OLG Wien
29.08.2025
5R88/25k
Das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht fasst durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eberwein und den Kommerzialrat Mag. Würfl in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* B* & C* AG, **, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Dr. David Plasser, LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei D* s.r.o., **, Slowakei, vertreten durch die Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 31.000), Rechnungslegung samt Auskunft und Urteilsveröffentlichung (Streitwert jeweils EUR 2.000, Gesamtstreitwert EUR 35.000,Streitwert im Sicherungsverfahren EUR 31.000), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 11.6.2025, **-26, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie wie folgt lautet:
„1. Der Antrag der klagenden und gefährdeten Partei, der beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei werde zur Sicherung des Anspruchs der klagenden und gefährdeten Partei gegen die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei auf Unterlassung von Kennzeicheneingriffen, worauf die Unterlassungsklage gerichtet ist, aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr in Österreich zu unterlassen, Süßwaren, insbesondere Schokoladetafeln, Schokoladeriegel und Schokoladeaufstriche, in Verpackungen anzubieten und/oder zu verbreiten, deren überwiegender Teil rosafarben ist, insbesondere in Verpackungen laut Klagedauerbeilage ./J3, wird abgewiesen.
2. Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit EUR 451,29 (darin EUR 84,39 USt) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und Gegnerin der gefährdenden Partei die mit EUR 2.761,85 (darin EUR 376,20 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge: Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft nach österreichischem Recht und Produzentin von Schokolade-, Waffel-, Dauerback- und Zuckerwaren, die österreichweit in rosa Verpackungen angeboten werden. Die Gesellschaft besteht seit dem Jahr 1913.
Seit jeher bot das Unternehmen der Klägerin ihre Produkte in einer überwiegend in Rosa gehaltenen Verpackung an, dies auch auf ihrer Webseite „**.“ Diese Verpackungen wurden seitens der Klägerin kontinuierlich für ihre Süßwarenzeugnisse, insbesondere für die Waffelschnitten herangezogen. Auch jegliche Vermarktung und Werbung sowie Geschäftslokalitäten der Klägerin werden in diesem Farbton betrieben. Auf den Produkten der Klägerin ist auch der „B*-Schriftzug“ in einem dunklen Blau zu lesen. Hinter diesem Schriftzug ist eine Abbildung des E* zu sehen.
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Die Klägerin ließ die von ihr verwendete Farbe, die auf jeder ihrer Verpackungen zu sehen ist, bereits mehrfach als Farbmarke schützen. Diese Farbe wurde am 10.06.2002 für Süß- und Backwaren sowie für Waffelschnitten (Warenklasse 30) als AT-Marke ** beim österreichischen Patentamt registriert.
Diese Farbe wurde zusätzlich am 11.12.2023 als abstrakte Farbmarke AT-Marke ** für „Gefüllte Waffelschnitten, insbesondere Haselnusscreme gefüllte Waffelschnitten“ in Klasse 30 geschützt. Im Zuge dieser Registrierung als abstrakte Farbmarke wurde die Farbe auch definiert als: „B* Rosa by F*® ** aus 7,20 Teilen F*® **, 7,20 Teilen F*® ** und 85,60 Teilen F*® **“.
Die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Beklagte) ist eine Gesellschaft nach slowakischem Recht, welche Süß- und Backwaren an Endverbraucher in Österreich anbietet.
Die Klägerin begehrt, gestützt auf Paragraph 9, UWG und Paragraph 10, MSchG, der Beklagten zur Sicherung ihres mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Süßwaren, insbesondere Schokoladetafeln, Schokoladeriegel und Schokoladeaufstriche, in Verpackungen anzubieten und/oder zu verbreiten, deren überwiegender Teil rosafarben ist, insbesondere in Verpackungen laut Klagedauerbeilage ./J3.
Sie brachte dazu vor, ihre Gesellschaft bestehe schon seit 1913 und sei seitdem im Bereich der Herstellung von und dem Handel mit Schokolade-, Waffel-, Dauerback- und und Zuckerwaren tätig. Schon damals seien die Süßwaren in einer Verpackung angeboten worden, die einen einzigartigen und charakteristischen rosa Farbton aufwiesen. Die Intensität der Bewerbung der Produkte der Klägerin und die damit zusammenhängende zentrale Stellung des „B*-Rosa“ seien insbesondere im Zusammenhang mit Waffelschnitten notorisch. Es gebe in Österreich niemanden, der dieses „B*-Rosa“ nicht aus dem omnipräsenten Produktangebot und der umfangreichen Werbung kenne und dieses nicht sofort mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung bringe. Laut Umfragen sei die Klägerin die deutliche Marktführerin im Bereich von Waffelprodukten. Das „B*-Rosa“ werde bereits seit rund 125 Jahren und in höchst intensiver Art und Weise auf der Ausstattung der Waren der Klägerin in werbemäßigem Kontext verwendet, wodurch die Farbe Verkehrsgeltung erlangt habe. Dieses „B*-Rosa“ sei sogar in das verbreitete Farbsystem von F* eingefügt worden, dies unter dem Namen „B* Rosa by F*“, weshalb sich diese genannte Farbe als Kennzeichen des Unternehmens der Klägerin durchgesetzt habe und gerade aufgrund dieser Verkehrsgeltung als Farbmarke geschützt worden sei. Gerade aus diesen genannten Gründen sei diese Farbe keineswegs eine Standardfarbe wie Blau oder Rot, sondern sei eine ikonische Farbe, die ein alleinstehendes Identifikationsmerkmal darstelle, welches stets mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung gebracht werde. Dieses „B*-Rosa“ bilde das dominierende Element auf der Produktaufmachung der Erzeugnisse der Klägerin und habe sich als Kennzeichen ihres Unternehmens durchgesetzt, weshalb es den Schutz des Paragraph 9, Absatz 3, UWG genieße. Im Übrigen handle es sich bei den Klagsmarken um bekannte Marken iSd Paragraph 10, Absatz 2, MSchG; das "B*-Rosa" sei zweifelsfrei eine ikonische Farbe, die den österreichischen Markt über Jahrzehnte hinweg geprägt habe.
Die Produkte der Beklagten wiesen selbst bei direkter Gegenüberstellung der Verpackungen einen höchstens minimalen Farbunterschied auf. Dies bemerke man auch beim Aufsuchen der Internetseiten der Klägerin und der Beklagten. Selbst wenn der Durchschnittsverbraucher die Waren der Klägerin und der Beklagten auseinanderhalten könnte, entstehe der Eindruck einer wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehung. Hierfür würden die Anpreisungen der Beklagten ihrer Produkte für Diabetiker sprechen, denn es könne der Anschein entstehen, dass die Waren der Beklagten zu einer neuen, auch für Diabetiker oder an einer möglichst gesunden und proteinreichen Ernährung interessierte Personen geeigneten Produktlinie der Klägerin gehören. Es bestehe deshalb zumindest Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags mit den wesentlichen Argumenten, dass ihre Produkte keinerlei Ähnlichkeit mit den Produkten der Klägerin aufwiesen, es sich bei der Marke „G*“ der Beklagten um eine unterscheidungskräftige Wort-Bild-Marke handle und diese Bio-Schokoladenprodukte ohne zugesetzten Zucker und Palmöl vertreibe, welche für Diabetiker geeignet seien. Diese Wort-Bild-Marke sei ebenfalls als Unionsmarke Nr. ** registriert worden sowie andere Produkte von „G*“ als zusätzliche Wortmarke „H*“ unter UM **, weshalb jegliche Zuordnungsverwirrung und Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Die Farbe Rosa auf den Produkten der Beklagten sei lediglich ein dekoratives Element. Dieser Rosaton sei in einer Farbkombination „beige-rosa-beige“ bogenförmig angeordnet. Insbesondere im Hinblick auf die quadratischen Verpackungen mit silbernem Rand, welche die Klägerin anbiete, sei keinerlei Verwechslungsgefahr gegeben. Mangels markenmäßiger Benutzung der Farbe Rosa könne die Klägerin keinen Anspruch auf die Verwendung dieser Farbe erheben. Es könne nur ein sehr enger Schutz auf abstrakte Farbmarken zuerkannt werden. Bei Farben bestehe ein bedeutendes Freihaltebedürfnis, welches nur mit einem sehr hohen Zuordnungsgrad geschützt werden könne. Zudem sei die Farbe Rosa sowohl in der Natur als auch bei diversen anderen Süßwarenherstellern weit verbreitet. Gerade im Bereich von Süßwaren sei Rosa die Standardfarbe und stelle keineswegs eine Einzigartigkeit des Unternehmens der Klägerin dar, weshalb aufgrund des hohen Freihaltebedürfnisses für die Farbe Rosa in Zusammenhang mit Süßwaren ein besonders hoher Durchsetzungsgrad nachgewiesen werden müsse. Es fehle an der Verkehrsgeltung der Farbe Rosa zugunsten der Klägerin. Die Logos der Marken der Streitteile hätten keinerlei Ähnlichkeit miteinander, denn das Logo der Beklagten zeige eine Eule auf einem Skateboard und das Logo der Klägerin den „B*- Schriftzug“ mit einer Abbildung des E* im Hintergrund.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Erstgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt. Dabei traf es neben den oben wiedergegebenen die nachfolgend zusammengefasst dargestellten Feststellungen, wobei die von der Beklagten – augenscheinlich - bekämpften Stellen mit Fettdruck und der Bezeichnung [F1] bis [F4] markiert werden:
Die Beklagte ist eine Gesellschaft nach slowakischem Recht, welche Süß- und Backwaren, deren Verpackungen ebenfalls von der Farbe Rosa beherrscht werden [F1], an Endverbraucher in Österreich anbietet.
Ein Gutachten von I* GmbH-Empirische Rechtsforschung aus dem Jahr 2025 ergibt, dass 52,4 % der Befragten in Deutschland die Farbe Rosa in Zusammenhang mit Waffelschnitten mit einem ganz bestimmten Unternehmen in Verbindung bringen, wobei 50,7 % der Befragten das Unternehmen der Klägerin namentlich nannten.
Ein Gutachten der J* aus dem Jahre 2001 zur Zuordnung der Marke „B*“ zur Farbe Rosa ergibt, dass 94 % bezogen auf die Gruppe der Packungskenner auf Nachfrage die Marke „B*“ namentlich nannten, dies entsprach einem Wert in der Gesamtbevölkerung von 54,3 %.
Die Klägerin ist eindeutiger Marktführer auf dem österreichischen Markt für Waffelprodukte [F2] (exklusive Eiswaffeln und Riegel), mit großem Abstand auf ihre Mitbewerber.
Die Beklagte stellt ihre Süßwaren ebenfalls in Verpackungen her, welche überwiegend in der Farbe Rosa gehalten sind. [F3] Die von der Beklagten verwendete Farbe wurde ebenfalls von F* definiert, dies unter der Bezeichnung **. Seitens der Beklagten werden Produkte mit zwei verschiedenen Markennamen angeboten: „G*“ und „H*“. Die Produkte werden auf der Webseite „**“ angeboten. [F4] Diese Webseite ist in der deutschen Sprache in Österreich abrufbar.
[Bild entfernt]
Die Beklagte bewirbt ihre Produkte der Linie „G*“ unter anderem damit, dass es sich um für Diabetiker geeignete Produkte handelt, welche bio und ohne zugesetzten Zucker und Palmöl vertrieben werden. Die vertriebenen Produkte der Beklagten haben als Logo eine Eule, welche auf einem Skateboard sitzt, in dunkler Farbe. Dieses Logo wurde am 14.12.2019 als Wort-Bild-Marke unter UM **, ebenso für die Warenklasse 30 registriert:
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Rechtlich führte das Erstgericht aus, auch Farben könnten als Ausstattungsmerkmal von Waren nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG geschützt sein, wobei darauf zu achten sei, dass eine Farbe nur bei Bestehen von Verkehrsgeltung und auch nur in ihrer konkreten Erscheinungsform geschützt sei, in der sie für eine bestimmte Ware verwendet werde, um diese von gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden. Dies liege beim Unternehmen der Klägerin vor, denn das „B*-Rosa“ sei für ihr Unternehmen ein alleinstehendes Identifikationsmerkmal. Aufgrund dieser zentralen Stellung dieses von der Klägerin verwendeten Rosatons, insbesondere in Zusammenhang mit Waffelschnitten, sei dieser Rosaton im Laufe der Zeit notorisch kennzeichnend für das Unternehmen der Klägerin in den beteiligten Verkehrskreisen geworden. Sie sei auch Marktführerin im Bereich der Waffelprodukte, was die Kennzeichnungskraft des „B*-Rosa“ für ihr Unternehmen erst recht indiziere. Eine konkrete Verwechslungsgefahr liege dann vor, wenn der Durchschnittsverbraucher aufgrund des Kennzeichens oder der Aufmachung des Produkts zu der Annahme verleitet werde, es stamme von einem anderen Unternehmen. Im vorliegenden Fall komme es zu einer konkreten Verwechslungsgefahr mit der registrierten Farbmarke „B*-Rosa“. Die Verpackungen der Süßwaren der Klägerin und der Beklagten seien in einem zum Verwechseln ähnlichen Farbton gehalten, der im Verhältnis zu der sonstigen Aufmachung der Produkte erheblich dominanter sei. Genau durch diesen gleichartigen dominanten Einsatz des spezifischen Rosatons bei beiden Unternehmen und auch auf gleichartigen Produkten entstehe eine konkrete Verwechslungsgefahr bzw eine Zuordnungsverwirrung für den Verbraucher. Die beiden Rosatöne seien zwar in Nuancen verschieden, jedoch sei der Farbunterschied für den Verbraucher mit dem bloßen Auge und aus nicht unmittelbarer Nähe kaum erkennbar. Die Produkte der Beklagten aus dem Warenverzeichnis der AT-Marke ** der Klägerin würden auch inhaltlich eine unverkennbare Ähnlichkeit mit den Produkten der Klägerin aufweisen. Insbesondere in Betrachtung all dieser Umstände, dass die Verpackungen nahezu dieselbe farbliche Aufmachung aufwiesen und es sich stets um mit Kakao gefüllte Süßwaren handle, liege die konkrete Verwechslungsgefahr trotz der unterschiedlichen Logos vor.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, den Sicherungsantrag abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
römisch eins. Zur Beweisrüge
1. Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht dann zulässig, wenn das Erstgericht – wie im vorliegenden Fall - seine Feststellungen nur aufgrund von Urkunden traf (RS0012391 [T3]) oder ausschließlich auf Bescheinigungsmittel stützte, die es selbst nicht unmittelbar aufnahm (RS0044018).
2. Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Feststellung bekämpft wird, in Folge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 Paragraph 471, Rz 15 mwN).
2.1. Die vorliegende Beweisrüge stellt den – gerade als solche so noch erkennbaren - bekämpften Feststellungen mehrere Ersatzfeststellungen gegenüber, ohne sie den bekämpften Feststellungen näher zuzuordnen. Es ist nicht Aufgabe des Rechtsmittelgerichts, aus den bekämpften Feststellungen und den Ersatzfeststellungen mögliche Paare zu bilden und dazu passende Argumente der Beweisrüge herauszufiltern. Unklarheiten gehen zu Lasten der Rechtsmittelwerberin (RS0041768; RS0041761; vergleiche auch Kodek in Rechberger/Klicka5 Paragraph 471, ZPO Rz 17).
2.2. Die von der Klägerin begehrten Ersatzfeststellungen stehen zudem überwiegend nicht im Widerspruch zu den bekämpften Feststellungen. Vielmehr könnten sie, ohne diese zu ersetzen, hinzutreten. Damit mangelt es an einer gesetzmäßigen Beweisrüge. Sollten die Feststellungen erforderlich sein und fehlen, könnte allenfalls ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen, der der Rechtsrüge zuzuordnen und dort zu behandeln ist.
3. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass im Provisorialverfahren das abgestufte Beweismaß der Glaubhaftmachung gilt. Die Glaubhaftmachung ist eine besondere Form der Tatsachenfeststellung, wobei ein geringerer Grad der Überzeugung des Richters von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung genügt (RS0040276 [T2]). Es reicht also grundsätzlich der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der zu bescheinigenden Tatsache vergleiche Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 Paragraph 274, ZPO Rz 1 mwN).
4. Wenn das Erstgericht anhand der als Beilage ./L vorgelegten Produkte („K*“, „L*“) zum Ergebnis kommt, deren Verpackung sei von der Farbe rosa beherrscht bzw diese Verpackungen seien überwiegend in der Farbe rosa gehalten, ist dies – auch im Hinblick auf die obigen Ausführungen zu Punkt römisch eins.3. − nicht zu beanstanden. Bei einer Betrachtung der von der Klägerin vorgelegten Augenscheinsgegenständen halten die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen einer nachvollziehbaren Überprüfung stand. Wenn die Beklagte im Rekurs offenbar den Standpunkt vertritt, ein „überwiegender Teil“ müsse jedenfalls mehr als die Hälfte ausmachen, ist darauf hinzuweisen, dass „überwiegend“ auch eine Situation beschreibt, in der etwas in größerem Umfang oder in größerer Anzahl vorhanden ist als etwas anderes; dies trifft bei den genannten Verpackungen auf die Farbe Rosa jedenfalls zu, die im Verhältnis zu den den anderen Farben klar dominiert.
5. Statt der bekämpften Feststellung [F2] begehrt die Beklagte die Ersatzfeststellung „Die Klägerin ist nicht Marktführerin im Bereich der Waffelprodukte“ und führt dazu aus, Beilage ./B nenne zwar angeblichen Marktanteile, allerdings ohne zu erklären, auf welchen Markt und welches Jahr sich diese Zahlen beziehen würden und wie diese zustande gekommen seien. Die Urkunde sei daher ohne jede Aussagekraft und trage die bekämpfte Feststellung nicht.
5.1. Unter Bedachtnahme auf das im Sicherungsverfahren herabgesetzte Beweismaß erachtet das Rekursgericht die vom Erstgericht auf Beilage ./B („Wettbewerbsanalyse Österreich“ [Hervorhebung durch das Rekursgericht]) gestützte Feststellung für nicht korrekturbedürftig. Aus dieser geht ein Marktanteil der Klägerin von 56 % im Bereich „Markt ohne Eiswaffeln und Riegel“ hervor, dies im Vergleich mit namhaften Unternehmen wie M*, N*, O*, P* oder Q*; dies hat jedenfalls im Provisorialverfahren genug Aussagekraft, um die bekämpfte Feststellung treffen zu können.
5.2. Weiters ist auszuführen, dass die begehrte Ersatzfeststellung mit dem unbekämpft gebliebenen Tatsachensubstrat nicht in einem unlösbaren Widerspruch stehen darf. In diesem Fall würden durch Stattgebung der Beweisrüge widersprüchliche Feststellungen entstehen, welche einen rechtlichen Feststellungsmangel begründen und einer abschließenden rechtlichen Beurteilung entgegenstehen (RS0043182; RS0042744). Genau dazu würde es durch die von der Beklagten angestrebte Ersatzfeststellung aber kommen. Diese steht nämlich mit der weiteren − von der Beklagten nicht bekämpften − Feststellung „.., mit großem Abstand auf ihre Mitbewerber“ im Widerspruch. Der unbekämpft gebliebenen Feststellungsteil spricht somit klar gegen den von der Ersatzfeststellung angestrebten Umstand, die Klägerin sei nicht Marktführerin.
6. Statt der bekämpften Feststellung [F4] begehrt die Beklagte – offensichtlich – die Ersatzfeststellung „Die Beklagte vertreibt über ihren Webshop ** unter anderem Produkte der Marke ‚G*‘.“ Dies würde sich eindeutig aus den Beilagen ./H und ./K ergeben, zumal zur Webseite ** überhaupt keine Screenshots vorgelegt worden seien.
6.1. Bereits in ihrer Klage, deren Inhalt die Klägerin auch zum Vorbringen des Sicherungsantrags erhoben hat, verwies sie zum Beweis der Tatsache, dass die Beklagte Produkte nach Österreich anbiete und liefere, auf die Webseite ** hin. Mit dem Sicherungsantrag legte die Klägerin dazu als Beilage ./K einen Auszug aus der Homepage der Beklagten (auf der Urkunde auch handschriftlich angeführt „** 24.9.24“) vor, auf dem die angebotenen Produkte ersichtlich sind. Die vom Erstgericht angenommene Feststellung [F1], gestützt auf die von der Klägerin vorgelegten Urkunden, ist von diesen nicht gedeckt, weshalb die Beweisrüge der Beklagten berechtigt ist. Das Rekursgericht trifft anstelle der bekämpften Feststellung daher die oben zu römisch eins.6. festgehaltene Ersatzfeststellung.
7. Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, das es nicht einmal ein Vorbringen der Klägerin dazu gibt, dass die Beklagte die beanstandeten Produkte selbst herstellen würde. Die Klägerin brachte diesbezüglich vor, die Beklagte biete diese in Österreich an und liefere sie nach Österreich. Die in diesem Zusammenhang vom Erstgericht fälschlicherweise angenommene Außerstreitstellung, die Beklagte sei Herstellerin von Schokolade-, Waffel-, Dauerback- und Zuckerwaren wird vom Rekursgericht nicht übernommen. Vielmehr wird der Entscheidung zu Grunde gelegt, dass die Herstellerin der von der Beklagten vertriebenen Produkte die R* Ausschussbericht ist.
8. Die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen hängt nicht vom Aufbau des Urteils ab (RS0043110). Daher sind auch in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (dislozierte Feststellungen; RS0043110 [T2]). Für die Beurteilung, ob es sich bei außerhalb der Feststellungen vorzufindenden Urteilsausführungen um (allfällige weitere) Tatsachenfeststellungen handelt, kommt es also auf die Qualität der Aussage in den Entscheidungsgründen eines Urteils an (3 Ob 88/17p mwN), die anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen ist. Gleiches gilt für in Beschlussform ergangene Entscheidungen im Provisorialverfahren.
8.1. Selbst wenn man unterstellt, die Rekursausführungen, „die Beklagte bekämpft außerdem die Feststellungen, dass der Rosaton der Klägerin für ihr Unternehmen ein alleinstehendes Identifikationsmerkmal ist, er im Laufe der Zeit notorisch geworden und er kennzeichnend für das Unternehmen der Klägerin in den beteiligten Verkehrskreisen ist“, enthalten eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge (sh römisch eins.2.), wäre diese nicht berechtigt. Eine Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass es sich bei den – offensichtlich - bekämpften Wortfolgen nicht um dislozierte Feststellungen handelt, sondern um (von der Beklagten zusammengefasste) Elemente der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts. Die Beurteilung der Verkehrsgeltung eines Zeichens ist zudem ohnehin eine Rechtsfrage (RS0043586).
römisch zwei. Zur Rechtsrüge
1. Die Klägerin stützt ihren Sicherungsantrag einerseits auf Paragraph 9, Absatz 3, UWG, andererseits - vor dem Hintergrund der zu ihren Gunsten registrierten österreichischen Farbmarken - auf Paragraph 10, Absatz eins und Absatz 2, MSchG.
2. Paragraph 9, UWG verbietet den Missbrauch fremder Unternehmenskennzeichen durch einen zur Verwechslung geeigneten Gebrauch. Paragraph 9, Absatz 3, UWG stellt der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Einrichtungen, insbesondere auch Ausstattungen von Waren, ihrer Verpackung oder Umhüllung und von Geschäftspapieren gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten. Unternehmenskennzeichen sind geschäftliche Individualisierungsmittel, die dazu dienen, ein Unternehmen und seine Waren (bzw Dienstleistungen) von anderen Unternehmen bzw deren Waren (Dienstleistungen) zu unterscheiden. Sie sind Signale, die es dem Abnehmer ermöglichen, sich in der Fülle des Angebots zurechtzufinden und ohne nähere Prüfung dasjenige zu wählen, mit dem er bisher gute Erfahrungen gemacht hat oder etwa aufgrund der Werbung zu machen hofft. Ein Kennzeichen hat damit Unterscheidungs-, Herkunfts-, Garantie- und Werbefunktionen und kann, je nach seinem Bekanntheitsgrad, einen entsprechenden materiellen Wert besitzen vergleiche 4 Ob 257/00y mwN).
3. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Farbe als Ausstattung im Sinn des Paragraph 9, Absatz 3, UWG nur in ihrer konkreten Erscheinungsform geschützt sein, in der sie für eine bestimmte Ware verwendet wird, um diese von gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden (MR 1997, 107 = ÖBl 1997, 176 - MANZ- Rot mwN; ÖBl 1994, 223 – Zeitrelais). Voraussetzung der Schutzfähigkeit von Farben als Ausstattungsmerkmal ist deren Verkehrsgeltung. Ein Zeichen besitzt Verkehrsgeltung, wenn es in den beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen angesehen wird; maßgeblich ist, dass die beteiligten Verkehrskreise an ein und dasselbe Unternehmen bzw die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen denken, wenn sie mit dem Zeichen konfrontiert werden (RS0078751 [insb T7]). Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens – also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen überhaupt kennen – sagt über seine Verkehrsgeltung noch nichts aus. Entscheidend ist vielmehr in erster Linie der Kennzeichnungsgrad; er gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muss dabei nicht bekannt sein; es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird.
4. Angesichts des Umstands, dass Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, nimmt die Rechtsprechung ein bedeutendes Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs an (RS0078781 [T5]; RS0078229 [T6]; 4 Ob 5/23y, Rz 6): Sie sind wichtige und gebräuchliche Werbemittel (RS0078781; RS0078229 [T6]). Die Rechtsprechung setzt Freihaltebedürfnis, Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung in eine Wechselbeziehung: Je größer das Freihaltebedürfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft, desto höher muss der Zuordnungsgrad sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (Schmid in Wiebe/Kodek, UWG2 Paragraph 9, Rz 126). So wie bei Warenausstattungen im Allgemeinen lässt sich auch bei Farben kein bestimmter Kennzeichnungsgrad angeben, ab dem eine Farbe als Ausstattung Schutz genießen kann. Generell wird bei Farbzeichen der Prozentsatz entsprechend höher anzusetzen sein als bei Wort- oder Bildzeichen. Das gilt allerdings nicht im gleichen Maß für alle Farben und Farbtöne. Je unüblicher ein Farbton ist, als desto geringer wird das Freihaltebedürfnis und als desto größer die Kennzeichnungskraft angesehen (Schmid in aaO Paragraph 9, Rz 127). In seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof eine Verkehrsdurchsetzung der Farben Blau-Weiß für Tankstellen einer bestimmten Benzinmarke bei einem Zuordnungsgrad von 85 % aller PKW-Besitzer in Österreich angenommen (4 Ob 335/73 = ÖBl 1974, 35 - Aral römisch zwei) und die Verkehrsgeltung eines roten Sonderfarbtons für juristische Fachwerke bei einem Zuordnungsgrad von mehr als 90 % bejaht (4 Ob 28/97i = ÖBl 1997, 176 MANZ - Rot). Für die Farbe Blau mit einem den Farben Blau-Weiß und Rot vergleichbar großem Freihaltebedürfnis bei gleichfalls geringer Kennzeichnungskraft war ein Zuordnungsgrad von 65 % der angesprochenen Verkehrskreise zu einem bestimmten Unternehmen und dessen Produkten im Zusammenhang mit Wasserrohren nicht ausreichend, um eine Verkehrsgeltung zu Gunsten der dortigen Klägerin zu begründen (4 Ob 126/01k = ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr).
5. Gemäß Paragraph 9, Absatz 3, UWG muss die Verkehrsgeltung „innerhalb beteiligter Verkehrskreise“ vorliegen. Die beteiligten Verkehrskreise sind idR sowohl Abnehmer, nämlich Verbraucher und (Groß- und Einzel-)Händler für die betroffenen Waren und Dienstleistungen, als auch Mitbewerber. Bei Waren und Leistungen des täglichen Bedarfs kommen als Käufer und Interessenten praktisch alle in Österreich lebenden Verbraucher in Frage, somit umfassen die beteiligten Verkehrskreise die gesamte Wohnbevölkerung von Österreich (Schmid in aaO Paragraph 9, Rz 108).
6. Ob ein Zeichen Verkehrsgeltung besitzt, ist keine reine Beweisfrage, sondern eine aufgrund der hierfür in Betracht kommenden Tatsachengrundlagen zu beurteilende Rechtsfrage. Nach der Rechtsprechung des EuGH können Verbraucherbefragungen zu den Gesichtspunkten gehören, anhand deren sich prüfen lässt, ob eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat. Deren Ergebnis dürfe aber nicht den allein maßgebenden Gesichtspunkt dafür darstellen, ob infolge Benutzung erworbene Unterscheidungskraft vorliegt, insb könne nicht allgemein, zB unter Heranziehung bestimmter („abstrakter“) Prozentsätze des Zuordnungsgrads der Marke in den beteiligten Verkehrskreisen, angegeben werden, wann eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat (Schmid in aaO Paragraph 9, Rz 117).
7. Die Feststellung des Erstgerichts zum Gutachten der I* GmbH vermögen eine Verkehrsgeltung der Farbe Rosa für das Unternehmen der Klägerin in Österreich nicht begründen, handelt es sich doch bei den für dieses Gutachten Befragten um einen Querschnitt der Wohnbevölkerung in Deutschland (./C, S 3) und somit nicht um die geforderten und hier maßgeblichen „beteiligten Verkehrskreise“.
8. Anhand des vorgelegten Berichts der J* zur „Zuordnung der Marke B* zur Farbe rosa“ (./9), des Screenshots (./4) sowie der im Original vorgelegten Produkte der Parteien (./L) trifft das Rekursgericht die ergänzenden Feststellungen (zur Zulässigkeit König/Weber, Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.93/1):
„Im Befragungszeitraum 23.3. – 9.4.2001 wurden 1.000 Personen (Männer und Frauen ab 14 Jahren – Österreichische Wohnbevölkerung) nach Vorlage der Farbkarte „rosa“ und dem Hinweis auf die Produktgruppe „österreichische Süßwaren, Backwaren, Waffelschnitten“ die Frage 1. gestellt: „Haben Sie im Zusammenhang mit österreichischen Süßwaren, Backwaren, Waffelschnitten etc. schon einmal Packungen in dieser Farbe gesehen?“. Diese Frage wurde von 579 Personen mit „Ja“ beantwortet. Von diesen 579 Personen antworteten 543 Personen auf die Frage 2. nach dem Hersteller/Marke mit „B*“.
Auf die weitere Frage 3. „Wird diese Farbe von einen Herstellern/Marke oder von mehrerer Herstellern/Marken verwendet?“ antworteten von den 579 Personen 500 Personen mit „von einem“, 37 Personen mit „von mehreren“, 42 Personen machten keine Angabe dazu.
Die Farbe rosa wird in unterschiedlichen Farbvariationen häufig für die Verpackungen von Süßigkeiten verwendet:
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Das Rosa der Verpackungen der Klägerin unterscheidet sich optisch vom Rosa der Verpackungen der von der Beklagten vertriebenen Produkte insofern, dass ersteres ein leicht ins Pastell gehendes Rosa mit Lachs- und Apricottönen ist; das Rosa der Beklagten wirkt hingegen matter und gedämpfter und geht in Richtung Koralle. Die quadratischen Verpackungen der Klägerin sind bis auf einen silbernen vertikalen Randteil links und rechts ganz in rosa gehalten, die Verpackungen der von der Beklagten vertriebenen Produkte in einer Kombination von beige-rosa-beige, wobei die Übergänge zwischen den Farben bogenförmig gestaltet sind:
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9. Der nach dem bescheinigten Sachverhalt erzielte Zuordnungsgrad der Farbe rosa zu einem einzigen Unternehmen von nur wenig mehr als der Hälfte der Befragten reicht nach den zuvor dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung nicht aus, Kennzeichnungskraft infolge Verkehrsgeltung für die beanspruchte Farbe zu Gunsten der Klägerin annehmen zu können. Zu berücksichtigen ist dabei die häufige Verwendung der Farbe im Geschäftsverkehr und das damit verbundene allgemeine Interesse an der Verfügbarkeit dieser beliebten Farbe.
10. Die Klägerin konnte somit die Verkehrsgeltung der Farbe Rosa nicht bescheinigen, weshalb ihr daher bereits aus diesem Grund auch keine kennzeichenrechtlichen Ansprüche nach Paragraph 9, UWG zustehen.
11. Die Schutzfähigkeit der in Frage stehenden österreichischen Marken ist vom Gericht als Vorfrage im Verletzungsstreit selbständig zu prüfen. Die Eintragung einer Marke im Markenregister begründet für die Zivilgerichte keine rechtliche Bindung (RS0066845 [T3]). In diesem Zusammenhang ist anhand der Beilagen./F und./G zunächst ergänzend festzustellen, dass die Eintragung der Farbmarken der Klägerin nicht aufgrund von Verkehrsgeltungsnachweisen erfolgte. Beilage./F verweist zur Registrierung lediglich auf eine nicht näher definierte „notorische Verkehrsgeltung“. Aus Beilage ./G ist überhaupt keine Begründung für die Registrierung der Farbmarke ersichtlich.
12. Ausgehend von den Ausführungen zu Pkt 4ff ist daher das Sicherungsbegehren schon mangels bescheinigter Verkehrsgeltung und damit Schutzfähigkeit der Farbmarken der Klägerin auch auf markenrechtlicher Grundlage nicht erfolgreich.
13. Im Übrigen wäre selbst für den Fall der Bejahung der Schutzfähigkeit der klägerischen Marken auch die Ansicht der Klägerin, dass sich der Eingriff in ihre Markenrechte aus Paragraph 10, Absatz eins, MSchG ergebe, weil zwischen der von der Beklagten verwendeten rosa Farbe in der Produktaufmachung der G*-Waren und der Unternehmenskennzeichen der Klägerin Verwechslungsgefahr bestehe, aus nachstehenden Gründen nicht zu folgen:
14. Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die eingetragene Marke gemäß Paragraph 10, Absatz eins, MSchG ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr 1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist; 2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
15. Sind die betreffenden Waren nicht identisch, sondern nur ähnlich, so besteht Markenschutz nur dann, wenn durch die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten Verwechslungsgefahr hervorgerufen wird. Voraussetzung für eine rechtsverletzende Markenbenutzung ist, dass dadurch die Herkunftsfunktion verletzt wird. Maßgeblich ist somit, ob sich das Publikum über die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen täuschen kann (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz³ Paragraph 10, MSchG Rz 373ff). Bei der Prüfung der Warengleichartigkeit ist bei eingetragenen Marken das Verzeichnis der Waren/Dienstleistungen maßgeblich. Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Im Übrigen ist anhand objektiver, auf die Waren selbst bezogener Kriterien zu beurteilen, ob die Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind. Als relevante Faktoren kommen dabei insbesondere die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (RS0116295). Im Hinblick auf Beschaffenheit sowie den Verwendungszweck weisen die von der Beklagten vertriebenen Süßwaren entscheidende Gemeinsamkeiten mit den Nahrungsmitteln der Klasse 30 auf, für welche die Farbmarken der Klägerin eingetragen sind. All diese Lebensmittel (Waffelschnitten, Schokolade, Schokoriegel) zeichnen sich in der Ähnlichkeit der Beschaffenheit in der Verwendung aus, weil sie Bedarfsartikel des täglichen Lebens sind, die vorwiegend als Snack zwischendurch oder Dessert konsumiert werden; es ist daher von Warenähnlichkeit auszugehen.
16. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach einem einheitlichen Maßstab unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf den Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (RS0115351; RS0121482; RS0121500; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 Paragraph 10, MSchG Rz 397 ff mwN). Dabei gilt, je höher die Kennzeichnungskraft der Marke ist, desto eher ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen (RS0115351). Verwechslungsgefahr kann nur entstehen, wenn das geschützte Zeichen als Herkunftshinweis verwendet wird (4 Ob 82/95 = ÖBl 1996, 139 - Spanische Reitschule; 4 Ob 262/02m = ecolex 2003/254 [Schanda]). Ebenso wie Farbmarken, die mit dem Erscheinungsbild der Ware verschmelzen, nicht zwingend als Herkunftshinweis aufgefasst werden (EuGH Rs C-104/01, RNr 65; s 4 Ob 222/03f = ÖBl-LS 2004/72 - Juvina-Flasche), wird auch eine in einer komplexeren Gestaltung verwendete Farbe nicht eindeutig und unmittelbar mit der Herkunft der Ware in Verbindung gebracht.
Um die Kennzeichnungskraft einer nicht allgemein bekannten Marke zu bestimmen (wie jener der Klägerin, siehe dazu unten Punkt 20.ff) und zu beurteilen, ob sie eine erhöhte Kennzeichnungskraft besitzt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH umfassend zu prüfen, ob die Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Schumacher aaO Rz 405).
17. Ob ein Zeichen einer Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den die beiden Zeichen hervorrufen (RS0117324). Beim Vergleich der beiden Zeichen sind die übereinstimmenden Bestandteile ebenso zu prüfen wie die unterscheidenden und dominierenden Elemente; es ist im Einzelfall zu ermitteln, welchen Einfluss sie auf den Gesamteindruck der Zeichen haben (RS0078944 [T23]; RS0079571 [T29]; vergleiche RS0117324). Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der die Zeichen regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0117324; Schumacher aaO Rz 416, 420 ff mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck auf einen nicht ganz unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei einer flüchtigen Wahrnehmung (RS0117324 [T1]; RS0078944).
18. Auch für Farbmarken gelten die allgemeinen Regeln der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach Gesamteindruck und Verständnis des Durchschnittsverbrauchers. Der Kennzeichenschutz für eine Farbe erfasst nicht nur identische, sondern auch ähnliche Farbtöne. Geringfügige Unterschiede im Farbton können die Verwechslungsgefahr keineswegs ausschließen, zumal die Waren nur im direkten Vergleich nebeneinander liegend und bei genauer Betrachtung unterschieden werden können. Diese Möglichkeit steht aber dem Durchschnittskäufer, der das Original mit einem mehr oder minder verblassten Bild in seiner Erinnerung vergleicht, nicht zur Verfügung. Keine Verwechslungsgefahr besteht allerdings dann, wenn das in das jüngere Zeichen aufgenommene ältere Zeichen gegenüber den anderen, den Gesamteindruck prägenden Bestandteilen gänzlich in den Hintergrund tritt vergleiche 4 Ob 136/04k mwN). Das gilt auch dann, wenn das geschützte Zeichen nicht in eine jüngere Marke aufgenommen wird, sondern ein ihm ähnliches Zeichen Bestandteil einer Verpackung ist. Auch in diesem Fall kommt es darauf an, welche Bestandteile den Gesamteindruck prägen.
19. Wie bereits zu Paragraph 9, Absatz 3, UWG ausgeführt, ist angesichts des Umstands, dass Farben und Farbkombinationen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, ein bedeutendes Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs anzunehmen; je unüblicher ein Farbton, desto geringer ist das Freihaltebedürfnis, desto größer ist auch die Kennzeichnungskraft. Farben sind wichtige und gebräuchliche Werbemittel (RS0078781; RS0078229 [T6]). Das Publikum unterscheidet nur zwischen wenigen Farben, weil es selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren und Dienstleistungen mit unterschiedlichen Farbtönen hat. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist daher (gleich wie bei der Feststellung der Verkehrsgeltung) ein strenger Maßstab anzunehmen (Schumacher in aaO Rz 564).
20. Die Verpackungen der Produkte der Parteien weisen − wie anhand der vorgelegten Süßwaren ersichtlich − nicht nur gut erkennbare (und eben nicht bloß geringfügig) unterschiedliche Rosatöne auf, sondern können auch anhand der jeweiligen Wort-Bild-Marken unterschieden werden, die weder in der Aufmachung noch in der Bezeichnung Ähnlichkeiten aufweisen. Das Erinnerungsbild des durchschnittlichen Betrachters wird bei den von der Beklagten angebotenen Produkten jedenfalls von der Darstellung der Eule auf einem Skateboard mit dem Schriftzug „G*“ geprägt, dass überhaupt keine Ähnlichkeit mit dem B*-Schriftzug und der Abbildung des E* aufweist. Die graphische Darstellung unterscheidet sich deutlich voneinander, sodass die farbliche Ähnlichkeit („rosa“) in den Hintergrund tritt. Neben diesen dargelegten Unterschieden in der graphischen Gestaltung ist auch die gesamte Verpackung grundsätzlich anders gestaltet und unterscheidet sich nicht nur in Details. Die Verpackung der Klägerin ist quadratisch, die Farbe rosa bedeckt beinahe die gesamte Verpackung und wird lediglich am linken und rechten Verpackungsrand von einem silberfarbenen Verpackungsteil unterbrochen, wobei die Übergänge geradlinig verlaufen. Hingegen sind die Verpackungen der Beklagten in einer Kombination von beige-rosa-beige gehalten, die Übergänge zwischen den Farben sind bogenförmig gestaltet. Die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen ist daher vor allem aufgrund der eben dargelegten klaren Unterschiede der verwendeten dominierenden Worte zu verneinen.
Entgegen den Ausführungen der Klägerin, der Verkehr würde erwarten, dass die Waren der Beklagten mit denen der Klägerin in Zusammenhang stehen und eine Abwandlung darstellen würden, ist auszuführen, dass es allgemein bekannt ist, dass sämtliche von der Klägerin hergestellten Produkte mit ihrer markanten Wort-Bild-Marke „B*“ gekennzeichnet sind, weshalb der Durchschnittsverbraucher nicht davon ausgehen kann, dass es sich um eine Produktlinie der Klägerin handeln könnte.
21. Zum Vorbringen der Klägerin, durch die Nutzung des „B*-Rosa“ seit bereits 125 Jahren in höchst intensiver Art und Weise handle es sich dabei um eine bekannte Marke iSd Paragraph 10, Absatz 2, MSchG, ist auszuführen:
Der Schutz bekannter Marken nach Paragraph 10, Absatz 2, MSchG setzt keine Verwechslungsgefahr voraus, sondern nur eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum Zeichen gedanklich miteinander verknüpft (RS0133145). Eine Marke ist bekannt, wenn ein bedeutender Teil des maßgeblichen Publikums das Zeichen kennt. „Maßgeblich“ ist jenes Publikum, an das sich die unter der betreffenden Marke vermarkteten Waren oder Dienstleistungen richten (EuGH C-690/17, ÖKO-Test Verlag GmbH, Rn 47; C-375/97, General Motors, Rn 26). Dabei kommt es nicht auf einen bestimmten Prozentsatz an (RS0118988). Bei der Prüfung sind vielmehr alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (4 Ob 27/20d, Book of Dead; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool).
22. Im Markenprozess hat das Gericht zur Beurteilung der Rechtsfrage, ob eine Marke bekannt ist, entsprechende Tatsachenfeststellungen anhand der behaupteten Bekanntheitsfaktoren und der dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu treffen.
23. Der Begriff der Bekanntheit deckt sich nicht mit dem Begriff der Verkehrsgeltung. Zum Nachweis der Verkehrsgeltung einer Marke reicht es bereits aus, dass ein beachtlicher (nicht unbeträchtlicher) Teil der inländischen Verkehrskreise in dem Kennzeichen zum Prioritätszeitpunkt einen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger, ein bestimmtes Unternehmen erkennt (s. oben Pkt 16; RS0117324 [T1]; RS0078944). Die Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsgeltung sind geringer als jene an die Bekanntheit einer Marke, die bei einem bedeutenden Teil des Publikums vorliegen muss, wobei feste Prozentsätze nicht einmal im Sinne einer absoluten Untergrenze maßgeblich sind. Für die Bekanntheit der Marke ist ein höherer Grad der Verkehrsgeltung notwendig, der gelegentlich auch als „überragende“ Verkehrsgeltung bezeichnet wurde (Grünzweig, Österreichisches, europäisches und internationales Markenrecht (15. Lfg 2025) Paragraph 10, MarkSchG Rz 116a).
24. Da es im Sicherungsverfahren bereits an einer Bescheinigung der Verkehrsgeltung der gegenständlichen Farbe mangelt (sh römisch zwei. 10.), handelt es sich bei den Farbmarken der Klägerin umso weniger um bekannte Marken iSd Paragraph 10, Absatz 2, MSchG.
25. Im Ergebnis war daher dem Rekurs Folge zu geben.
26. Die neu zu fassende Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, ZPO. Da der Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrags der Klägerin gelang, hat sie Anspruch auf Ersatz ihrer abgrenzbaren Kosten des Provisorialverfahrens; das ist hinsichtlich der Äußerung nur die Verbindungsgebühr von EUR 366,90 zzgl USt vergleiche OLG Wien 1 R 125/24w mwN). Die zu entrichtende ausländische Umsatzsteuer kann nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird (Paragraph 54, Absatz eins, ZPO) oder die Höhe des ausländischen Umsatzsteuersatzes allgemein bekannt ist (RS0114955; 4 Ob 142/22v). Da die Beklagte den slowakischen Umsatzsteuersatz bescheinigt hat, war ihr die in der Slowakei zu entrichtende Umsatzsteuer von 23 % zuzusprechen. Rekurse sind keine verfahrenseinleitenden Schriftsätze iSd Paragraph 23 a, RATG (RS0126594), der ERV-Zuschlag beträgt somit nur EUR 2,60 (Paragraph 23 a, RATG).
27. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer eins, 526, Absatz 3, ZPO. Es bestehen keine Bedenken gegen die von der Klägerin vorgenommene Bewertung.
28. Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen. Rechtsfragen der von Paragraph 528, Absatz eins, ZPO genannten Qualität stellen sich nicht. Ob Verkehrsgeltung oder Verwechslungsgefahr vorliegt, hängt so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass diese Frage regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO bildet vergleiche RS0042805; 4 Ob 94/13x).
ECLI:AT:OLG0009:2025:00500R00088.25K.0829.000