Gericht

OLG Wien

Entscheidungsdatum

09.02.2026

Geschäftszahl

5R138/25p

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Guggenbichler sowie die Richterinnen Mag.a Aigner und Mag.a Zwettler-Scheruga in der Rechtssache der klagenden Partei A* GesmbH, FN **, **, vertreten durch die Konlechner Rechtsanwalt KG in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Ing. Dr. Joachim Stock, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen (zuletzt) EUR 8.416,20, über den Rekurs der beklagten Partei gegen die im Endurteil des Handelsgerichts Wien vom 24.9.2025, GZ **-48, enthaltene Kostenentscheidung (Rekursinteresse EUR 24.367,88) in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss:

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.258,80 (darin EUR 209,80 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Text

Begründung:

Die Beklagte bot, die Klägerin bietet mobile WC-Kabinen zur Miete an. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortbildmarke [Bild entfernt] für die Waren- und Dienstleistungsklassen 11 (Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungsgeräte, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen) und 44 (medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- oder Forstwirtschaft). Die Klägerin verkaufte an die C* D* GmbH in der Fassung C*) mobile WC-Kabinen, die (auch) mit der Marke „E*“ gekennzeichnet waren. C* war aufgrund eines Franchisevertrags mit der Klägerin zur Nutzung der Marke befugt. Aufgrund der am 25.7.2023 über das Vermögen der C* erfolgten Konkurseröffnung verkaufte der Masseverwalter 313 mit der Marke der Klägerin versehene, an verschiedenen Orten aufgestellte Baustellen-WCs, 49 Veranstaltungs-WCs, 8 Super E* WCs und 2 Behinderten-WCs an die F* G* GmbH & Co KG in der Fassung F*). Letztere verkaufte wiederum 269 Baustellen-WCs, 49 Event-WCs, 8 Super-E* WCs und 2 Behinderten-WCs an die Beklagte weiter.

Mit Klage vom 30.10.2023 begehrte die Klägerin, gestützt auf Paragraph 51, Markenschutzgesetz 1970 (MSchG) (1.) die Beklagte zu verpflichten, unberechtigte Eingriffe in die Markenrechte der Klägerin dadurch, dass sie mit der unter der Nr ** registrierten Wortbildmarke der Klägerin „E*“ gekennzeichnete WC-Kabinen vermiete und/oder zur Vermietung anbiete und/oder bereithalte, ohne hierzu berechtigt zu sein, zu unterlassen (Strw EUR 60.000); (2.) gemäß Paragraph 55, MSchG in Verbindung mit Paragraph 151, PatG Rechnung über jegliche unberechtigte Verwendung der Marke der Klägerin zu legen bzw Auskunft zu erteilen (Strw EUR 5.000); (3.) binnen 14 Tagen nach Paragraph 53, MSchG das doppelte angemessene, sich nach Entsprechung der Rechnungslegung ergebende Entgelt für die unbefugte Markennutzung zu zahlen (Streitwert [mangels Bezifferung amtswegig gemäß Paragraph 56, Absatz 2, JN] EUR 5.000]) und (4.) den stattgebenden Teil des über diese Klage ergehenden Urteilsspruchs nach Paragraph 55, MSchG in Verbindung mit Paragraph 149, PatG auf drei verschieden Arten veröffentlichen zu lassen (Strw insgesamt EUR 5.000 [3.000 + 1.000 + 1.000]). Gleichzeitig beantragte sie zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

              Nach Durchführung zunächst nur einer Bescheinigungstagsatzung über die einstweilige Verfügung am 11.1.2024 schlossen die Streitteile in der weiteren Tagsatzung vom 24.1.2024 (ON 15.3) einen Teilvergleich, mit dem sich die Beklagte zur Unterlassung der im Punkt 1. des Klagebegehrens dargestellten Handlungen verpflichtete (Punkt 1.). Die Entscheidung über die „Kosten des Verfahrens über die Einstweilige Verfügung und des entsprechenden Unterlassungsbegehrens im Hauptverfahren“ behielten die Streitteile der Gerichtsentscheidung vor (Punkt 2.).

              Unmittelbar im Anschluss an den Vergleichsabschluss schränkte die Klägerin das Klagebegehren um das Unterlassungsbegehren ein und hielt den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht weiter aufrecht, sehr wohl jedoch den Anspruch auf Kostenersatz. Am Ende der Tagsatzung verkündete das Erstgericht den Schluss der Verhandlung hinsichtlich des Veröffentlichungsbegehrens.

              Mit Schriftsatz vom 19.2.2024 (ON 19) anerkannte die Beklagte den Rechnungslegungsanspruch „aus prozessökonomischen Gründen“, woraufhin die Klägerin in der nächstfolgenden Tagsatzung vom 8.4.2024 die Erlassung eines Anerkenntnisurteils beantragte (S 1 in ON 22.2).

              Mit Teilanerkenntnis- und Teilurteil vom 19.6.2024 (ON 27) gab das Erstgericht dem Rechnungslegungsbegehren statt (Spruchpunkt 1.) und wies das Veröffentlichungsbegehren zur Gänze ab (Spruchpunkt 2. [lit a bis c]). Die Kostenentscheidung behielt es der Endentscheidung vor (Spruchpunkt 3.). Zur Abweisung führte es in rechtlicher Hinsicht aus, der Abschluss des von der Beklagten angebotenen, auf die bloße Unterlassungsverpflichtung beschränkten Vergleichs habe den Verlust der zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs bestimmten Urteilsveröffentlichung zur Folge, weil nur ein über ein Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren ergangener Urteilsspruch, nicht jedoch die Kostenentscheidung oder der Ausspruch über ein Leistungs- oder Rechnungslegungsbegehren zu veröffentlichen sei und ein Urteil infolge Vergleichsabschlusses hier nicht mehr zu ergehen habe. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.

              Dann legte die Beklagte Rechnung und leistete eine Zahlung von EUR 1.505,40 (inkl USt) an die Klägerin.

              Mit Beschluss vom 17.3.2025 (ON 38) wurde das Verfahren, das nur mehr das letztlich mit EUR 8.416,20 sA bezifferte (und die Zahlung der Beklagten bereits berücksichtigende) Leistungsbegehren und die Kosten zum Gegenstand hatte, fortgesetzt und in der Tagsatzung vom 4.6.2025 (ON 44.4) geschlossen.

              Mit dem nun im Kostenpunkt angefochtenen Endurteil vom 24.9.2025 (ON 48) wies das Erstgericht das Zahlungsbegehren ab und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz an die Klägerin in der Höhe von EUR 3.021,58 (darin EUR 88,66 USt und EUR 2.489,60 Barauslagen). Weiters verpflichtete es die Beklagte mit in das Endurteil aufgenommenem separaten Beschluss, der Klägerin auch die mit EUR 5.527,42 (darin EUR 853,77 USt und EUR 404,80 Barauslagen) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens zu ersetzen. Dazu traf das Erstgericht die auf den Urteilsseiten 2 bis 3 sowie 5 bis 11 ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, die eingangs auszugsweise wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht erachtete das Erstgericht ein Entgelt von maximal EUR 1.000 zzgl USt, gesamt daher von EUR 1.200, als angemessen, sodass unter Berücksichtigung des von der Beklagten an die Klägerin bereits bezahlten Betrags kein weiterer Anspruch mehr bestehe.

Zu den Kosten des Hauptverfahrens führte es aus, die Klägerin sei mit dem Unterlassungs- und dem Rechnungslegungsbegehren durchgedrungen, mit dem Veröffentlichungs- und dem Leistungsbegehren aber zur Gänze unterlegen. Im ersten Verfahrensabschnitt habe die Klägerin unter Zugrundelegung eines Streitwerts von EUR 80.000 mit letztlich EUR 66.000 und damit rund 80 % obsiegt, sodass ihr 60 % der Vertretungskosten und 80 % der Pauschalgebühr zu ersetzen seien. Im zweiten Abschnitt - beinhaltend die Ansprüche auf Rechnungslegung und Veröffentlichung (Gesamtstreitwert von EUR 10.000) - seien beide Parteien jeweils zur Hälfte durchgedrungen, sodass es zur Kostenaufhebung komme. Im dritten Abschnitt, dessen Verfahrensgegenstand allein das Rechnungslegungsbegehren gewesen sei, habe die Klägerin zur Gänze obsiegt und gebühre ihr voller Kostenersatz. Im vierten und letzten Verfahrensabschnitt, der das restliche Verfahren ab Bezifferung des Leistungsbegehrens umfasst habe, sei die Klägerin zur Gänze unterlegen und habe daher der Beklagten Kostenersatz zu leisten.

Im Provisorialverfahren habe die Klägerin ihren Antrag nach dem abgeschlossenen Unterlassungsvergleich nicht mehr aufrechterhalten. Die unterlegene Beklagte habe der Klägerin die Verbindungsgebühr, die Verhandlungskosten vom 11.1.2024 und Barauslagen von EUR 404,80 zu ersetzen.

Gegen diese Kostenentscheidungen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, diese dahingehend abzuändern, dass nicht sie zum Kostenersatz an die Klägerin, sondern vielmehr diese zum Kostenersatz in der Höhe von EUR 7.999,50 (darin EUR 1.333,25 USt) im Hauptverfahren und von EUR 7.819,38 (darin EUR 1.303,23 USt) im Provisorialverfahren an sie verpflichtet werde.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Die Beklagte vertritt zusammengefasst den Standpunkt, das Erstgericht hätte bei seiner Kostenentscheidung zum Ergebnis kommen müssen, dass nicht nur das Leistungs-, sondern auch das Unterlassungsbegehren nicht zu Recht bestanden hätten, weil a) die klagsgegenständliche Marke keinen Schutz bezüglich der Vermietung von mobilen WC-Kabinen biete, b) keine kennzeichenmäßige Benutzungshandlung der Beklagten iSd Paragraph 10 b, MSchG vorliege; c) das Markenrecht auch bezüglich des Vermietens der WC-Kabinen erschöpft sei und überdies d) keine Wiederholungsgefahr vorliege.

Da somit weder das Unterlassungs- noch das Leistungsbegehren berechtigt gewesen, die Klägerin auch mit dem Veröffentlichungsbegehren unterlegen und nur mit dem Rechnungslegungsbegehren durchgedrungen sei, hätte das Erstgericht nicht der Klägerin Kosten zusprechen dürfen, sondern vielmehr diese zum Kostenersatz an die Beklagte verpflichten müssen.

2. Zur aus „prozessualer Vorsicht“ erhobenen sekundären Feststellungsrüge der Beklagten, wonach sich aus der angefochtenen Entscheidung nur implizit die Erhebung des Unterlassungsbegehrens und dessen genauer Inhalt ergebe und deshalb das Fehlen von Feststellungen zum Inhalt des Unterlassungsbegehrens gerügt werde, ist darauf zu verweisen, dass aus den Feststellungen des Erstgerichts zum einen hervorgeht, dass die Klägerin ein auf Paragraph 51, MSchG gestütztes Unterlassungsbegehren erhoben hat und zum anderen aus der weiteren Feststellung „In der Tagsatzung […] schlossen die Parteien über das Unterlassungsbegehren einen Vergleich folgenden Inhalts (ON 15): 1. Die beklagte Partei verpflichtet sich, […]“ mehr als deutlich der Inhalt des Unterlassungsbegehrens festgestellt wurde. Im Übrigen ergibt sich die für die Kostenentscheidung relevante genaue Verfahrenschronologie ohnedies aus dem Akt. Der gerügte Feststellungsmangel liegt daher nicht vor.

3. Die Parteien haben im vorliegenden Fall einen Teilvergleich nur über das Unterlassungsbegehren geschlossen und dabei – zulässigerweise (RIS-Justiz RS0035864; Klicka in Fasching/Konecny3 II/3 Paragraph 206, ZPO Rz 54) – die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten. Die Beklagte wies ausdrücklich vor dem Vergleichsabschluss darauf hin, dass damit nur ein Vergleichsanbot, jedoch kein Anerkenntis erfolge (S 1 des Protokolls vom 26.1.2024, ON 15.3).

Aufgrund des in den Vergleich aufgenommenen Kostenvorbehalts ist - analog Paragraph 50, Absatz 2, ZPO - zu fragen, inwieweit die Klage berechtigt gewesen wäre, und damit der Prozess trotz Vergleichs allein zur Klärung der Kostenfrage fortzuführen, um den hypothetischen Prozessausgang zu ermitteln (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.377f; M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ II/1 Paragraph 47, ZPO Rz 5; 1 Ob 14/92 mwH; Klicka aaO Paragraph 206, ZPO Rz 54). Nach einem derartigen Teilvergleich ist ein neuer Verfahrensabschnitt zu bilden, in dem die Erfolgsquote neu zu ermitteln ist (Obermaier aaO). Wie schon das Erstgericht ausführte, ist die gegen die Weiterführung des Prozesses allein zur Klärung der Kostenfrage vorgebrachte Kritik Obermaiers (aaO Rz 1.152 mwH) hier insofern nicht relevant, als das Verfahren ohnedies zur Klärung der weiteren Ansprüche fortzuführen war.

3.1. Entgegen den Ausführungen der Klägerin in ihrer Rekursbeantwortung bedeutet der über das Unterlassungsbegehren mit einem Kostenvorbehalt abgeschlossene Teilvergleich demnach gerade nicht automatisch, dass damit in kostenrechtlicher Hinsicht die (ursprüngliche) Berechtigung des Unterlassungsbegehrens mit sämtlichen materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen (implizit) zugestanden würde, schon deshalb von einem vollständigen Obsiegen der Klägerin im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch ausgegangen werden müsse und die Beurteilung im weiteren Verfahren, ob der Unterlassungsanspruch grundsätzlich und anfänglich berechtigt gewesen wäre, entbehrlich sei. Grundsätzlich durchaus möglich wäre in Fällen eines derartigen Teilvergleichs, dass sich in dem (allenfalls auch über weitere Ansprüche) noch durchzuführenden Verfahren letztlich herausstellt, dass die Klage insgesamt nicht berechtigt war vergleiche OLG Wien 5 R 2/22h bei einer auf UrhG gestützten Unterlassungsklage, wo nach Abschluss eines Teilvergleichs über das Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren das Schadenersatzbegehren wegen Fehlens einer öffentlichen Aufführung abgewiesen wurde, demnach auch das Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren letztlich nicht gerechtfertigt waren, die Klage daher auch insoweit abzuweisen gewesen wäre und somit der Beklagten ein Kostenersatzanspruch auch diesbezüglich zustand).

              3.2. Im konkreten Fall stellt sich nun die Frage, ob und welche Relevanz für die Kostenfrage dem – wenn auch nur aus „prozessökonomischen Gründen“ erfolgten - Anerkenntnis des Rechnungslegungsanspruchs durch die Beklagte (S 2 des Schriftsatzes vom 19.2.2024, ON 19) zukommt, das zur Fällung des rechtskräftigen Teilanerkenntnisurteils (und Teilurteils) geführt hat. Insbesondere stellt sich vor dem Hintergrund dieses Prozessverlaufs die Frage, ob den von der Beklagten im Rekursverfahren zum Anspruchsgrund relevierten Umständen, wonach etwa keine kennzeichenmäßige Benutzungshandlung und demnach keine Verletzung des Markenrechts vorliege etc, überhaupt Bedeutung zukommt.

              3.3. Mit der Fällung eines Anerkenntnisurteils wird nämlich das Anerkenntnis unwiderruflich. Eine allfällige Berufung gegen das Anerkenntnisurteil könnte sich nur mehr auf prozessuale Grundsätze stützen, wie etwa auf das Fehlen der Prozessvoraussetzungen, die Unzulässigkeit oder Unwirksamkeit des Anerkenntnisses oder das Nichtvorliegen eines Anerkenntnisses (RS0040883).

Anerkennt die beklagte Partei einen Unterlassungsanspruch, dann gesteht sie damit zu, dass die Anspruchsvoraussetzungen (auch die Wiederholungsgefahr) gegeben sind, sodass eine Klageabweisung ausgeschlossen wäre. Aus denselben Gründen kann das Anerkenntnis eines Unterlassungsanspruchs auch nicht mit dem Antrag verbunden werden, der Beklagten Kosten nach Paragraph 45, ZPO zuzusprechen (4 Ob 15/99f; RS0111814).

3.4. Hier erfolgte zwar ausdrücklich kein Anerkenntnis des Unterlassungsanspruchs, aber die Beklagte anerkannte das Rechnungslegungsbegehren als Teil der Stufenklage. Die Stufenklage nach Art XLII EGZPO (im hier relevanten ersten Anwendungsfall des Absatz eins,) begründet keinen eigenen materiell-rechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung, sondern setzt voraus, dass eine solche Verpflichtung schon nach bürgerlichem Recht besteht (RS0034986). Der Rechnungslegungsanspruch gemäß Art XLII Absatz eins, erster Fall EGZPO steht an sich jedem zu, der gegen einen ihm aus materiell-rechtlichen Gründen zur Auskunftserteilung Verpflichteten ein bestimmtes Klagebegehren auf Leistung nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung beseitigt werden können, zu erheben vermag, wenn dem Verpflichteten die Auskunftserteilung nach redlicher Verkehrsübung zumutbar ist (RS0106851). Im Rahmen einer Stufenklage muss sich die klagende Partei in Bezug auf die konkret vorgeworfene Verletzungshandlung auf eine taugliche gesetzliche oder vertragliche Rechtsgrundlage für die materielle Rechnungslegungspflicht berufen, aus der sich ergibt, worauf sich die Rechnungslegungspflicht in Bezug auf mögliche (später zu beziffernde) Zahlungsansprüche bezieht.

Die Klägerin stützte ihren Unterlassungsanspruch auf die Verletzung ihres Markenrechts und zog im Zusammenhang mit dem Rechnungslegungsbegehren Paragraph 55, MschG in Verbindung mit Paragraph 151, PatG und Paragraph 53, MschG als konkrete Anspruchsgrundlagen heran.

Zweck der Rechnungslegung nach Paragraph 55, MSchG ist es, die Klägerin in die Lage zu versetzen, die Grundlage für ihre Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu ermitteln, um ihr Leistungsbegehren beziffern zu können (4 Ob 72/20x; 4 Ob 171/20f; RS0019529). Der Rechnungslegungsanspruch dient grundsätzlich zur Vorbereitung aller in Paragraph 53, MSchG geregelten Zahlungsansprüche. Aufgrund der Natur des Rechnungslegungsanspruchs als Hilfsanspruch verlangt die Rechtsprechung, dass aus dem Vorbringen der Klage und dem festgestellten Sachverhalt zumindest dem Grunde nach Zahlungsansprüche abzuleiten sind (RS0124718). Das bedeutet, dass die Verletzung nach dem Markenschutzgesetz, worauf sich der Rechnungslegungsanspruch hier gründet, dem Grunde nach vorliegen muss, damit der Rechnungslegungsanspruch bejaht werden kann vergleiche dazu 4 Ob 97/22a [Rz 37]; RS0109113; RS0124718; Schachter/Tonninger/Zemann in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 Paragraph 55, Rz 52f und 65).

              3.5. Wenn das Erstgericht im Endurteil ausführte, aufgrund des jedenfalls zu prüfenden Leistungsbegehrens sei auch die Frage der Markenverletzung und damit auch jene der materiellen Berechtigung des damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Unterlassungsanspruchs zu prüfen gewesen, so trifft dies, wie die Klägerin richtig erkannte, nur insoweit zu, als allein die Bejahung des Rechnungslegungsanspruchs noch nichts über das Verschulden des Verletzers aussagt und auch nicht bedeutet, dass der nachgelagerte Leistungsanspruch jedenfalls berechtigt wäre. Vielmehr kann sich durchaus trotz erfolgreicher Durchsetzung des Rechnungslegungsanspruchs ergeben, dass der Zahlungsanspruch nicht zu Recht besteht, wenn etwa - wie hier - eine Zahlung in mehr als ausreichender Höhe geleistet wurde.

              3.6. Mit der – wenn auch nur aus prozessökonomischen Gründen erfolgten - Anerkennung des Rechnungslegungsanspruchs durch die Beklagte, worüber auch ein rechtskräftiges Anerkenntnisurteil gefällt wurde, hat sie nun aber auch die Markenrechtsverletzung einschließlich der Wiederholungsgefahr dem Grunde nach anerkannt, weil dies mit dem Rechnungslegungsanspruch untrennbar verbunden ist.

              3.7. Auf sämtliche Argumente der Beklagten zum angeblichen Nichtvorliegen des Unterlassungsanspruchs, weil etwa die klagsgegenständliche Marke gar keinen Schutz in Bezug auf die Dienstleistung der Vermietung von mobilen WC-Kabinen biete, keine kennzeichengemäße Benutzungshandlung durch die Beklagte vorliege, das Markenrecht der Klägerin erschöpft und auch die Wiederholungsgefahr zu verneinen sei, ist damit nicht weiter einzugehen.

              3.8. Aus Gründen der Vollständigkeit ist aber darauf zu verweisen, dass der Rekurs selbst unter Ausklammerung obiger Umstände auch bei inhaltlicher Prüfung der vorgetragenen Argumente nicht berechtigt ist.

              3.8.1. Zum Argument der Beklagten, die klagsgegenständliche Marke biete keinen Schutz bezüglich der Vermietung von mobilen WC-Kabinen, weil die Dienstleistung des Vermietens von mobilen WC-Kabinen von der wörtlichen Bedeutung der gegenständlichen, von der Klägerin verwendeten Oberbegriffe nicht umfasst sei:

Gemäß Paragraph 16, Absatz 2, MSchG sind in der Anmeldung die Waren und Dienstleistungen, für die Markenschutz beantragt wird, so klar und eindeutig anzugeben (Waren- und Dienstleistungsverzeichnis), dass jedermann allein auf dieser Grundlage den beantragten Schutzumfang bestimmen kann. Allgemeine Begriffe einschließlich der Oberbegriffe der Nizzaer Klassifikation (Abkommen von Nizza über die Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, Bundesgesetzblatt Nr 401 aus 1973, in der jeweils geltenden Fassung) schließen alle Waren oder Dienstleistungen ein, die eindeutig von der wörtlichen Bedeutung des jeweiligen Begriffs erfasst sind. Die näheren Erfordernisse des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses werden durch Verordnung bestimmt.

Hintergrund dieser Notwendigkeit der klaren und eindeutigen Angabe ist, dass die Marke dazu bestimmt ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wobei der Schutzbereich einer Marke nicht abstrakt bzw allumfassend ist. Ihre Unterscheidungskraft ist vielmehr stets im Hinblick auf die damit im Geschäftsleben zu kennzeichnenden Produkte und Dienstleistungen zu beurteilen. Diese müssen daher in der Anmeldung bekannt gegeben werden und zwar in einer Art und Weise, die den Vorgaben der Nizzaer Klassifikation entspricht, um den Schutzumfang beurteilen zu können (Stangl in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 Paragraph 16, Rz 51f).

              Die Klägerin ist Inhaberin der Wortbildmarke „E*“ für die Waren- und Dienstleistungsklassen 11 (Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungsgeräte, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen) und 44 (medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- oder Forstwirtschaft). Die Klasse 44 beinhaltet die Dienstleistung der Vermietung von Sanitärinstallationen (unstrittige Beilagen ./B und ./H; RS0121557 [T3]). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass die Vermietung mobiler WC-Anlagen jedenfalls von diesem Schutzbereich umfasst ist.

              3.8.2. Zum Argument, es liege keine kennzeichenmäßige Benutzungshandlung der Beklagten vor:

Das Erbringen von Dienstleistungen unter dem Zeichen (Paragraph 10 a, Ziffer 2, MSchG) entspricht dem Inverkehrbringen gekennzeichneter Waren. Die rechtlich relevante Benutzungshandlung besteht bei einer Dienstleistungsmarke im Herstellen einer gedanklichen Beziehung, durch die die Dienstleistung als nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als aus einem bestimmten Unternehmen stammend gekennzeichnet wird. Für die Zuordnung zu Waren oder Dienstleistungen kommt es auf die Verkehrsauffassung an. Die gedankliche Beziehung wird dadurch hergestellt, dass die Dienstleistung dem Kunden gegenüber erkennbar unter der Marke erbracht wird (Mayer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 Paragraph 10 a, Rz 24; siehe auch Cizek ua in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 Paragraph 10, Rz 316). Beteiligte Verkehrskreise sind alle Personen, die als Erwerber der Ware in Betracht kommen, also insbesondere auch die Verbraucher vergleiche RS0079038 zu Paragraph 9, UWG).

              Wenn die Beklagte nun in diesem Zusammenhang Feststellungen zu einer kennzeichenmäßigen Benutzungshandlung vermisst und aus der von ihr zitierten Passage der Beweiswürdigung des Erstgerichts abzuleiten versucht, das Erstgericht sei von einer solchen gerade nicht ausgegangen, ist sie zum einen auf die Feststellungen des Erstgerichts im zweiten Absatz der Seite 9 des Endurteils zu verweisen, denen zufolge „[…] teilweise auch eine Vermietung und Servicierung noch vor der Abnahme des C*-Schildes erfolgte“.

              Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der zitierte Auszug aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts in seinem Kontext betrachtet werden muss, woraus sich ergibt, dass sich die zitierte Passage erkennbar nur mit der Würdigung des Umstands eines mangelnden Vorsatzes der Beklagten befasste.

Entgegen den Rekursausführungen ergibt sich somit aus den (vom Vorbringen gedeckten) Feststellungen sehr wohl eine kennzeichengemäße Benutzungshandlung durch die Beklagte gemäß Paragraph 10 a, Ziffer 2, MSchG. Dass diese nur teilweise, nämlich insofern verwirklicht wurde, als die Vermietung und Servicierung durch die Beklagte teilweise noch vor der Abnahme des die Marke der Klägerin aufweisenden C*-Schildes erfolgte, vermag daran nichts zu ändern. Die Benutzung erfolgte damit auch im geschäftlichen Verkehr.

Da für die Verwechslungsgefahr maßgeblich ist, ob sich das Publikum über die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen täuschen kann (Cizek ua aaO Paragraph 10, Rz 375, Rz 379 und Rz 457), ist entgegen den Rekursausführungen auch das Erfordernis der Verwechslungsgefahr gegeben. Die Marke „E*“ und die Zusammenarbeit der Klägerin mit C* war in Tirol jedenfalls in der Branche bekannt (US 9). Wenn nun die Beklagte WC-Kabinen unter Belassung des „C*-Schildes“ mit der darauf befindlichen Wortbildmarke „E*“ vermietet und serviciert, so liegt es auf der Hand, dass Personen, die die ua auf Baustellen befindlichen WC-Kabinen benutzen (beteiligte Verkehrskreise) und dabei die Wortbildmarke sehen, auch davon ausgehen können, dass diese „E*“-Kabinen von der Klägerin (die Insolvenz der C* wird wohl als bekannt vorauszusetzen sein) betreut werden. Die nur auf den (informierten) eingeschränkten Kundenkreis abstellende und demnach eine Verwechslungsgefahr verneinende Betrachtungsweise der Beklagten (S 6 der Berufung) ist zu kurz gegriffen (siehe RS0079038 zu den beteiligten Verkehrskreisen).

              3.8.3. Zum Einwand, das Markenrecht sei auch bezüglich des Vermietens der WC-Kabinen erschöpft:

Bei ihren isoliert auf den Umstand der Vermietung abstellenden Ausführungen übersieht die Beklagte, dass die WC-Kabinen auch laufend durch die Beklagte serviciert werden (US 9) und damit zweifelsohne eine laufende Dienstleistung erbracht wird. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen 4 Ob 33/00g und 4 Ob 80/98p sind mit dem gegenständlichen Sachverhalt nicht vergleichbar.

Wie das Erstgericht zutreffend ausführte, kann eine Erschöpfung nur in Bezug auf Waren, nicht aber auf Dienstleistungen und auch nicht auf Dienstleistungen für in Verkehr gebrachte Waren eintreten (Gaderer in Kucsko /Schumacher, marken.schutz3 Paragraph 10 b, Rz 8 mwN).

Somit ist auch eine Erschöpfung zu verneinen.

3.8.4. Zum Argument der mangelnden Wiederholungsgefahr:

              Für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr ist zwar grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (RS0009357 [T24]) abzustellen, hier jedoch, wie das Erstgericht zutreffend ausführte, auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Teilvergleichs. Aktuelle nachgelagerte Umstände, wie etwa jener, dass die Beklagte inzwischen nicht mehr in der Sparte der Vermietung mobiler WC-Kabinen tätig ist, spielen dafür somit keine Rolle. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses war sie jedenfalls noch in dieser Sparte tätig.

              Nach ständiger Rechtsprechung besteht die Vermutung, dass derjenige, der gegen das UWG (oder auch das MSchG) verstoßen hat, hiezu neuerlich geneigt sein wird und somit die Wiederholungsgefahr vorliegt. Er hat daher jene besonderen Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RS0080065 [T31]).

              Eine derartige bei einer – wie hier im Sinne obiger Ausführungen zu bejahenden - Zuwiderhandlung vermutete Wiederholungsgefahr kann dadurch ausgeschlossen werden, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RS0012087; auch RS0080065). Solche gewichtige Anhaltspunkte sind etwa anzunehmen, wenn der Störer einen den gesamten (berechtigten) Unterlassungsanspruch umfassenden, an keine Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, künftig von gleichartigen Handlungen Abstand zu nehmen (RS0079899 [T2]; RS0012087 [T9]; 4 Ob 77/23m Rz 50). Nicht ausreichend wird aber etwa eine Unterlassungserklärung mit dem Zusatz angesehen, dass diese ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage erfolgt (RS0079899 [T59]). Wer im Prozess die Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein, gibt im allgemeinen dadurch zu erkennen, dass er von weiteren Eingriffen dieser Art nicht gänzlich Abstand nimmt (RS0031772 [T1; T2]).

Wenn nun aber die Beklagte schon aus der Tatsache des Vergleichsabschlusses die mangelnde Wiederholungsgefahr ableitet, ist sie darauf zu verweisen, dass die Wiederholungsgefahr trotz eines an sich ausreichenden Vergleichsangebots (wieder) vermutet werden kann, wenn die Beklagte ein Verhalten an den Tag legt, das Zweifel an ihrem ernstlichen Willen aufkommen lässt, von künftigen Störungen abzusehen (RS0079962; 2 Ob 118/25d Rz 4; vergleiche auch RS0079899 [T3]).

              Begehrt die Klägerin, wie hier, auch die Urteilsveröffentlichung, so beseitigt das Vergleichsanbot die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann, wenn die Beklagte zugleich auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf ihre Kosten in angemessenem Umfang anbietet, vorausgesetzt, das Veröffentlichungsbegehren war gerechtfertigt (RS0079899 [T21]; RS0079921 [T4; T5; T10]).

Da die Beklagte im Verfahren erster Instanz zunächst das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach bestritt (siehe Klagebeantwortung, ON 8), dann in der Bescheinigungstagsatzung über die einstweilige Verfügung vom 11.1.2024 (ON 11.2) auch nur anbot, „durch eine Zahlung eine allfällige weiterhin bestrittene Markenrechtsverletzung samt dem Unterlassungsbegehren abzugelten“ und erst in der Tagsatzung vom 26.1.2024 schließlich bekanntgab, sich bereit erklärt zu haben, eine vollstreckbare Unterlassungserklärung abzugeben, wobei diese nur ein Vergleichsanbot und kein Anerkenntnis sei, erscheint unter den konkreten Umständen die Bejahung der Wiederholungsgefahr durch das Erstgericht bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Vergleichsabschlusses als nicht korrekturbedürftig. Bis zum Abschluss dieses Teilvergleichs konnten nämlich aus dem Verhalten der Beklagten nicht ausreichend gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass sie tatsächlich ernstlich gewillt wäre, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen vergleiche dazu RS0012087). Die Störungen waren auch insofern nicht völlig ausgeschlossen, als neun Kabinen ja nicht aufgefunden werden konnten (US 7). Das von der Beklagten zitierte vorprozessuale Schreiben vom 26.9.2023 (Beilage ./5) und auch jenes vom 5.10.2023 (Beilage ./6) ändern daran nichts. Eine Bereitschaft zum Abschluss eines (vollstreckbaren) Unterlassungsvergleichs als Reaktion auf das Schreiben der Klägerin vom 22.9.2023 (Beilage ./I) ist daraus keinesfalls zu entnehmen. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang gerügten Feststellungsmängel liegen nicht vor.

              4. Insgesamt folgt somit, dass die Klägerin im Ergebnis mit ihrem auf Unterlassung und auf Rechnungslegung gerichteten Begehren durchdrang und demgegenüber mit dem Veröffentlichungs- und dem Leistungsbegehren unterlag.

              

              5. Kosten:

              5.1. Hauptverfahren:

              Entgegen den Rekursausführungen hat demnach nicht die Klägerin der Beklagten sondern, wie das Erstgericht zutreffend schlussfolgerte, die Beklagte der Klägerin Kostenersatz im ersten Verfahrensabschnitt zu leisten. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich der Streitwert in diesem Abschnitt aufgrund der erhobenen Stufenklage nur mit EUR 70.000 beziffert (EUR 60.000 Unterlassung, EUR 5.000 Rechnungslegung, EUR 5.000 Veröffentlichung). Die Besonderheit der Stufenklage liegt in dem der Klage und der Klagebeantwortung nachfolgenden Verfahrensabschnitt darin, dass zunächst ausschließlich über das Rechnungslegungs- bzw Auskunftsbegehren zu verhandeln und nur darüber – mit Teilurteil – zu entscheiden ist. Das bedeutet, dass in diesem Verfahrensabschnitt allein dieses Teilbegehren Gegenstand der Verhandlung ist; diese Kosten sind damit gegenüber dem allgemeinen Verfahrensaufwand klar abgrenzbar (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.197). Im vorliegenden Fall wurde die Stufenklage noch mit weiteren Begehren (Unterlassung, Veröffentlichung) kombiniert, die somit auch zu berücksichtigten sind. Im ersten Abschnitt ist aber betreffend die Stufenklage nur der Streitwert des Rechnungslegungsbegehrens miteinzubeziehen, nicht aber jener des Leistungsbegehrens. Die Klägerin drang mit EUR 65.000 durch und obsiegte somit mit 93 %. Die Beklagte ist damit durch die erstgerichtliche Kostenentscheidung keinesfalls beschwert.

              Im zweiten Verfahrensabschnitt, der die vorbereitende Tagsatzung vom 26.1.2024 umfasste und in welchem der Streitwert nicht EUR 75.000 betrug, wie die Beklagte ausführt, sondern tatsächlich, wie das Erstgericht zutreffend darlegte, nur mehr EUR 10.000 (EUR 5.000 Rechnungslegung und EUR 5.000 Veröffentlichung), ergibt sich infolge gleichteiligen Obsiegens und der daraus resultierenden Kostenaufhebung kein Kostenersatzanspruch. Der von der Beklagten angestellten Berechnung kommt daher keine Berechtigung zu.

              Der dritte Abschnitt umfasste nur das Rechnungslegungsbegehren und nicht, wie die Beklagte vermeint, auch das Leistungsbegehren. In diesem Zusammenhang wird auf die obigen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Stufenklage verwiesen. Die angestellten Berechnungen der Beklagten zur Obsiegensquote treffen daher auch hier nicht zu, wohingegen das Erstgericht zutreffend volles Obsiegen der Klägerin in diesem Abschnitt zugrunde legte.

              Bezüglich des vierten und letzten Verfahrensabschnitts, der nur mehr das Leistungsbegehren betraf und in dem die Klägerin zur Gänze unterlag, erhebt die Beklagte ohnedies keine Einwände gegen die zutreffende Kostenausmittlung durch das Erstgericht.

              5.2. Provisorialverfahren:

              Aus den dargelegten Gründen hat die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des nach Abschluss des Teilvergleichs über das Unterlassungsbegehren beendeten Provisorialverfahrens, weshalb auch ihrem auf Zuspruch von diesen Kosten im Ausmaß von EUR 7.819,38 gerichteten Rekursantrag keine Berechtigung zukommt.

              6. Dem Kostenrekurs war daher insgesamt nicht Folge zu geben.

7. Die Kostenentscheidung für das Rekursverfahren beruht auf den Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.

8. Der Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO jedenfalls unzulässig.

              

European Case Law Identifier

ECLI:AT:OLG0009:2026:00500R00138.25P.0209.000