. Wenn xxx etwas benötigt, so geht die Beschwerdeführerin für ihn einkaufen oder sein Sohn bringt die Sachen mit. Der Sohn kommt drei Mal die Woche, daher werden die Dienste der Beschwerdeführerin selten benötigt. Nach dem ärztlichen Gutachten zum Antrag auf Zuerkennung des Pflegegeldes vom 19.06.2015 ist xxx nicht mehr in der Lage selbständig im Haushalt zu agieren. In der Nacht wird eine Harnflasche benötigt, diese kann er selbst nicht reinigen oder entsorgen. Auch das Zubereiten von Mahlzeiten ist nicht möglich, diese müssen serviert werden, dann kann er sie selbständig zu sich nehmen. Aufgrund der Vergesslichkeit müssen Medikamente vorgelegt und auf die Einnahme geachtet werden. Beim Duschen und Baden ist Hilfe notwendig.
xxx war bereits im Mai 2016 nicht mehr bei der Beschwerdeführerin wohnhaft, sondern im Krankenhaus, und er ist danach nicht mehr ins Haus der Beschwerdeführerin zurückgekommen. Laut Meldeauskunft war er vom 23.04.2009 bis 20.02.2017 bei der Beschwerdeführerin mit Hauptwohnsitz gemeldet, danach im Pflegeheim xxx in xxx.
xxx lebt seit ca. 7 Jahren im Haus der Beschwerdeführerin; ihm wurde die Pflegestufe 2 bereits im Jahr 1974 zugewiesen. Wenn xxx einkaufen gehen möchte, so nimmt ihn die Beschwerdeführerin mit oder bringt ihm die Sachen. xxx braucht nach den Ausführungen im Pflegegeldakt Hilfe beim An- und Auskleiden, der Körperreinigung und kann die Nahrungsaufnahme nicht ohne Hilfe ausgeführt werden, beim Gehen braucht er eine Begleitperson.
xxx war bis Dezember 2016 bei der Beschwerdeführerin wohnhaft und wurde ihr Pflegegeld der Stufe 4 zuerkannt. Sie wurde in der Früh geduscht und brauchte zeitweise Hilfe beim Anziehen nach den Angaben der Beschwerdeführerin. Sie hat das Essen bekommen und wurden die Räumlichkeiten gereinigt. Die Medikamente hat sie selbst gemacht, ihre Tochter hat die Medikamente mitgebracht. Die Tätigkeiten für xxx wurden in erster Linie von den zwei xxx Pflegerinnen erledigt. Sie ist am xxx verstorben.
xxx war ca. 10 Jahre bei der Beschwerdeführerin. Sie wurde im Oktober 2016 woanders untergebracht; gemeldet war sie bei der Beschwerdeführerin vom 06.02.2007 bis 14.11.2016. An Betreuung benötigte sie in den letzten beiden Jahren als sie bei der Beschwerdeführerin war Mehraufwand. Es war das Waschen und Anziehen erforderlich und musste man ihr auch die Mahlzeiten verabreichen. Je nach Tagesverfassung konnte sie auch manchmal selbst essen. Sie war damals in Pflegestufe 5, seit 01.12.2016 ist sie in Pflegestufe 7. Die Pflegeleistungen haben die xxx Pflegekräfte durchgeführt. Die Beschwerdeführerin hat im Notfall ausgeholfen. Nach dem ärztlichen Gutachten vom 30.11.2016 zum Antrag auf Erhöhung des Pflegegeldes kann xxx keinerlei zielgerichtete Bewegungen mit funktioneller Umsetzung durchführen. Sie spricht nicht mehr, sie lebt in ihrer eigenen Welt. Sie benötigt Hilfe beim An- und Ausziehen sowie Hilfe bei der täglichen Körperpflege, erschwerend ist sie inkontinent. Die pürierte Nahrung wird verabreicht, Mobilitätshilfe in Form von allen Transfers, aber auch regelmäßigen Umlagern aufgrund der vulnerablen Haut ist erforderlich. Weiters benötigt sie Hilfe im gesamten hauswirtschaftlichen Bereich und bei allen lebensnotwendigen Verrichtungen außer Haus. Es liegt ein Zustand der praktischen Bewegungsunfähigkeit vor.
Die Beschwerdeführerin gibt an, dass es richtig ist, dass sie auch einen Verband gewechselt hat, nach der Anleitung des Arztes. Der Arzt hat ihr gezeigt, wie man die Injektionen bei xxx zu geben hat, und hat die Beschwerdeführerin das dann selbst durchgeführt. Wenn ein Arzt im Haus war, hat der Arzt die Injektion verabreicht. Im Haus der Beschwerdeführerin waren abwechselnd zwei xxx Pflegekräfte tätig und zwar xxx und xxx, welche über die Agentur xxx zur Beschwerdeführerin gekommen sind. Diese beiden xxx Pflegekräfte übernehmen die Pflege von jenen Personen, die Pflege benötigen. Diese Pflegerinnen wechseln sich monatlich ab und ist immer nur eine Pflegekraft im Haus. Die Pflege am Tag hat die Pflegerin gemacht, in der Nacht ist auch die Beschwerdeführerin zur Verfügung gestanden. Die Pflegerinnen hatten eine Dienstzeit von 07.00 Uhr in der Früh bis ungefähr 18.00 Uhr am Abend. Wenn nach 18.00 Uhr Pflegeleistungen notwendig waren, so hat dies die Beschwerdeführerin gemacht bzw. die im Haus anwesende xxx Pflegekraft. Die Tochter der Beschwerdeführerin hat nur bei Einkäufen ausgeholfen bzw. die Wäsche gemacht oder Reinigungsarbeiten durchgeführt. Diese Pflegekräfte wurden zunächst von der Argentur xxx bezahlt und dann später von der Beschwerdeführerin selbst. Die Pflegekräfte haben im Monat, in dem sie tätig waren, € 2.000,-- erhalten.
Die Beschwerdeführerin hat selbst die Ausbildung zur Pflegehelferin gemacht.
xxx übt das freie Gewerbe der Personenbetreuung nach Paragraph 159, GewO aus.
Im Haus der Beschwerdeführerin wohnen noch weitere Personen und haben diese als Mietpreis für ein Zimmer zwischen € 360,-- und € 380,-- pro Monat zu bezahlen. € 1.000,-- bezahlen jene Mieter, die auch ein Essen zur Verfügung gestellt bekommen sowie sonstige Leistungen. Es ist in diesem Preis das Waschen der Wäsche inkludiert und die Reinigung der Räumlichkeiten. Das Haus der Beschwerdeführerin verfügt über eine Gastroküche und wird dort das Essen für die Mieter, die es haben möchten, gekocht.
Der Arzt xxx besucht das Haus der Beschwerdeführerin ein- bis zweimal in der Woche sowie dann, wenn er von der Beschwerdeführerin gerufen wird. Wenn Medikamente zu verabreichen sind oder Verbände zu wechseln, spricht der Arzt hauptsächlich mit der Beschwerdeführerin. Wenn Pflegeleistungen zu machen sind, die eine ärztliche Anordnung brauchen, so zeigt der Arzt dies der Beschwerdeführerin vor, damit sie das richtig macht. Die xxx Pflegekraft wird auch hinzugezogen. Wenn der Arzt in die Einrichtung kommt und ein neuer Patient von ihm zu betreuen ist, so verlangt der Arzt den letzten Arztbrief, der entweder vom Patienten selbst ihm übergeben wird oder von der Beschwerdeführerin. Die Medikamente, die vom Arzt verordnet werden, werden entweder von der Beschwerdeführerin oder von der xxx Pflegekraft eingeschachtelt. Der Arzt kontrolliert, ob dies auch richtig funktioniert.
Der Arzt sucht die Einrichtung auf, seitdem es sie gibt. Er erhält auch ein Geld für seine Visite. Die Abrechnung erfolgt so, dass er eine Visite einreicht und die anderen gleichzeitig stattfindenden als Folgevisiten gewertet werden. Die Einrichtung läuft bei der Krankenkasse unter „sonstige Einrichtung“.
Auch die Ärztin xxx wird, wenn es erforderlich wird, von der Beschwerdeführerin angerufen. Sie wird auch von Angehörigen angerufen. Vor Ort schildert ihr dann entweder die Beschwerdeführerin oder die Pflegerin um was es geht. Wenn man in das Haus der Beschwerdeführerin geht, so gibt es dort ein Begrüßungspult und das Schwesternzimmer, damit meint die Ärztin das Zimmer, wo die betreuenden Personen aufhältig sind.
Am 13.05.2016 erfolgte eine freiwillige Nachschau durch zwei pflegefachliche Sachverständige und einem Juristen der xxx. Diese Nachschau war erforderlich, da es eine Anzeige betreffend eines möglichen Pflegemissstandes des xxx gegeben hat. Bei dieser damaligen Kontrolle wurde nur das Zimmer des xxx besichtigt. Im Zuge dieser freiwilligen Nachschau ergab sich für die einschreitende Behörde der Anschein, dass am Standort xxx in xxx von der Beschwerdeführerin nach wie vor ein Pflegeheim betrieben wird. Im Zimmer des xxx lag dieser in einem Pflegebett und befand sich ein weiteres in diesem Zimmer. Die Medikamente und auch die Dokumente des xxx wurden von der Beschwerdeführerin verwahrt. Auch war eine xxx Pflegekraft anwesend, die angab, die Pflege von xxx vorzunehmen und insgesamt 14 Personen im Haus zu betreuen.
Die Beschwerdeführerin hat keine Bewilligung für den Betrieb eines Wohnheimes für alte Menschen bzw. den Betrieb eines Pflegheimes in xxx. Der Betrieb des Pflegeheims wurde mit Bescheid vom 01.07.2004, Zahl: xxx, geschlossen. Seitdem gab es immer wieder Verwaltungsstrafverfahren wegen der Übertretung der Paragraphen eins, Absatz eins,, 16 Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG. Zuletzt wurde der Beschwerdeführerin im Straferkenntnis vom 01.06.2016, Zahl: xxx, eine Übertretung der Rechtsvorschriften der Paragraphen eins, Absatz eins,, 16 Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG angelastet und wurde über sie wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG eine Geldstrafe von € 15.000,-- verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 28.09.2017, Zahl: xxx, bestätigt, eine dagegen erhobene Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.11.2017, xxx, zurückgewiesen.
Ebenso wurde der Beschwerdeführerin mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 10.03.2014, Zahl: xxx, eine Verwaltungsübertretung nach Paragraphen eins, Absatz eins,, 16 Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG angelastet und wurde über sie wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG eine Geldstrafe von € 15.000,-- verhängt. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 27.04.2015, Zahl: xxx, wurde einer dagegen erhobenen Beschwerde mit der Maßgabe Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf € 12.000,-- herabgesetzt wurde. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 16.08.2012, Zahl: xxx, wurde der Beschwerdeführerin ebenfalls eine Verwaltungsübertretung nach Paragraphen eins, Absatz eins,, 16 Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG angelastet und eine dagegen erhobene Berufung mit Bescheid des xxx vom 08.05.2013 als unbegründet abgewiesen (Zahl: xxx).
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 04.01.2011, Zahl: xxx, wurde der Beschwerdeführerin bereits eine Verwaltungsübertretung nach dem K-HG (Paragraphen eins, Absatz eins,, 16 Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz eins, Litera a, Ziffer eins, K-HG) angelastet und eine dagegen erhobene Berufung mit Bescheid des xxx vom 04.01.2012, Zahl: xxx, als unbegründet abgewiesen.
Folgender Strafantrag wurde von der xxx zu Zahl: xxx gegenüber der Beschwerdeführerin erhoben.
„Die xxx legt
xxx,
geborene xxx, geboren am xxx in xxx, österreichische Staatsbürgerin, Heimleiterin, wohnhaft in xxx, xxx;
zur Last:
Sie hat im Zeitraum 01.01.2015 bis 13.10.2016 in xxx Nachgenannten als Inhaberin und Betreiberin des Wohnheimes (illegales Pflegeheim) Pension xxx, die aufgrund vertraglicher Verpflichtung ihrer Fürsorge unterstanden und wegen alters- sowie krankheitsbedingter Gebrechlichkeit wehrlos waren, nachangeführte körperliche und seelische Qualen zugefügt, indem sie hiezu nicht ausreichend Pflegekräfte für die Pflege Nachgenannter einsetzte, weder für die Versorgung von angepasster Nahrung und Flüssigkeitszufuhr sorgte, keinen Hygiene- und Ernährungsplan erstellte, nicht für die erforderlichen Hygienemaßnahmen sorgte, es unterließ die erforderlichen Medikamente und Hilfsmittel (wie etwa Dekubitusmatratzen) bereitzustellen, weder für die rechtzeitige Beiziehung eines Arztes noch für eine angemessene Wundversorgung sorgte und Freiheitsbeschränkungen einsetzte, und zwar
1.) xxx in der Zeit von Anfang 2016 bis zum 14.5.2016, aufgrund unzureichender, nicht fachgerechter Pflege und Vernachlässigung der Pflege, nicht rechtzeitiger Beiziehung eines Arztes sowie Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung durch Hochziehen des rechten Seitenteiles des Bettes, zumindest wochenlang dauernde erhebliche Schmerzen infolge Dekubitalgeschwüren römisch eins. bis römisch III. Grades, nämlich ein römisch eins. bis römisch III.-gradiges Dekubitalulcus im Sakralbereich von rund 14 cm Durchmesser, ein etwa 6 cm im Durchmesser großes Dekubitalulcus römisch II. Grades im Wadenbereich des rechten Unterschenkels, ein 4:3 cm messendes erstgradiges Dekubitalulcus im Rückenbereich, mehrere geformte römisch eins. bis beginnend römisch II.-gradig geformte Dekubitalulcera im Rücken- bzw. Hüftbereich rechts, bis zu 5 cm im Durchmesser messende römisch III.-gradige Dekubitalulcera im Bereich der Ferse links und ein etwa 2 cm im Durchmesser haltendes bis römisch III.-gradiges Dekubitalulcus an der Ferse links ( ON 22 );
2.) xxx in der Zeit von zumindest 1.1.2015 bis zum 13.10.2016 aufgrund unzureichender Flüssigkeitszufuhr, nicht vorhandener Dekubitusprophylaxe, nicht ausgeführter Lagerungstechniken, die nicht rechtzeitige Beiziehung eines Arztes und nicht fachgerechter Pflege sowie Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung durch Hochziehen des rechten Seitenteiles des Bettes einen sehr reduzierten Allgemeinzustand (Austrocknungsanzeichen) sowie Dekubitalveränderungen der Haut im Grad römisch eins im Schulter-, Sakral- und Beckenkammbereich (S 31ff in ON 8 und ON 13);
3.) xxx zumindest in der Zeit vom 1.1.2015 bis 13.10.2016 aufgrund nicht ausreichend geschulter Pflegekräfte, keine Dekubitusprophylaxe, nicht ausreichende bzw. angemessene Wundversorgung sowie Unterlassung der Beiziehung eines Arztes römisch eins.-gradiger kleinflächiger Dekubitus über dem linken Schulterblatt, ein mehrere Zentimeter großer römisch II.-gradiger Dekubitus im Bereich des Kreuzbeines bzw. der mittleren Gesäßgegend , multiple Hämatome im Unterschenkelbereich links, Austrocknungsanzeichen der Haut ( S 49ff in ON 8 und ON 15);
4.) xxx in der Zeit von Anfang Oktober 2016 bis 13.10.2016 aufgrund nicht fachgerechter Wundversorgung einen Unterschenkelulcus links.
xxx hat hiedurch die Vergehen des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach dem Paragraph 92, Absatz eins, StGB in Verbindung mit Paragraph 2, StGB begangen.
Sie wird hiefür unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach dem Paragraph 92, Absatz eins, StGB zu bestrafen sein.“
In dieser Sache hat bereits am 05.10.2018 eine Hauptverhandlung am xxx zur Zahl: xxx stattgefunden. In dieser Hauptverhandlung hat die xxx den Strafantrag modifiziert mit Blick auf die Verantwortung der Angeklagten, dass dieser zu ergänzen ist durch die Wendung:
„[…], die aufgrund vertraglicher Verpflichtung ihrer Fürsorge bzw. ihrer Obhut unterstanden […]“;
der Rest bleibt aufrecht.
Ausgangspunkt für dieses Strafverfahren war eine gerichtlich angeordnete Hausdurchsuchung, welche am 13.10.2016 an der Adresse xxx, xxx stattgefunden hat. Bei dieser Hausdurchsuchung wurde das gesamte Haus der Beschwerdeführerin inspiziert und konnte damals auch festgestellt werden, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx und xxx anwesend waren. Weiters konnte festgestellt werden, dass für xxx eine eigene Wohneinheit vorhanden war. In beiden Wohnbereichen – jenen der Beschwerdeführerin und jenen der xxx – sah es so aus, dass man auf eine Pflegeleistung rückschließen hat können. Bei der Kontrolle wurde von der Amtssachverständigen für das Pflegewesen mit den Bewohnern gesprochen und hat diese die Auskunft erhalten, dass die Bewohner Hilfe bei der Körperpflege und beim An- und Auskleiden erhalten. Diese Leistungen wurden von der Beschwerdeführerin oder der xxx Pflegekraft erbracht, so erzählten die Bewohner. Von den Bewohnern waren bei der Kontrolle manche stärker zu pflegen, andere nur etwas zu betreuen. Die damals anwesende xxx Pflegekraft hat gegenüber der Sachverständigen angegeben, dass sie 14 Personen zu betreuen hat. Bei der Kontrolle konnte beobachtet werden, dass xxx bewegungsunfähig war, sie konnte sich selbst nicht drehen, und auch xxx konnte selbst nicht aufstehen.
römisch IV. Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten, insbesondere auf die Ergebnisse der durchgeführten mündlichen Verhandlung und den Angaben der Beschwerdeführerin selbst in der mündlichen Verhandlung sowie auf die Angaben der xxx, der beiden Ärzte xxx und xxx. Weiters stützten sich die Feststellungen auf die Angaben des xxx und der xxx, die sich die Gegebenheiten vor Ort angesehen haben sowie auf die Angaben der Pflegesachverständigen xxx, die ebenfalls bei den Kontrollen vor Ort war. Die Feststellungen stützen sich auf die Zeugenaussage der xxx als Enkelin der xxx und auf die Aussage des xxx, ein Bewohner der xxx in xxx. Die getroffenen Feststellungen stützen sich zudem auf die Akten betreffend das Pflegegeld der Pensionsversicherungsanstalt.
Das Beweisverfahren hat klar ergeben, dass xxx im Haus der Beschwerdeführerin eine eigene Wohnung angemietet hat und dass xxx ausschließlich für die Betreuung der xxx und der xxx verantwortlich ist bzw. war. Weiters war sie verantwortlich für die Unterbringung der xxx, zumindest bis Mitte 2017, danach wechselte xxx zwar nicht ihre Wohnung, jedoch erfolgte die Abrechnung für ihre Leistung nicht mehr über xxx, sondern nunmehr über die Beschwerdeführerin und wurden die Leistungen auch von der Beschwerdeführerin erbracht.
Allgemein hat das Beweisverfahren ergeben, dass im Haus der Beschwerdeführerin Personen wohnhaft sind mit unterschiedlichem Pflegebedarf als auch Personen ohne Pflegebedarf. Einerseits wird nur der Raum vermietet, andererseits kann man zusätzlich auch die Reinigung des Raumes von der Beschwerdeführerin anfordern, wie auch eine oder mehrere Mahlzeiten pro Tag sowie die Reinigung der Leibwäsche. Je nachdem welche Leistung bezogen wird, hat man einen unterschiedlichen Preis zu bezahlen. Darüber hinaus sorgt die Beschwerdeführerin aber auch dafür, dass die erforderlichen Pflegeleistungen zur Verfügung gestellt werden bzw. übernimmt sie selbst Betreuung und Pflege, wenn dies durch die xxx Pflegekraft nicht abgedeckt werden kann. Zur Deckung des Pflegebedarfs wurden von der Beschwerdeführerin xxx Pflegekräfte organisiert, die ihren Dienst monatlich abwechseln und die auch von der Beschwerdeführerin bezahlt werden. Es ist klar hervorgekommen, dass immer eine solche xxx Pflegekraft im Haus anwesend ist und ihren Dienst tagsüber verrichtet. Die Beschwerdeführerin gibt selbst an, dass, wenn es notwendig ist, sie einspringt, z.B. wenn in der Nacht eine Leistung erforderlich ist.
Jenen Personen, die noch relativ selbständig sind, wird im Haus der Beschwerdeführerin von der Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit geboten, dass sie Einkäufe erledigt oder sie diese Personen zum Einkauf mitnimmt; sie sorgt auch für die Beschaffung der Medikamente bzw. ruft die Beschwerdeführerin den Arzt, wenn dies erforderlich ist. Die Medikamente werden auch zumindest teilweise von der Beschwerdeführerin eingeschachtelt. Bei jenen Bewohnern, die einen höheren Pflegeaufwand aufweisen, wird dieser in erster Linie von der xxx Pflegekraft vorgenommen, welche aber von der Beschwerdeführerin organsiert und auch bezahlt wird. Im Notfall sagt die Beschwerdeführerin selbst, springt sie ein. Sie gibt auch selbst an, dass sie Verbände wechselt bzw. Injektionen verabreicht und zwar nach der Anleitung des Hausarztes. Von Seiten des Arztes wird klar ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin angewiesen wird, wie Pflegeleistungen zu erbringen sind. Daraus ergibt sich das Bild, dass die Beschwerdeführerin nicht nur im Notfall Pflegeleistungen erbringt, sondern immer, wenn es erforderlich ist.
Das Beweisverfahren hat auch ergeben, dass die betreuten Personen nicht mit der Beschwerdeführerin verwandt oder verschwägert sind. Nach der Kontrolle am 13. Oktober 2016 sind xxx (Pflegestufe 5), xxx (Pflegestufe 4), xxx (Pflegestufe 4) und xxx (Pflegestufe 6) vom Haus der Beschwerdeführerin ausgezogen, womit sich die Zahl der zu betreuenden Personen mit hohem Pflegebedarf reduziert hat. Im Haus verblieben ist xxx (Pflegestufe 4) sowie die weiteren im Spruch aufscheinenden Personen mit geringerer Pflegestufe. Dass xxx bei zuerkannter Pflegestufe 4 keine Pflegeleistungen benötigt, wie die Beschwerdeführerin angibt, ist nicht glaubhaft, da dieser Angabe das ärztliche Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt entgegensteht. In diesem Gutachten wird zudem eine Verbesserung des Zustandes ausgeschlossen. Hervorgekommen ist auch, dass xxx (Pflegestufe 6) zumindest für zwei Wochen im September 2016 bei der Beschwerdeführerin wohnhaft und in Betreuung war.
Im gerichtlichen Strafverfahren wird der Beschwerdeführerin angelastet, dass sie näher angeführten Personen körperliche und seelische Qualen zugefügt habe, indem sie hiezu nicht ausreichend Pflegekräfte für die Pflege eingesetzt habe, weder für die Versorgung von angepasster Nahrung und Flüssigkeitszufuhr sorgte, keinen Hygiene- und Ernährungsplan erstellte, nicht für die erforderlichen Hygienemaßnahmen sorgte, es unterließ die erforderlichen Medikamente und Hilfsmittel bereitzustellen, weder für die rechtzeitige Beiziehung eines Arztes noch für eine angemessene Grundversorgung sorgte und Freiheitsbeschränkungen einsetzte. Ein Quälen wehrloser Personen wird der Beschwerdeführerin in dem hier anhängigen Verfahren nicht vorgeworfen, sondern die Betreuung von betreuungsbedürftigen Menschen durch Heranziehung der xxx Pflegekraft xxx zu Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und Pflegehilfe, die dazu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist (diese übt ausschließlich das freie Gewerbe der Personenbetreuung gemäß Paragraph 159, GewO aus) sowie die Betreuung von betreuungsbedürftigen Menschen durch sie selbst, obwohl sie durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist, Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege auszuüben (sie darf lediglich Tätigkeiten der Pflegehilfe ausüben, da sie die Berechtigung zur Berufsausübung in der Pflegehilfe erworben hat, Zeugnis vom 9.11.2006).
Zuletzt wird darauf hingewiesen, dass vom Landesverwaltungsgericht der Gerichtsakt samt den gesundheits- und krankenpflegerischen Gutachten von xxx vom 22.12.2016 und dem ärztlichen Gutachten des xxx vom 30.01.2017 beide zur stattgefundenen Hausdurchsuchung am 13.10.2016 bei der Beschwerdeführerin beigeschafft wurden. Aus diesen Gutachten ergibt sich schlüssig, dass in der Einrichtung ein Betreuungs- und Pflegebedarf besteht, dass aber bezüglich der Pflege zum Teil grobe Mängel gegeben waren.
römisch fünf. Maßgebliche Rechtsgrundlage:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 108 aus 1997, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 59 aus 2018,, lauten:
„§ 3b
Personenbetreuung
(1) Personen, die betreuungsbedürftige Menschen
1. als Betreuungskräfte nach den Bestimmungen des Hausbetreuungsgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2007, oder
2. im Rahmen des Gewerbes der Personenbetreuung nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994,
unterstützen, sind befugt, einzelne pflegerische Tätigkeiten an der betreuten Person im Einzelfall nach Maßgabe der Absatz 2 bis 6 durchzuführen, sofern sie zur Ausübung dieser Tätigkeiten nicht ohnehin als Angehöriger eines Gesundheits- und Krankenpflegeberufs oder eines Sozialbetreuungsberufs berechtigt sind.
(2) Zu den pflegerischen Tätigkeiten gemäß Absatz eins, zählen auch
1. die Unterstützung bei der oralen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme sowie bei der Arzneimittelaufnahme,
2. die Unterstützung bei der Körperpflege,
3. die Unterstützung beim An- und Auskleiden,
4. die Unterstützung bei der Benützung von Toilette oder Leibstuhl einschließlich Hilfestellung beim Wechsel von Inkontinenzprodukten und
5. die Unterstützung beim Aufstehen, Niederlegen, Niedersetzen und Gehen,
sobald Umstände vorliegen, die aus medizinischer Sicht für die Durchführung dieser Tätigkeiten durch Laien eine Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege erforderlich machen.
(3) Tätigkeiten gemäß Absatz eins, dürfen nur
1. an der jeweils betreuten Person im Rahmen deren Privathaushalts,
2. auf Grund einer nach den Regeln über die Einsichts- und Urteilsfähigkeit gültigen Einwilligung durch die betreute Person selbst oder durch die gesetzliche Vertretung oder den Vorsorgebevollmächtigten,
3. nach Anleitung und Unterweisung im erforderlichen Ausmaß durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege,
4. nach schriftlicher, und, sofern die Eindeutigkeit und Zweifelsfreiheit sichergestellt sind, in begründeten Fällen auch nach mündlicher Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, bei unverzüglicher, längstens innerhalb von 24 Stunden erfolgender nachträglicher schriftlicher Dokumentation, unter ausdrücklichem Hinweis auf die Möglichkeit der Ablehnung der Übernahme der Tätigkeit,
im Einzelfall ausgeübt werden, sofern die Person gemäß Absatz eins, dauernd oder zumindest regelmäßig täglich oder zumindest mehrmals wöchentlich über längere Zeiträume im Privathaushalt der betreuten Person anwesend ist und in diesem Privathaushalt höchstens drei Menschen, die zueinander in einem Angehörigenverhältnis stehen, zu betreuen sind. In begründeten Ausnahmefällen ist eine Betreuung dieser Menschen auch in zwei Privathaushalten zulässig, sofern die Anordnung durch denselben Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege oder durch mehrere Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, die vom selben Anbieter von Hauskrankenpflege entsandt worden sind, erfolgt.
(4) Der Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege hat sich im erforderlichen Ausmaß zu vergewissern, dass die Person gemäß Absatz eins, über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt. Dies ist ebenso wie die Anleitung und Unterweisung und die Anordnung gemäß Paragraph 5, zu dokumentieren.
(5) Die Anordnung ist nach Maßgabe pflegerischer und qualitätssichernder Notwendigkeiten befristet, höchstens aber für die Dauer des Betreuungsverhältnisses, zu erteilen. Sie ist schriftlich zu widerrufen, wenn dies aus Gründen der Qualitätssicherung oder auf Grund der Änderung des Zustandsbildes der betreuten Person erforderlich ist; in begründeten Fällen und, sofern die Eindeutigkeit und Zweifelsfreiheit sichergestellt sind, kann der Widerruf mündlich erfolgen. In diesen Fällen ist dieser unverzüglich, längstens innerhalb von 24 Stunden, schriftlich zu dokumentieren.
(6) Personen gemäß Absatz eins, sind verpflichtet,
1. die Durchführung der angeordneten Tätigkeiten ausreichend und regelmäßig zu dokumentieren und die Dokumentation den Angehörigen der Gesundheitsberufe, die die betreute Person pflegen und behandeln, zugänglich zu machen, sowie
2. der anordnenden Person unverzüglich alle Informationen zu erteilen, die für die Anordnung von Bedeutung sein könnten, insbesondere Veränderung des Zustandsbilds der betreuten Person oder Unterbrechung der Betreuungstätigkeit.“
„§ 105
4. Hauptstück
Strafbestimmungen
(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3 600 Euro zu bestrafen, wer
1. eine Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, der Pflegefachassistenz oder der Pflegeassistenz ausübt, ohne hiezu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift berechtigt zu sein, oder
2. jemanden, der hiezu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist, zu einer Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, der Pflegefachassistenz oder der Pflegeassistenz heranzieht oder
3. eine Tätigkeit unter einer der in diesem Bundesgesetz festgelegten Berufsbezeichnungen (§§ 12 und 83) ausübt, ohne hiezu berechtigt zu sein, oder
4. einer oder mehreren in § 3b Abs. 3, 4 und 6, § 3c Abs. 2, 3 und 5, § 4 Abs. 3, § 6, § 12 Abs. 6, § 30a Abs. 3, § 35, § 36 Abs. 1 und 4, § 37 Abs. 2 bis 4, § 38, § 39 Abs. 2 und 3, § 50 Abs. 1, § 52 Abs. 3, § 64 Abs. 3, § 65 Abs. 5, § 83 Abs. 3, § 90, § 96 Abs. 1 oder § 104a Abs. 3 enthaltenen Anordnungen oder Verboten zuwiderhandelt oder
5. Anordnungen oder Verboten zuwiderhandelt, die in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthalten sind.
(2) Der Versuch ist strafbar.“
römisch VI. Rechtliche Beurteilung:
1. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung über die zulässige und rechtzeitig eingebrachte Beschwerde wie folgt erwogen:
Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Die örtliche Zuständigkeit in Verwaltungsstrafsachen richtet sich gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG nach dem Sitz der Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.
Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht – soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen.
Gemäß Paragraph 50, VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – in der Sache selbst zu entscheiden.
Aus den Feststellungen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zumindest in der Zeit vom 13. Mai 2016 bis 7. August 2018 eine Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege ausgeübt hat, ohne hiezu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift berechtigt zu sein, sowie die selbstständige Personenbetreuerin xxx zu Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und Pflegehilfe herangezogen hat, obwohl diese durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht dazu berechtigt ist.
Gemäß Paragraph 3 b, Absatz eins, GuKG dürfen Personen, die betreuungsbedürftige Menschen im Rahmen des Gewerbes der Personenbetreuungen nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung unterstützen, einzelne pflegerische Tätigkeiten an der betreuten Person im Einzelfall nach Maßgabe der Absatz 2 bis 6 leg.cit. durchführen. Gemäß Absatz 2, leg. cit. zählen zu den pflegerischen Tätigkeiten gemäß Absatz eins, auch die Unterstützung bei der oralen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme sowie bei der Arzneimittelaufnahme, die Unterstützung bei der Körperpflege, die Unterstützung beim An- und Auskleiden, die Unterstützung bei der Benützung von Toilette oder Leibstuhl einschließlich Hilfestellung beim Wechsel von Inkontinenzprodukten und die Unterstützung beim Aufstehen, Niederlegen, Niedersetzen und Gehen, sobald Umstände vorliegen, die aus medizinischer Sicht für die Durchführung dieser Tätigkeiten durch Laien eine Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege erforderlich machen.
Gemäß Paragraph 3 b, Absatz 3, GuKG dürfen Tätigkeiten gemäß Absatz eins, leg. cit. an der jeweils betreuten Person im Rahmen deren Privathaushalts, nach Anleitung und Unterweisung im erforderlichen Ausmaß durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, nach schriftlicher (in begründeten Fällen auch nach mündlicher) Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, im Einzelfall ausgeübt werden, sofern die Person gemäß Absatz eins, dauernd oder zumindest regelmäßig täglich oder zumindest mehrmals wöchentlich über längere Zeiträume im Privathaushalt der betreuten Person anwesend ist und in diesem Privathaushalt höchstens drei Menschen, die zueinander in einem Angehörigenverhältnis stehen, zu betreuen sind.
Die zu pflegenden Personen wurden durch die Beschwerdeführerin selbst und durch die xxx Pflegerin xxx betreut. Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um einen Privathaushalt der zu pflegenden Menschen noch wurden maximal drei Personen, die zueinander in einem Angehörigenverhältnis stehen, gepflegt. Zudem lag keine schriftliche Anweisung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege vor und gab es auch keine Anleitung/Unterweisung/Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege. Es war auch nicht – so wie in Pflegeeinrichtungen vorgesehen – eine Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege anwesend, um die Pflegetätigkeiten durch die Beschwerdeführerin, die eine Ausbildung zur Pflegehelferin hat, oder jene der xxx, die das freie Gewerbe der Personenbetreuung ausübt, zu überwachen. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, dass die Anwesenheit des Arztes, der ein- bis zweimal pro Woche kurz auf Visite in die Einrichtung xxx, xxx, gekommen ist, eine (ständige) Anwesenheit einer Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege ersetzt, zumal lediglich punktuell Kontrollen und Anweisungen erfolgen, dies aber nicht ausreichend ist, wie auch die Anklage der xxx betreffend Quälen wehrloser Personen (vorgeworfene gravierende Pflegemängel) zeigt. Das GuKG hat nicht ohne Grund in seinem Paragraph 3 b, eine Anordnung (Absatz 2,) bzw. Anleitung und Unterweisung im erforderlichen Ausmaß sowie schriftliche (in begründeten Fällen auch mündliche) Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege (Absatz 3,) vorgesehen und eben nicht eines Arztes.
Die Beschwerdeführerin hat selbst ausgeführt, dass xxx jeden zweiten Monat – diese wechselt sich mit einer zweiten xxx Pflegerin xxx ab – zur Pflegebetreuung in der Einrichtung xxx, xxx, hier ist. Es handelt sich jedenfalls um mehr als drei Personen, die gleichzeitig zu betreuen sind und stehen diese unbestrittenermaßen nicht in einem Angehörigkeitsverhältnis. xxx übt (lediglich) das freie Gewerbe der Personenbetreuung nach Paragraph 159, GewO in Österreich aus, verfügt jedoch über keine in Österreich anerkannte, weitere Berufsbezeichnung vergleiche die am selben Tag ergangene Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts zu xxx, Beschwerdeführerin: xxx).
Weiters hat die Beschwerdeführerin selbst ausgeführt, dass sie die Personen pfleglich betreut, den Arzt in begründeten Fällen ruft, die Medikamente einschachtelt, in der Nacht oder bei Notfällen aushilft, Spritzen und Infusionen verabreicht, Verbände wechselt sowie kocht, putzt und einkaufen geht. Somit liegt jedenfalls (auch) eine Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Kranken- und Gesundheitspflege vor, zu der sie mit ihrem Zeugnis als Pflegehelferin – und auch xxx – nicht berechtigt ist. Dies insbesondere ohne Anordnung und Anwesenheit einer Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege.
Das Beweisverfahren hat klar ergeben, dass die Beschwerdeführerin mehreren betreuungsbedürftigen familienfremden Personen, die Pflegegeld beziehen, eine Wohnmöglichkeit gewährt und diese betreut. Pflegegeld wird dann bezogen, wenn aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung ein ständiger Pflegebedarf von mehr als 65 Stunden monatlich gegeben ist. Es gibt sieben Pflegestufen. Die Einstufung erfolgt nach dem Ausmaß des monatlichen Pflegebedarfs vergleiche Paragraph 4, Bundespflegegeldgesetz - BPGG).
Weiters hat das Beweisverfahren ergeben, dass die Beschwerdeführerin zu gewissen Zeiten sogar bis zu 13 Personen, die Pflegegeld beziehen, in ihrem Haus eine Wohnmöglichkeit gewährt hat und die entsprechende Hilfs- und Betreuungsleistung während des gesamten Zeitraums der Aufnahme angeboten hat. Sie hat dafür gesorgt, dass die xxx Pflegekraft xxx laufend anwesend ist (monatlich abwechseln mit xxx) und die Personen gepflegt hat bzw. wurden die Pflegeleistungen von der Beschwerdeführerin selbst erbracht, wenn diese Pflegekraft nicht zur Verfügung stand. Die Beschwerdeführerin sorgte dafür, dass das Essen zubereitet, die Bettwäsche erneuert, Medikamente eingeschachtelt, Verbände gewechselt und Spritzen initiieren wurden. Darüber hinaus wurden andere Leistungen, wie die Inkontinenzversorgung, Hilfe bei der Körperpflege und beim An- und Ausziehen im Haus der Beschwerdeführerin erbracht.
Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass sie lediglich eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung stellt, so sind dem schon ihre selbst angegebenen Betreuungs- und Pflegeleistungen entgegenzuhalten. Der Verwaltungsgerichtshof spricht in seinem Erkenntnis vom 31.03.2011, 2010/10/0103, dann nicht mehr von einem bloßen Mietverhältnis, wenn der Vermieter an der Erbringung der erforderlichen Pflege und Betreuung nicht bloß in untergeordneter Rolle mitwirkt. Das Beweisverfahren hat dazu klar ergeben, dass die erforderliche Pflege und Betreuung von der Beschwerdeführerin organisiert bzw. zum Teil sogar selbst durchgeführt wird. Eine externe Betreuung, die unabhängig vom Tätigwerden der Beschwerdeführerin gegeben wäre, liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist daher nicht bloß in untergeordneter Rolle an der Hilfe und Betreuung beteiligt, sondern im Wesentlichen dafür verantwortlich. Zu beachten ist auch, dass die Bewohner mit diversen Pflegestufen bei der Beschwerdeführerin eingezogen sind, als sie diese Pflegestufen bereits hatten; die Bewohner sind nicht zunächst als gewöhnliche Mieter pflegebedürftig geworden.
Angemerkt wird auch, dass selbst wenn zeitweilig die Betreuung bei einzelnen in der Einrichtung untergebrachten Personen durch Familienangehörige zB in Form von Besuchen erfolgt, das nichts daran ändert, dass die Personen als pflege- und betreuungsbedürftige Personen anzusehen sind und die entsprechenden Pflege- und Betreuungsleistungen von der Beschwerdeführerin angeboten wurden (VwGH 16.06.2009, 2005/10/0098).
Es kann lediglich bei den betreuten Personen xxx und xxx festgestellt werden, dass diese nicht in den Betreuungsbereich der Beschwerdeführerin fallen, sondern in einer eigenen Wohneinheit und unabhängig von der Beschwerdeführerin betreut und gepflegt wurden. xxx ist bereits vor Beginn des Deliktszeitraumes im Krankenhaus gewesen und ist dann nicht mehr zur Beschwerdeführerin zurückgekehrt; es kann daher nicht gesagt werden, wie lange er noch dem Haus der Beschwerdeführerin zugeordnet werden kann, wenn er auch bis 20.02.2017 bei der Beschwerdeführerin gemeldet war. Diese drei Personen waren daher aus dem Spruch des Straferkenntnisses zu entfernen.
2. Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz - VStG fahrlässiges Verhalten zur Strafbarkeit genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die Beschwerdeführerin ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme schon über lange Jahre mit der Pflege und Betreuung von Personen beschäftigt und daher mussten ihr auch die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen bekannt sein. Die Beschwerdeführerin hat daher jedenfalls auch schuldhaft gehandelt.
3. Zum Vorwurf der Doppelbestrafung:
Gemäß Paragraph 22, Absatz eins, VStG ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
Gemäß Paragraph 30, Absatz eins, VStG sind, liegen einem Beschuldigten von verschiedenen Behörden zu ahndende Verwaltungsübertretungen oder eine Verwaltungsübertretung und eine andere von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndende strafbare Handlung zur Last, die strafbaren Handlungen unabhängig voneinander zu verfolgen, und zwar in der Regel auch dann, wenn die strafbaren Handlungen durch ein und dieselbe Tat begangen worden sind.
Gemäß Artikel 4, 7. ZP-EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
Paragraph 22, Absatz eins, VStG stellt nur darauf ab, dass die Tat auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet; auf die tatsächliche Einleitung (oder gar den Abschluss) eines Strafverfahrens kommt es daher ebensowenig an wie auf den Umstand, dass die strafgerichtliche Verfolgung nur auf Verlangen zu erfolgen hat. Auch die Frage, ob der Beschuldigte die Tat verschuldet hat oder ein Entschuldigungsgrund in Betracht zu ziehen ist, ist für die Subsidiarität der Verwaltungsstrafdrohung nicht entscheidend (VwGH 22.11.2016, Ra 2016/03/0095).
Erschöpft sich daher die Tathandlung, die von der Verwaltungsstrafbehörde unter dem Blickwinkel des Anbietens von Hilfs- und Betreuungsleistungen ohne entsprechende Berufsberechtigung in den Blick genommen wird, in einem Verhalten, das den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, so ist die Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 22, Absatz eins, VStG nicht strafbar.
Der Verfassungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine Regelung, wonach durch eine Tat mehrere Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz), noch nicht den in Artikel 4, 7. ZP-EMRK normierten Verbot der Doppelbestrafung widerspricht. Die Verfolgung oder Bestrafung wegen ein und derselben Handlung ist aufgrund des Artikel 4, 7. ZP-EMRK aber dann unzulässig, wenn diese Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war; dies ist der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodass ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst (VfSlg. 15.128, 15.199, 15.293, 18.833).
Im gerichtlichen Strafverfahren wird der Beschwerdeführerin das Vergehen des Quälens oder Vernachlässigen unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach dem Paragraph 92, Absatz eins, StGB in Verbindung mit Paragraph 2, StGB angelastet. Dies stellt einen völlig anderen Tatvorwurf als im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren dar, wo ihr die Betreuung von betreuungsbedürftigen Menschen durch Heranziehung der xxx Pflegekraft xxx zu Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege und Pflegehilfe, die dazu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist (diese darf ausschließlich das freie Gewerbe der Personenbetreuung gemäß Paragraph 159, GewO ausüben) sowie die Betreuung von betreuungsbedürftigen Menschen durch sie selbst, obwohl sie durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist, Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege auszuüben (sie darf lediglich Tätigkeiten der Pflegehilfe ausüben, da sie die Berechtigung zur Berufsausübung in der Pflegehilfe erworben hat, Zeugnis vom 9.11.2006) angelastet wird. Im Strafverfahren vor dem xxx wird ein andere Tathandlung vorgeworfen, was zur Folge hat, dass die herangezogenen Deliktstypen in den beiden Strafverfahren unterschiedlich sind und damit auch der Unrechts- und Schuldgehalt des Tatverhaltens nicht schon durch eines der beiden Strafverfahren vollständig erschöpft sein kann.
Ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot liegt daher nicht vor.
4. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Dauerdelikt, da das Unrecht der Tat von der Dauer des strafbaren Verhaltens bzw. der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes abhängt. Es ist bereits mit der Setzung der Tathandlung vollendet, aber erst mit dem Aufhören beendet. Die Verjährung beginnt daher erst in dem Moment, in dem der rechtswidrige Zustand beendet wird vergleiche Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, Paragraph 31, Rz. 5).
Klar hervorgekommen ist, dass nach wie vor jedenfalls mehr als drei Personen, die familienfremd und betreuungsbedürftig sind, bei der Beschwerdeführerin untergebracht sind und von der Beschwerdeführerin sowie xxx gepflegt und betreut werden, daher ist nicht erkennbar, dass das Dauerdelikt bereits beendet worden wäre, weshalb die Verjährungsfrist nach Paragraph 31, Absatz eins, VStG noch gar nicht zu laufen begonnen hat.
Dadurch, dass eine Verjährung jedenfalls noch nicht eingetreten ist, konnte auch der Spruch des Straferkenntnisses vom Landesverwaltungsgericht Kärnten geändert werden.
5. Der von der Beschwerdeführerin begehrte Ortsaugenschein war nicht durchzuführen, da einerseits der Tatzeitraum in der Vergangenheit liegt und daher der Zustand heute vor Ort ein völlig anderer sein kann als im Deliktszeitraum, der zu beurteilen ist. Zudem hat sich allein aus den Angaben der Beschwerdeführerin schon ergeben, dass sie nicht bloß Zimmer vermietet sondern darüber hinaus auch Pflegeleistungen anbietet. Es wurde daher von einem Ortsaugenschein abgesehen.
6. Zur Strafbemessung:
Gemäß Paragraph 42, VwGVG darf auf Grund einer vom Beschuldigten oder aufgrund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid.
Gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß Paragraph 105, Absatz eins, Ziffer eins, GuKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 3.600,-- zu bestrafen, der eine Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, der Pflegefachassistenz oder der Pflegeassistenz ausübt, ohne hiezu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift berechtigt zu sein. Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 3.600,-- zu bestrafen, wer nach Ziffer 2, leg. cit. jemanden, der hierzu durch dieses Bundesgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift nicht berechtigt ist, zu einer Tätigkeit des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege, der Pflegefachassistenz oder der Pflegeassistenz heranzieht.
Die Strafbemessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung Umstände der Spezial- und Generalprävention zu berücksichtigen. Die von der Beschwerdeführerin übertretenen Rechtsvorschriften dienen dem Schutz hochrangiger Interessen der Gesellschaft, insbesondere dem Schutz und den Bedürfnissen der älteren und pflegebedürftigen Menschen hinsichtlich der Menschenwürde. Entsprechend notwendig ist es daher, dass die Vorschriften des GuKG eingehalten werden, um Leiden und Schäden an zu pflegenden Personen zu verhindern und die Qualität und Professionalität der Pflege zu sichern. Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist daher nicht unerheblich. Auch das Verschulden ist nicht als geringfügig zu werten, zumal die Beschwerdeführerin trotz eines entsprechenden Bescheides, ihr Heim zu schließen, weiterhin Pflegeleistungen in ihrer Einrichtung einer größeren Zahl an Personen angeboten hat.
Einschlägige Vormerkungen wurden von der Behörde als straferschwerend gewertet. Als strafmildernd war nichts zu werten. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse ergibt sich kein Anlass, die von der Behörde vorgenommene Strafbemessung zu ändern. In einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände ist die im vorliegenden Fall verhängte Geldstrafe in Höhe von € 3.600,-- (Höchststrafe) je Spruchpunkt als erforderlich zu beurteilen, zumal die Beschwerdeführerin bereits einschlägig verwaltungsstrafrechtlich vorbestraft ist und es sich um ein hohes Schutzgut handelt, das intensiv beeinträchtigt wurde. Es soll auf die Beschwerdeführerin selbst spezialpräventiv eingewirkt werden und auch andere Normadressaten von der Begehung gleichgelagerter Verwaltungsstraftaten abgehalten werden.
Da im vorliegenden Fall die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist, ist – wie im Spruch ersichtlich – ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 VwGVG für das Beschwerdeverfahren vorzuschreiben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
römisch VII. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen vergleiche Paragraph 25 a, VwGG).
ECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.2361.2362.10.2018