OLG Wien
20.11.2025
33R158/25k
Im Namen der Republik
Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht *** in der Markenschutzsache der Antragstellerin *** gegen den Antragsgegner ***, wegen Löschung der Marke Nr. 206953 gemäß Paragraph 33 a, MSchG, über die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 18.6.2025, Nm 27 aus 2024,, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin deren mit EUR 3.739,92 (darin EUR 623,32 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Antragsgegner ist Inhaber der mit Priorität vom 18.6.2002 registrierten Wortmarke Nr. 206953 Coyote für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 43: Betrieb einer Bar, Verpflegung von Gästen in Restaurants.
Bis 2017 oder 2018 betrieb der Antragsgegner eine Bar unter der Bezeichnung „Coyote“, zwischen 16.4.2019 und 15.4.2024 führte er hingegen kein Lokal. Seit November 2022 befindet sich der Antragsgegner in Frühpension, seit 2023 hat er den Status einer Behinderung von 50 %.
Von 2018 bis 2022 betrieb A*** eine Bar in St. Anton am Arlberg unter Verwendung des Zeichens „Coyote“. Mit Vergleich vom 15.6.2022 verpflichtet sich A*** zur Unterlassung der Verwendung der Marke des Antragsgegners sowie zur Zahlung von EUR 17.000 zur Abgeltung allfälliger erfolgter Eingriffe in dessen Markenrecht. Danach benannte A*** seine Bar um.
Am 2.8.2019 veranstaltete die B***GmbH in ihrer Betriebsstätte in Ötztal-Bahnhof eine „Coyote“-Show auf Basis einer mit dem Antragsgegner abgeschlossenen Lizenzvereinbarung, für die der Antragsgegner auch ein Entgelt erhielt.
Vom 2.9.2021 bis 20.12.2021 veranstaltete der Antragsgegner in der „C***bar“ in Wien jeden Donnerstag sogenannte „Coyote“-Shows. Dabei tanzten Go-Go-Tänzerinnen an einer Stange auf einem eigens errichteten Podest zur Musik eines DJs, der vom Antragsgegner bereit gestellt wurde. Die Gastronomie (wobei nur Getränke, aber keine Speisen angeboten wurden) lag in den Händen des Inhabers der „C***bar“, die normalerweise donnerstags nicht geöffnet hatte. Das Service erfolgte ebenfalls durch Angestellte der „C***bar“. Auch die Rechnungen wurden von der „C***bar“ ausgestellt. Der Antragsgegner war für die Abwicklung der Veranstaltung und für die Bewerbung der Getränke zuständig; daneben arbeitete er dort auch selbst als (Ober-)Kellner. Er legte für die Veranstaltung und die Verwendung seiner Marke dem Inhaber der „C***bar“ eine Rechnung.
Am 19.5.2022 nahm der Antragsgegner an einer Veranstaltung im „D***Pub“ im Gasometer teil, wo unter anderem ebenfalls eine „Coyote“-Show in der beschriebenen Form stattfand. Der Verkauf von Getränken und Speisen erfolgte dort im Namen des „D***Pubs“. Diesem stellte der Antragsgegner nach der Veranstaltung eine Rechnung für die „Coyote“-Show.
Die Antragstellerin begehrt die „Nichtigerklärung und Löschung“ der Marke des Antragsgegners wegen Nichtbenutzung gemäß Paragraph 33 a, MSchG, weil diese vom Antragsgegner seit über fünf Jahren nicht mehr gebraucht worden sei. Im Zuge der vom Antragsgegner genannten Veranstaltungen sei es weder zu einer Verabreichung von Speisen und Getränken noch zum Betrieb einer Bar gekommen, sondern das Zeichen sei lediglich für Tanzveranstaltungen verwendet worden, worin aber keine Benutzung der Marke für den geschützten Zweck liege. Es werde bestritten, dass während der Zeit der COVID-19-Pandemie der Betrieb einer Bar oder ein sonstiger Gebrauch der Marke schlichtweg unmöglich gewesen wäre.
Der Antragsgegner wendet ein, es liege kein Nichtigkeitsgrund, sondern höchstens ein Löschungstatbestand vor. Auch dieser sei jedoch nicht erfüllt, weil er die Marke in den letzten fünf Jahren vor Einbringung des Löschungsantrags ernsthaft und rechtserhaltend genutzt habe, und zwar einerseits für die Ankündigung und Durchführung von wöchentlichen Tanzveranstaltungen in der „C***bar“ vom September 2021 bis Jänner 2022 und andererseits für die Ankündigung und Durchführung einer Rock Party im „D***Pub“ am 19.5.2022.
Schließlich liege eine kennzeichnungmäßige Benutzung der Marke auch darin, dass sich der Anspruchsgegner während des relevanten Zeitraums gegen Eingriffe in sein Markenrecht zur Wehr gesetzt habe.
Während der COVID-19-Pandemie habe er seine Marke für den Betrieb einer Bar und/oder die Verpflegung von Gästen in Restaurants kennzeichenmäßig nicht verwenden können, weil Bars und Gastronomiebetriebe geschlossen hätten gehalten werden müssen. Ab 2023 habe er die Marke aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr verwenden können, weil er ein Nierenversagen erlitten habe und an schwerer Diabetes erkrankt sei, weshalb er auch im Ausmaß von 50 % invalide sei.
Mit der nun angefochtenen Entscheidung gab die Nichtigkeitsabteilung dem Löschungsantrag statt und löschte die Marke mit Wirksamkeit vom 16.4.2024. Weiters verhielt sie den Antragsgegner zum Kostenersatz von EUR 6.517,20 brutto. Auf Grundlage des eingangs zusammengefassten wiedergegebenen Sachverhalts und den auf den Entscheidungsseiten 2 bis 6 ersichtlichen Feststellungen, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, folgerte die Nichtigkeitsabteilung in rechtlicher Hinsicht, dass eine markenmäßige Verwendung nur im Bezug auf die am 2.8.2019 unter Lizenz durchgeführte „Coyote“-Veranstaltung in Öztal-Bahnhof vorliege. Hingegen lasse sich aus den Feststellungen nicht ableiten, dass der Antragsgegner dem Inhaber der „C***bar“ das Recht zur Verwendung des Zeichens auch für den Barbetrieb und für die Verabreichung von Speisen und Getränken eingeräumt habe. Vielmehr liege der Schluss nahe, die Marke sei nur zur Bewerbung der vom Antragsgegner veranstalteten Shows herangezogen worden und damit nicht explizit für jene Dienstleistungen, für welche die Marke eingetragen sei. Gleiches gelte auch für die im „D***Pub“ im Mai 2022 durchgeführte Veranstaltung. Auch hier habe der Antragsgegner den ihn treffenden Beweis der kennzeichenmäßigen Nutzung nicht erbracht. Die Verwendung der Marke durch A*** für eine Bar am Arlberg sei nicht rechtserhaltend, weil der Antragsgegner dieser Benutzung nicht vorweg zugestimmt habe. Die (nachträgliche) Zahlung sei nur zur Abgeltung von bereits erfolgten Einriffen erfolgt. Auch im Versenden von Warnschreiben könne keine Benutzungshandlung gesehen werden. Weder die COVID-19-Pandemie noch die gesundheitlichen Probleme des Antragsgegners stellten Rechtfertigungsgründe dar, weil sie nicht den gesamten Fünfjahreszeitraum umfasst hätten und im Übrigen auch während der Pandemie die Verabreichung von Speisen und Getränken in Form von Direktlieferungen an Kunden hätte erfolgen können. Die gesundheitlichen Probleme des Antragsgegners wiederum wären einer Lizenzierung des Zeichens nicht entgegengestanden. Die einzig verbleibende relevante Nutzung am 2.8.2019 sei als bloß geringfügig einzustufen, gehe über „Einzelmaßnahmen“ nicht hinaus und erfülle damit das Kriterium der Ernsthaftigkeit nicht. Das Zeichen sei daher zu löschen.
Dagegen wendet sich die vorliegende Berufung des Antragsgegners, die in der Hauptsache aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) darauf abzielt, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Löschungsantrags abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Darüber hinaus enthält das Rechtsmittel auch eine Kostenrüge mit dem Bestreben, mit Kostenaufhebung vorzugehen.
Die Antragstellerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist weder in der Hauptsache noch im Kostenpunkt berechtigt.
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1. Der Antragsgegner sieht eine primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin verwirklicht, dass die Nichtigkeitsabteilung entgegen den Bestimmungen der „§§ 42 Absatz eins, MSchG in Verbindung mit 73 Absatz 3, PatG“ und Paragraph 182, ZPO seinen Erörterungs- und Anleitungspflichten nicht nachgekommen sei. Insbesondere habe sie nicht darauf hingewirkt, dass der Antragsgegner konkretes Vorbringen zu Ort, Zeit und Umfang der im Jahr 2022 durchgeführten zwei weiteren Veranstaltungen, zur Höhe des vom Inhaber der „C***bar“ erhaltenen Entgelts sowie zur Höhe der Umsätze der „C***bar“ und des „D***Pubs“ erstatte und entsprechende Beweismittel anbiete.
Bei entsprechender Anleitung und Erörterung hätte der Antragsgegner vorgebracht, dass die Marke mit seiner Zustimmung im Februar 2022 vom Betreiber der „C***bar“ für die Ankündigung und Durchführung zweier weiterer Tanzveranstaltungen verwendet worden sei, dass er pro Veranstaltung ein Entgelt von EUR 1.500 netto für die Benutzung der Marke erhalten habe und dass die „C***bar“ einen Umsatz von rund EUR 10.000 an jedem der Abende, an denen das Zeichen benutzt worden sei, erzielt habe. Weiters hätte er vorgebracht, dass das „D***Pub“ am 19.5.2022 einen Umsatz von rund EUR 25.000 erzielt habe und dass bei der Veranstaltung der B***GmbH am 2.8.2019 allein durch den Verkauf und Ausschank von Getränken ein Umsatz von rund EUR 480.000 erwirtschaftet worden sei.
1.2. Dazu ist zunächst auszuführen, dass Paragraph 73, PatG, auf den sich die Berufung bezieht, bereits mit 31.12.2013 außer Kraft getreten ist (BGBl römisch eins 2013/126) und auf das gegenständliche, am 16.4.2024 eingeleitete Verfahren nicht mehr anzuwenden ist. Die Erörterungspflichten finden sich nunmehr in Paragraph 119, Absatz eins, zweiter Satz PatG, der gemäß Paragraph 35, Absatz 5, MSchG (und nicht wie in der Berufung angegeben Paragraph 42, Absatz eins, MSchG, der ebenfalls mit BGBl römisch eins 2013/126 novelliert wurde) auch im Löschungsverfahren Anwendung findet.
1.3. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern. Der Berufungswerber muss also in der Berufung grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können (RS0043049; Pimmer in Fasching/Konecny3 Paragraph 496, ZPO Rz 35 und 37). In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Erörterungs- und Anleitungspflichten hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er bei Erörterung erstattet hätte. Ein solches Vorbringen verstößt – entgegen den Ausführungen in der Berufungsbeantwortung – auch nicht gegen das Neuerungsverbot (RS0120056 [T2]).
1.4. Das gelingt dem Anspruchsgegner hier nicht: Er bringt nämlich selbst vor, sein Zeichen wäre vom Betreiber der „C***bar“ für die „Ankündigung und Durchführung von zwei weiteren Tanzveranstaltungen im Februar 2022“ verwendet worden. Er behauptet damit gar nicht, das Zeichen wäre auch für den Betrieb einer Bar oder für die Verpflegung von Gästen in Restaurants verwendet worden, was jedoch – wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch zu zeigen sein wird – Voraussetzung für einen kennzeichenmäßigen Gebrauch wäre.
Ebenso wenig kommt es auf den Umsatz der „C***bar“ und des „D***Pubs“ oder auf das vom Antragsgegner erhaltene Entgelt an, weil bei diesen Veranstaltungen das Zeichen nicht kennzeichenmäßig gebraucht wurde.
Der bei der Veranstaltung am 2.8.2019 erzielte Umsatz wiederum ist nicht maßgeblich, weil es sich dabei höchstens um einen einmaligen kennzeichnungsmäßigen Gebrauch gehandelt hat, der – aus ebenfalls noch zu erörternden rechtlichen Erwägungen – für die Rechtserhaltung nicht ausreicht.
Ein relevanter Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Allgemeine Grundsätze:
2.1.1. Nach Paragraph 33 a, Absatz eins, MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß Paragraph 2, Absatz 2, MSchG in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig iSd Paragraph 10 a, MSchG benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann.
Die Benutzung iSd Absatz eins, ist gemäß Paragraph 33 a, Absatz 5, MSchG vom Markeninhaber nachzuweisen. Zweck der Benutzungsobliegenheit ist, das Markenregister durch Löschung nicht benutzter Marken zu entlasten (RS0066801; OLG Wien 33 R 106/23k ua; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz³ Paragraph 33 a, Rz 4).
2.1.2. Kennzeichenmäßiger Gebrauch eines Zeichens liegt nur dann vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Beziehung auf sie so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft, weise also auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb hin (RS0066671). Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (RS0123519; EuGH C-40/01, Ansul BV, [Rn 43]; EuGH C-259/02, La Mer [Rn 27], 4 Ob 237/17g [1.2.]).
2.1.3. Die Frage der ernsthaften markenmäßigen Benutzung ist keine reine Rechtsfrage, sondern eine sogenannte quaestio mixta, sodass ein taugliches Tatsachensubstrat ermittelt werden muss, anhand dessen diese Frage in rechtlicher Hinsicht beurteilt werden kann (RW0000888; Beetz aaO Rz 19).
Ob die Benutzung ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (RS0123519).
2.1.4. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (17 Ob 26/09m unter Hinweis auf EuGH C-416/04 P, Vitafruit; RW0000806; OLG Wien 33 R 11/21m mwN).
Die Benutzung muss nicht während der gesamten Dauer erfolgen, auch ein relativ kurzzeitiger Gebrauch während der Fünfjahresfrist kann unter Umständen ausreichend sein, sofern ein ernstlicher Gebrauchswille vorlag und der Zeichengebrauch nicht bloß zum Schein erfolgte (OLG Wien 33 R 127/24z; Beetz aaO Rz 45 f).
Auch die Benutzung durch einen anderen mit Zustimmung des Markeninhabers ist rechtserhaltend, Benutzungshandlungen von Lizenznehmern mit Fremdbenutzungswillen sind daher der Markeninhaberin zuzurechnen (RS0113085 [T1]). Eine rückwirkende Zustimmung reicht jedoch nicht aus (Beetz aaO Rz 59).
Nicht rechtserhaltend ist die Benutzung für bloß ähnliche Dienstleistungen (OLG Wien 133 R 112/18w; Beetz aaO Rz 64).
2.1.5. Die Behauptungs- und Beweislast für die Benutzung trifft gemäß Paragraph 33 a, Absatz 5, MSchG den Antragsgegner (Inhaber der Löschungsmarke); daher sind allfällige Zweifel zu dessen Lasten zu werten (OLG Wien 33 R 79/21m; Om 3/11, Jones; Beetz aaO Rz 150).
2.1.6. Die Bestimmung des Paragraph 33 a, MSchG ist allerdings nach dem Willen des Gesetzgebers nicht besonders rigoros im Sinne einer möglichst weitgehenden Löschung von nicht benutzten Marken anzuwenden. Auch hier ist vielmehr in jedem Einzelfall das Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung seiner Marke gegenüber dem Zweck der Einführung des Gebrauchszwangs (Benutzungszwangs) abzuwägen (RS0066797).
Die Nichtbenutzung kann unter Umständen gerechtfertigt sein, wenn berechtigte Gründe dafür vorliegen (Beetz aaO 124 ff mwN). Bei der Beurteilung, ob berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, ist zu berücksichtigen, ob der Grund für die Nichtbenutzung im Einfluss- und Verantwortungsbereich des Markeninhabers liegt (Beetz aaO Rz 132).
2.2. Zum konkreten Zeichen:
2.2.1. Der Antragsgegner vertritt den Standpunkt, in der Verwendung seines Zeichens in Zusammenhang mit den „Coyote“-Shows in der „C***bar“ und dem „D***Pub“ liege eine ernsthafte kennzeichenmäßige Nutzung.
Allerdings bringt er selbst vor (Schriftsatz ON 4, S 3), die Marke sei für „die Ankündigung und Durchführung von wöchentlichen Tanzveranstaltungen in der C***bar“ sowie für „die Ankündigung und Durchführung einer Rock Party im D*** Pub“ verwendet worden.
Damit spricht der Antragsgegner eine Verwendung des Zeichens für Dienstleistungen der Klasse 41 (Organisation und Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen und -shows, Durchführung von Live-Veranstaltungen) an, für welche es jedoch nicht eingetragen ist. Dass die Marke hingegen für den Betrieb einer Bar oder die Verpflegung von Gästen in einem Restaurant – und damit für jene Dienstleistungen, für welche sie registriert ist - verwendet worden sei, behauptet der Antragsgegner damit gar nicht. Eine solche liegt auch nicht vor; denn weder die „C***bar“ noch das „D***Pub“ haben unter der Bezeichnung „Coyote“ eine Bar betrieben (der Betrieb erfolgte nach den Feststellungen immer im eigenen Namen des jeweiligen Etablissements) noch wurden Gäste unter Verwendung des Zeichens in einem Restaurant verpflegt (die „C***bar“ etwa bot gar keine Speisen an). Vielmehr fanden nur (Tanz-)Veranstaltungen unter Verwendung des Zeichens im Rahmen des üblichen Barbetriebs statt.
Damit liegt höchstens eine Werbung mit der Marke, jedoch nicht unter der Marke für die eingetragenen Dienstleistungen vor, sodass kein kennzeichnungsmäßiger Gebrauch vorliegt vergleiche 4 Ob 127/22p).
Bereits aus diesem Grund kommt es auf den Umsatz der „C***bar“ oder des „D***Pubs“ ebenso wenig an wie darauf, ob auch im Jahr 2022 auf diese Weise weitere gleichartige Veranstaltungen in der „C***bar“ stattgefunden haben und mit der Marke beworben wurden.
2.2.2. Entgegen dem weiteren Berufungsvorbringen hat die Nichtigkeitsabteilung den Umstand, dass noch im August 2019 eine Veranstaltung der B***GmbH stattgefunden hat, bei der die Marke des Antragsgegners mit dessen Zustimmung bestimmungsgemäß verwendet worden ist, sehr wohl berücksichtigt. Sie hat in ihm jedoch nur eine vereinzelte Nutzung innerhalb des fünfjährigen Beobachtungszeitraumes gesehen, die nach der Rechtsprechung zur Aufrechterhaltung der Marke nicht ausreichend sei.
Das Berufungsgericht teilt diese Ansicht:
Nicht nachvollziehbar ist das Berufungsvorbringen, die Lizenzvereinbarung vom 14.6.2019 (Beilage ./9), die sich sowohl auf die Zeit vor ihrem Abschluss als auch auf die Veranstaltung im August 2019 beziehe, zeige eine ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung. Denn wie oben ad 2.1.4. dargelegt wurde, kann eine nachträgliche Zustimmung vorhergehende Nutzungen nicht sanktionieren; dass nach Abschluss der Vereinbarung mehr als die eine Veranstaltung im August 2019 stattgefunden hätte, behauptet auch der Antragsgegner nicht. Es liegt damit tatsächlich nur eine einmalige Nutzung vor.
Unabhängig von dem bei dieser Veranstaltung erzielten Umsatz ist festzuhalten, dass die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar“ und „Verpflegung von Gästen in Restaurants“ eine solche ist, die typischerweise mit gewisser Regelmäßigkeit – etwa zu bestimmten Öffnungszeiten – stattfindet. Der Betrieb einer Bar oder eines Restaurants an nur einem Tag in einem Zeitraum von fünf Jahren ist daher nicht geeignet, einen ernsthaften bestimmungsgemäßen Gebrauch der Marke, unter der diese Dienstleistungen angeboten werden, herbeizuführen.
2.2.3. Schließlich führt der Antragsgegner ins Treffen, eine kennzeichenmäßige Verwendung der Marke sei während der COVID-19-Pandemie nicht oder nur eingeschränkt möglich gewesen, weil in dieser Zeit weder ein Barbetrieb noch die Verabreichung von Speisen und Getränken zulässig gewesen sei. Deshalb rügt er das Fehlen von Feststellungen über den Beginn und das Ende der Pandemie samt den damit einhergehenden „Lockdowns“ als sekundär mangelhaft. Allerdings bedürfen Tatsachen, die bei Gericht offenkundig sind, keines Beweises (Paragraph 269, ZPO). Die Dauer der COVID-19-Lockdowns für die Gastronomie (16.3. bis 15.5.2020, 3.11.2020 bis 19.5.2021 sowie 22.11. bis 20.12.2021 [in Wien]) ist eine solche zumindest gerichtskundige Tatsache.
Insgesamt betrifft dieser Zeitraum jedoch nur etwa 12 Monate und damit rund ein Fünftel des fünfjährigen Beobachtungszeitraums. Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum der Antragsgegner das Zeichen in den verbleibenden vier Jahren nicht bestimmungsgemäß genutzt hat. Die letzte bestimmungsgemäße Benutzung erfolgte im August 2019 und somit über sechs Monate vor Inkrafttreten des ersten Lockdowns. Auch nach Ende des letzten Lockdowns benutzte der Antragsgegner das Zeichen nicht. Selbst wenn man – entgegen dem ad 2.2.1. Ausgeführten – die Veranstaltung im „D*** Pub“ im Mai 2022 als kennzeichnungsmäßigen Gebrauch ansehen wollte, hat der Antragsgegner das Zeichen danach auch nach seinen Angaben bis zum Ende des Beobachtungszeitraums im April 2024 kein einziges weiteres Mal in irgendeiner Form genutzt.
Das Vorbringen, der Antragsgegner sei durch höhere Gewalt einer längeren durchgehenden kennzeichnungsmäßigen Verwendung der Marke gehindert gewesen, überzeugt daher nicht.
Vor diesem Hintergrund erweist sich aber auch die Einschätzung der Nichtigkeitsabteilung, das Interesse des Antragsgegners an der Aufrechterhaltung der (von ihm kaum genutzten) Marke überwiege das allgemeine Interesse an der Bereinigung des Markenregisters von nicht benutzten Zeichen nicht, als nicht korrekturbedürftig.
2.2.4. Auf die Rechtfertigung der Nichtbenutzung der Marke aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme kommt der Antragsgegner in der Berufung ebenso wenig zurück wie auf die (unbefugte) Verwendung des Zeichens durch A***.
2.3. Auch die Rechtsrüge schlägt daher nicht durch, sodass der Berufung in der Hauptsache insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann.
3. Zur Kostenrüge:
Mit seiner Kostenrüge wendet sich der Antragsgegner gegen die Annahme der Nichtigkeitsabteilung, die Antragstellerin habe im erstinstanzlichen Verfahren zur Gänze obsiegt. Tatsächlich habe diese nicht nur die Löschung des Zeichens, sondern auch dessen Nichtigerklärung beantragt. Da sie nur mit dem Löschungsantrag durchgedrungen sei, sei von einem gleichteiligen Obsiegen/Unterliegen und damit einer Kostenteilung (gemeint iSd Paragraph 43, Absatz eins, ZPO) auszugehen.
Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin zunächst die Löschung und Nichtigerklärung der angegriffenen Marke begehrt hat, sie hat dieses Begehren jedoch immer nur auf die Bestimmung des Paragraph 33 a, MSchG gestützt. Die Nichtigkeitsabteilung hat den Antrag konsequenterweise auch stets nur als Löschungsantrag behandelt und den Antrag auf Nichtigerklärung nicht behandelt.
Im Verfahren über die Löschung und Nichterklärung einer Marke ist der Prozesserfolg – dem kostenersatzrechtlichen Vereinbarungsprinzip folgend – durch eine Gegenüberstellung der gelöschten zu den erhalten gebliebenen Waren und Dienstleistungen zu ermitteln (RW0000942). Eine solche Gegenüberstellung zeigt hier, dass das Zeichen für sämtliche Dienstleistungen, für die es eingetragen war, gelöscht wurde. Die Beurteilung der Nichtigkeitsabteilung, die Antragstellerin sei damit mit ihrem Antrag zur Gänze durchgedrungen, trifft daher zu; zu Recht hat sie den Antragsgegner gemäß Paragraph 41, ZPO in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 5, MSchG und Paragraph 122, Absatz eins, PatG) zum Ersatz der gesamten Kosten – deren Höhe im Rechtsmittelverfahren nicht strittig ist – verpflichtet.
Auch die Kostenrüge muss daher erfolglos bleiben.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 5, MSchG und Paragraph 122, Absatz eins, PatG). Die Ansätze waren – ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von EUR 57.000 (Paragraph 5, Ziffer 14, AHK per analogiam) – geringfügig zu korrigieren.
5. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes beruht auf Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, Litera b, ZPO in Verbindung mit Paragraph 40, MSchG und Paragraph 141, Absatz 2, PatG) und orientiert sich an der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben.
6. Die Beurteilung, ob ein angemessener Gebrauch iSd Paragraph 33 a, MSchG vorliegt, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher keine erhebliche Rechtsfrage nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 42, MSchG und Paragraph 143, Absatz eins, PatG (4 Ob 187/24i mwN). Die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.
Oberlandesgericht Wien
1011 Wien, Schmerlingplatz 11
Abt. 33, 20. November 2025
ECLI:AT:OLG0009:2025:03300R00158.25K.1120.000