OGH
29.08.2013
2Ob164/12z
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Günther Medweschek Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei H***** G*****, vertreten durch Gheneff-Rami-Sommer Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 11.922,53 EUR sA und Räumung, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 4. Mai 2012, GZ 1 R 231/11g-127, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 19. Juli 2011, GZ 14 C 260/07w-119, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
römisch eins. Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 559,15 EUR (darin 93,19 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
römisch II. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts in der Hauptsache mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass der Ausspruch über das Räumungsbegehren zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen das im Haltestellenbereich A***** von Bahnkilometer 13.545 bis Bahnkilometer 13.600 östlich der Bahnlinie S***** auf dem Grundstück 1517/1 der EZ ***** KG ***** gelegene Bestandobjekt zu räumen, das darauf befindliche Objekt in Form eines Kulturblocks zu entfernen und der klagenden Partei geräumt von sämtlichen Fahrnissen und von dem auf dieser Grundstücksfläche errichteten Objekt (Kulturblock) zu übergeben.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 34.240,14 EUR (darin 3.885,47 EUR USt und 10.931,31 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte betrieb das nicht protokollierte Einzelunternehmen „G*****, Blumenhandel und Friedhofsgärtnerei“. Mit Wirksamkeit ab 1. 10. 1995 mietete er von einer Rechtsvorgängerin der klagenden Partei (im Folgenden nur noch klagende Partei) eine ca 540 m² große Teilfläche eines Bahngrundstücks „zum Zwecke der Errichtung eines Superädifikats (Kulturblock) für firmeneigene Zwecke“ gegen einen vierteljährlich zu entrichtenden Bestandzins, der zuletzt 743,63 EUR betrug. Das Bestandverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und war von jeder der Vertragsparteien zum Ende eines Kalenderhalbjahres unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist „ganz oder teilweise“ aufkündbar.
Bei dem in der Folge auf der gemieteten Teilfläche errichteten, von den Parteien als „Kulturblock“ bezeichneten Objekt handelt es sich um eine „mobile, zeltartige Konstruktion“ von ca 46 m Länge, ca 6 m Breite und einer Höhe von ca 4 m im First- sowie ca 2,5 m im Traufenbereich, die mit einem gärtnerischen Zwecken dienenden „Folientunnel“ vergleichbar ist. Es besteht aus verzinkten Riesenprofilen mit einer Kunststoffplane. Die Binderprofile (6 x 6 cm) sind auf Stahlplatten angeschweißt, die wiederum mit je zwei Schrauben an Betoneinzelfundamenten (30 x 40 cm) fixiert sind. Die Fundamente sind aufgrund ihrer geringen Dimension ebenfalls „demontabel“. Die Stirnwände sind zur Gänze, die beiden Seitenwände sind bis zu einer Höhe von 1,4 bis 1,5 m offen. Der Boden ist „unbefestigter Naturboden“.
Mit Einbringungsvertrag vom 11. 7. 2001 brachte der Beklagte sein Einzelunternehmen in die neu gegründete „B***** GmbH“ ein. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Beklagte die klagende Partei hievon in Kenntnis setzte. Der das Bestandverhältnis betreffende Schriftverkehr wurde weiterhin zwischen den Streitteilen abgewickelt; nur ein Schreiben richtete die klagende Partei auch an die erwähnte GmbH.
Mit Anfang des Jahres 2005 stellte der Beklagte seine Bestandzinszahlungen ein, weil seine finanzielle Lage immer prekärer wurde und er sich als Folge der Zahlungseinstellung das Zustandekommen eines Gesprächs über die ihm seiner Meinung nach zustehenden Forderungen gegen die klagende Partei versprach. Derzeit wird das auf der Bestandfläche errichtete Objekt zweckentfremdet als „Abstellraum“ verwendet.
Mit der am 5. 4. 2007 beim Erstgericht eingebrachten, dem Beklagten am 13. 4. 2007 zugestellten Klage erklärte die klagende Partei, gestützt auf Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB, die Auflösung des Bestandvertrags. Sie begehrte die Zahlung des seit Beginn des Jahres 2005 rückständigen Mietzinses von 6.717,12 EUR sA sowie die Räumung der näher bezeichneten Bestandfläche durch Entfernung des darauf errichteten Objekts. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits dehnte sie das Zahlungsbegehren um ein Benützungsentgelt von 5.205,41 EUR für den Zeitraum 1. 4. 2007 bis 31. 12. 2008 auf 11.922,53 EUR sA aus. Die klagende Partei vertrat im Wesentlichen den Standpunkt, die Bestimmungen des MRG seien auf das 1995 begründete Mietverhältnis nicht anwendbar. Das auf der Bestandfläche errichtete Objekt sei weder Bauwerk noch Gebäude und auch nicht auf Dauer angelegt. Einer Vertragsübernahme habe sie nicht zugestimmt. Das Angebot, einen neuen Mietvertrag abzuschließen, habe die vom Beklagten gegründete GmbH abgelehnt. Durch den Einbringungsvertrag vom 11. 7. 2001 sei ein gespaltenes Mietverhältnis entstanden, der Beklagte sei als Vertragspartner der klagenden Partei für deren Ansprüche passiv legitimiert. Die eingewendeten Gegenforderungen seien verjährt.
Der Beklagte wandte mangelnde Passivlegitimation ein. Er habe sein Einzelunternehmen in die B***** GmbH eingebracht, die ab dem Jahr 2003 den Bestandzins an die klagende Partei geleistet habe. Diese habe der „Vertragsänderung“ durch die vorbehaltlose Annahme dieser Zahlungen zumindest konkludent zugestimmt. Bestandnehmerin sei daher die GmbH. Bei dem „Kulturblock“ handle es sich um ein Superädifikat, auf welches teilweise die Bestimmungen des MRG analoge Anwendung fänden.
Der Beklagte hielt ferner dem Zahlungsbegehren bis zu dessen Höhe insgesamt sechs Forderungen entgegen, von denen vier (in ungekürzter Höhe von: 1.947,63 EUR; 186.300 EUR; 6.820 EUR + 477.000 EUR; 523.667,36 EUR) noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind. Er habe außergerichtlich die Aufrechnung erklärt und erhebe auch die prozessuale Aufrechnungseinrede. Die klagende Partei habe ihm im Zusammenhang mit diversen Grundstücksgeschäften den Erwerb und die Anmietung weiterer Grundflächen zugesichert, diese Zusicherungen dann aber nicht eingehalten, woraus ihm jeweils ein finanzieller Schaden erwachsen sei. Ein Grundstück habe ihm die klagende Partei zu einem weit unter dem Verkehrswert liegenden Kaufpreis abgekauft; der Beklagte habe Anspruch auf den Differenzbetrag.
Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht, die eingewendeten Gegenforderungen hingegen als nicht zu Recht bestehend und gab dem Zahlungs- und dem Räumungsbegehren zur Gänze statt.
Es ging im Wesentlichen vom eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt aus, traf zu den Gegenforderungen umfangreiche weitere Feststellungen (deren Wiedergabe hier entbehrlich ist) und erörterte in rechtlicher Hinsicht, das Mietverhältnis unterliege den einschlägigen Bestimmungen des ABGB. Das MRG gelange nicht zur Anwendung, weil von reiner Flächenmiete auszugehen sei. Bei dem auf der Bestandfläche errichteten Objekt handle es sich um eine jederzeit demontable Konstruktion, welche nicht als Bauwerk bzw Gebäude iSd Paragraph 435, ABGB anzusehen sei. Sollte das Objekt dennoch als Superädifikat zu qualifizieren sein, sodass die Kündigungsschutzbestimmungen des MRG analoge Anwendung fänden, läge grobes Verschulden des Beklagten iSd Paragraph 33, Absatz 3, MRG vor. Der Beklagte habe durch die Zahlungseinstellung Druck auf die klagende Partei ausüben wollen und während der mehrjährigen Verfahrensdauer keine Zahlung geleistet. Auch die passive Klagslegitimation des Beklagten sei zu bejahen. Paragraph 38, UGB sei auf den Unternehmensübergang noch nicht anzuwenden. Der von Teilen der Lehre aus Paragraph 25, HGB abgeleitete Übergang unternehmensbezogener Rechtsverhältnisse auf den Unternehmenserwerber werde von der herrschenden Meinung abgelehnt. Die klagende Partei habe einer Vertragsübernahme weder ausdrücklich noch schlüssig zugestimmt. Als schlüssige Zustimmung wäre auch nicht die Annahme allfälliger Bestandzinszahlungen der Erwerberin des Unternehmens anzusehen. Die Gegenforderungen seien allesamt nicht berechtigt, die Frage nach der Wirkung einer prozessualen bzw außergerichtlichen Aufrechnung stelle sich nicht. Dem Klagebegehren sei daher stattzugeben. Das gelte im Hinblick auf die jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung fortgesetzte Nutzung der Bestandfläche auch für das in angemessener Höhe geltend gemachte Benützungsentgelt.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Klagsforderung nur als mit 6.717,12 EUR als zu Recht, die eingewendeten Gegenforderungen hingegen als nicht zu Recht bestehend erkannte, den Beklagten daher zur Zahlung von 6.717,12 EUR sA an die klagende Partei verpflichtete und das Zahlungsmehrbegehren von 5.205,41 EUR sA sowie das Räumungsbegehren abwies. Es sprach ferner aus, dass die ordentliche Revision „in Ansehung des Zahlungsbegehrens“ zulässig sei.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, bei dem auf der Bestandfläche errichteten Objekt handle es sich um ein Superädifikat. Es erfülle die Kriterien eines „Gebäudes“ iSd Paragraph 297, ABGB und auch einer Geschäftsräumlichkeit iSd Paragraph eins, Absatz eins, MRG, die einerseits der Aufzucht von Pflanzen diene und andererseits als Geschäftslokal für den Kundenbetrieb genutzt werden könne. Während die ältere Rechtsprechung bei Superädifikaten nur von der analogen Anwendbarkeit der Kündigungsschutzbestimmungen des MRG ausgegangen sei, seien in letzter Zeit auch andere Regelungen herangezogen worden. Die klagende Partei habe den Beweis eines konkreten Ausnahmetatbestands weder angetreten, noch erbracht. Das Bestandverhältnis unterstehe demnach dem Vollanwendungsbereich des MRG.
Die Folgen der Einbringung des Einzelunternehmens samt den Mietrechten als Sacheinlage in eine GmbH richteten sich nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG. Danach trete der Erwerber kraft zwingenden Rechts in den Bestandvertrag ein, ein gespaltenes Mietverhältnis werde im Gegensatz zur früheren Rechtslage nicht mehr begründet. Nur der Erwerber sei ab diesem Zeitpunkt zum Empfang der Auflösungserklärung und der Räumungsklage passiv legitimiert. Das nicht gegen die GmbH, sondern den Beklagten gerichtete Räumungsbegehren sei schon aus diesem Grund abzuweisen.
Der in Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG geregelten Anzeigepflicht des Veräußerers komme zwar nur deklarative Bedeutung zu und ändere nichts an der Wirksamkeit des Rechtsübergangs. Der Veräußerer hafte allerdings mangels Anzeige durch ihn oder den Erwerber für den Mietzins weiter. Bei der in Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG normierten Anzeigepflicht handle es sich ebenso wie bei jener nach Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG um ein Schutzgesetz zugunsten des Vermieters, das dessen Schutz vor Vermögensschäden bezwecke. Fraglich sei, ob sich eine Anzeige erübrige, wenn der Vermieter auf sonstigem Weg verlässliche Kenntnis von der Vertragsübernahme erlangt habe. Von letzterem sei hier jedenfalls ab dem zur Einbringung des Einzelunternehmens in die GmbH erstatteten Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 5. 5. 2007 auszugehen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte auch seiner Anzeigepflicht entsprochen, weshalb er als solidarisch Haftender für das später geforderte Benützungsentgelt ausgeschieden sei. Für eine Ausdehnung des Klagebegehrens um 5.205,41 EUR habe für die klagende Partei daher kein Anlass bestanden.
Aus der Zusendung eines Mietvertragsentwurfs an die GmbH sei zu schließen, dass die klagende Partei - unabhängig von der Anzeige nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG - schon zu einem Zeitpunkt vor Klagseinbringung „verlässliche Kenntnis“ vom Rechtsübergang gehabt habe. Dies könnte bedeuten, dass die GmbH auch die alleinige Schuldnerin des geltend gemachten Mietzinses gewesen sei. In Anlehnung an die zu Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG entwickelte Rechtsprechung sei jedoch davon auszugehen, dass es zwar nicht für den Übergang des Mietrechts, wohl aber für den Entfall der Weiterhaftung des Beklagten aus dem Grund des Schadenersatzes der förmlichen Anzeige nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG bedurft hätte.
Hinsichtlich der Gegenforderungen erachtete das Berufungsgericht die Rechtsrüge teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als unberechtigt.
Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht damit, dass der Frage, ob ein Superädifikat wie das vorliegende den Bestimmungen des MRG im Teil- oder Vollanwendungsbereich zu unterstellen sei und ob - in letzterem Fall - auch die Bestimmung des Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG Anwendung finde, erhebliche Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zukomme. Der Oberste Gerichtshof habe sich zwar mehrfach mit ähnlichen Sachverhalten auseinandergesetzt, zur Geltung (auch) des Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG aber noch nicht ausdrücklich Stellung bezogen. Auch zur Frage, ob die Rechtsprechung zur Verletzung der Anzeigepflicht nach Paragraph 12 a, Absatz 3, MRG auf Fälle der Verletzung der Anzeigepflicht nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG übertragbar sei, habe sich der Oberste Gerichtshof noch nicht geäußert. Die ordentliche Revision sei daher „in Ansehung des Zahlungsbegehrens“ für zulässig zu erklären. Bezüglich des Räumungsbegehrens bedürfe es keines Ausspruchs, weil insoweit die Revision jedenfalls zulässig sei.
Gegen dieses Berufungsurteil richten sich die Revisionen beider Parteien, wobei die klagende Partei die gänzliche Stattgebung des (von ihr noch modifizierten) Klagebegehrens, der Beklagte dessen gänzliche Abweisung anstrebt. Hilfsweise werden in beiden Rechtsmitteln Aufhebungsanträge gestellt.
Beide Parteien beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen jeweils, die Revision ihres Prozessgegners zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision der klagenden Partei ist aus dem ersten der vom Berufungsgericht genannten Gründe zulässig. Sie ist auch berechtigt. Hingegen ist die Revision des Beklagten mangels Vorliegens einer erheblichen, für die Entscheidung des Rechtsstreits auch präjudiziellen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig.
Vorauszuschicken ist, dass das Berufungsgericht einen einheitlichen Zulassungsausspruch treffen hätte müssen, weil Zahlungs- und Räumungsbegehren in tatsächlichem und rechtlichem Zusammenhang stehen (zu diesem Kriterium vergleiche 17 Ob 13/09z; RIS-Justiz RS0118275; vergleiche ferner RIS-Justiz RS0037838 [T1, T24], RS0037905 [T16]). Dass für das Räumungsbegehren - und auch für das damit verbundene Zahlungsbegehren vergleiche RIS-Justiz RS0042922; E. Kodek in Rechberger, ZPO³ Paragraph 502, Rz 2) - Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO maßgeblich ist, bedeutet nur, dass die ordentliche Revision nicht jedenfalls unzulässig ist vergleiche 3 Ob 25/11i mwN). Deren Zulässigkeit hängt vielmehr vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ab. Dies hätte das Berufungsgericht auszusprechen gehabt, ohne dabei nach Zahlungs- und Räumungsbegehren zu unterscheiden. Da es aber ohnehin das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage bejahte, ist es nicht erforderlich, dem Berufungsgericht eine Berichtigung seines Zulassungsausspruchs aufzutragen; die Rechtsmittel sind als ordentliche Revisionen zu behandeln.
römisch eins. Zur Revision des Beklagten:
Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).
1. Den sich mit den Folgen der Unterlassung einer Anzeige der Unternehmensveräußerung nach Paragraph 12 a, Absatz eins, MRG befassenden Ausführungen des Beklagten kommt keine für die Entscheidung relevante Bedeutung zu. Wie im Folgenden noch näher darzulegen sein wird, ist Paragraph 12 a, MRG auf das strittige Rechtsverhältnis nicht (analog) anzuwenden. Der erörterten Rechtsfrage fehlt es daher an der für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erforderlichen Präjudizialität (RIS-Justiz RS0088931 [T2]).
2. Der Beklagte leitet eine Gegenforderung von 1.947,63 EUR daraus ab, dass ihm (im Jahr 1999) im Zusammenhang mit der Veräußerung eines Grundstücks an die klagende Partei zu einem günstigen Kaufpreis mittels einer „Zusatzvereinbarung“ der ebenso günstige Erwerb eines Ersatzgrundstücks zugesichert, diese Zusicherung aber nicht eingehalten worden sei. Ohne diese Zusage hätte er das Grundstück um einen höheren Preis an die klagende Partei verkauft.
2.1 Zu der behaupteten „Zusatzvereinbarung“ stellte das Erstgericht fest, dass sich ein von der klagenden Partei beauftragter Sachverständiger gegenüber dem Beklagten „dahingehend geäußert“ habe.
2.2 Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, die Äußerung des Sachverständigen, auf die er vertraut habe, sei der klagenden Partei zuzurechnen und als verbindliche Zusage zu werten. Mit dieser nicht weiter begründeten Behauptung gelingt es ihm nicht, eine korrekturbedürftige Verkennung der Rechtslage durch die Vorinstanzen darzutun. Aus den erstinstanzlichen Feststellungen ergibt sich weder die Offenlegung eines Vollmachtsverhältnisses, noch sind daraus die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder der nachträglichen Genehmigung vollmachtlosen Handelns durch die klagende Partei ableitbar.
2.3 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Rechtsrüge des Beklagten gehe, soweit in ihr eine „Zwangslage“ behauptet werde, nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, bezieht sich auf die Abfindungserklärung des Beklagten vom 25. 6. 1999, die jedoch keine für diesen Beschwerdepunkt maßgebliche Bedeutung hat. Auch die dazu geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit bleiben daher ohne Relevanz.
3. Eine weitere Gegenforderung von 186.300 EUR (entgangener Gewinn) soll nach Ansicht des Beklagten aus der weiteren - nicht eingehaltenen -
Zusicherung der klagenden Partei resultieren, dass er einen Teil eines bestimmten Grundstücks anmieten könne.
3.1 Zu diesen im Zusammenhang mit einem größeren Bauvorhaben „um den 19. 6. 2000“ geführten Gesprächen stellte das Erstgericht fest, ein Vertreter der klagenden Partei habe sich dahin geäußert, dass er sich für die Möglichkeit der Anmietung des besagten Grundstücks durch den Beklagten einsetzen werde. In einem von demselben Vertreter über das Gespräch angelegten Aktenvermerk ist ua davon die Rede, dass das besagte Grundstück (als „Restgrundstück“) im Eigentum der klagenden Partei „verbleiben soll“ und „gleichzeitig zugesichert“ werde, dass dieses von der Familie des Beklagten angemietet werden könne. Dies sei letztlich daran gescheitert, dass „im Zuge der Endvermessung und der Finalisierung des den Gesprächen zu Grunde gelegenen Bauprojekts“ die Stadt Klagenfurt Eigentümerin des Grundstücks wurde. In seinen beweiswürdigenden Ausführungen folgte das Erstgericht zudem der Aussage eines Zeugen, wonach die Zusage nur unter der Bedingung erfolgt sei, dass die gegenständlichen Grundstücke auch im Eigentum der klagenden Partei verbleiben würden. Dies mündete in die rechtliche Beurteilung, die klagende Partei habe dem Beklagten keine bindende Zusage erteilt.
3.2 Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es sich bei der zuletzt erwähnten Äußerung des Erstgerichts um eine „dislozierte Feststellung“ handle, betrifft die Auslegung der Urteilsfeststellungen im Einzelfall, die regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO begründet vergleiche RIS-Justiz RS0118891). Dazu gehört auch die Beurteilung, ob eine bestimmte „Feststellung“ überhaupt Tatsachencharakter hat. Dem Berufungsgericht ist insoweit keine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen. Wenn es daher die Rechtsrüge des Beklagten (auch) in diesem Punkt als nicht gesetzmäßig ausgeführt erachtete, weil sie nicht von einer bloß bedingten Zusage ausging, liegt darin kein zur Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens führender Verfahrensfehler vergleiche RIS-Justiz RS0043231).
3.3 Der weitere Vorwurf, das Berufungsgericht habe die „Zusagen“ der klagenden Partei unrichtig rechtlich beurteilt, geht schon deshalb ins Leere, weil sich das Berufungsgericht aus dem soeben angeführten Grund (keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge) einer solchen Beurteilung zutreffend enthalten hat.
Davon abgesehen wäre auch die Rechtsfrage, wie die Erklärungen des Vertreters der klagenden Partei von einem redlichen Erklärungsempfänger in ihrem Gesamtzusammenhang unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstanden werden durften und ob in ihnen ein endgültiger Bindungswille zum Ausdruck kam, nur für den konkreten Einzelfall von Bedeutung und erfüllte im Allgemeinen nicht die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO (RIS-Justiz RS0042555). Die unter Vernachlässigung der übrigen Feststellungen allein auf das Wort „zugesichert“ im erwähnten Aktenvermerk abstellenden Überlegungen des Beklagten wären nicht geeignet, eine erhebliche Rechtsfrage darzutun.
3.4 Schließlich steht der Beklagte weiterhin auf dem - von den Vorinstanzen nicht geteilten - Standpunkt, die klagende Partei habe gemeinsam mit der Landeshauptstadt Klagenfurt eine Arbeitsgemeinschaft begründet, deren Ziel in der Errichtung, Erhaltung, Erneuerung und Instandsetzung der Unterführung Flughafenstraße gelegen sei. Warum sich gerade daraus eine Haftung der klagenden Partei „für die Zusage der Anmietung“ ergeben sollte, bleibt unerfindlich und wird auch in der Revision nicht begründet. Auch mit seiner diesbezüglichen Behauptung wirft der Beklagte somit keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO auf.
4. Der behaupteten Gegenforderung von 523.667,36 EUR liegt zugrunde, dass der Beklagte mit Kaufvertrag vom 14. 1. 2002 aufgrund des Schätzgutachtens eines von der klagenden Partei beauftragten Sachverständigen ein Grundstück um einen Kaufpreis von 275.733,81 EUR an die klagende Partei veräußerte, während sich aus dem Gutachten eines vom Beklagten beauftragten Sachverständigen ein weitaus höherer Verkehrswert ergab.
4.1 Das Erstgericht traf zunächst Feststellungen zu einem vom Beklagten im Rahmen dieses Rechtsgeschäfts erklärten „Forderungsverzicht“. Danach stellte es fest, dass das dem Kaufvertrag zugrunde gelegte Gutachten richtig und der Kaufpreis angemessen sei. Das weitere Gutachten widerspreche hingegen den „elementaren Grundsätzen einer Liegenschaftsbewertung“ und sei falsch.
4.2 Schon aufgrund dieser Feststellungen entbehren die Revisionsausführungen des Beklagten, er habe sich bei Unterzeichnung des Kaufvertrags und des Forderungsverzichts in einer „Zwangslage“ bzw einer wirtschaftlichen „Notsituation“ befunden und dies entgegen der Meinung des Berufungsgerichts in erster Instanz auch ausreichend deutlich vorgebracht, von vornherein jeder rechtlichen Relevanz. Erkennbar geht der Beklagte bei seiner Argumentation weiterhin von der Richtigkeit des zweiten Schätzgutachtens und somit nicht von den Feststellungen des Erstgerichts aus. Auch zu diesem Punkt liegt daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vor.
5. In Ansehung der erhobenen Gegenforderungen von 6.820 EUR und 477.000 EUR, die er aus dem Titel des Schadenersatzes wegen der unterbliebenen Übereignung von Grundstücken und der Nichteinhaltung einer „Garantieerklärung“ geltend macht, verweist der Beklagte lediglich auf Ausführungen in seiner Berufung und wiederholt seine nicht weiter begründete These von der solidarischen Haftung der klagenden Partei und der Landeshauptstadt Klagenfurt „aufgrund der ARGE“.
In der Revision enthaltene Verweisungen auf den Inhalt der Berufungsschrift sind für den Obersten Gerichtshof jedoch unbeachtlich (RIS-Justiz RS0043579, RS0043616). Die weiteren Ausführungen bleiben ohne inhaltliches Substrat (siehe schon 3.4).
6. Da es somit der Lösung von Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht bedarf, ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die klagende Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
römisch II. Zur Revision der klagenden Partei:
Die klagende Partei macht geltend, eine Geschäftsräumlichkeit iSd Paragraph eins, Absatz eins, MRG liege nicht vor. Es handle sich um eine „im Gärtnerwesen“ häufige Überdachung, welche die aufgezogenen Pflanzen vor Witterungseinflüssen schützen solle. Im Vordergrund stehe die Nutzung der Erdfläche, dem „Folientunnel“ komme lediglich eine Hilfsfunktion zu. Das Berufungsgericht habe ferner dem Umstand, dass das Objekt nach 1953 (ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel) errichtet wurde, keine ausreichende Bedeutung geschenkt und das Bestandverhältnis zu Unrecht dem Vollanwendungsbereich des MRG unterstellt.
Hierzu wurde erwogen:
1. Superädifikat:
1.1 Wird ein Bauwerk auf fremdem Grund in der Absicht aufgeführt, dass es nicht stets dort bleibt, so liegt nach Paragraph 435, ABGB ein sonderrechtsfähiger Überbau (Superädifikat) vor. Für die Beurteilung als Gebäude oder Bauwerk (Paragraph 297, ABGB) reicht es, wenn eine feste Verbindung mit dem Boden besteht. Auf das Material, aus dem das Bauwerk hergestellt wurde, kommt es nicht an (7 Ob 31/06v mwN; RIS-Justiz RS0009921; Eccher in KBB³ Paragraph 297, Rz 1). Das Fehlen der Belassungsabsicht muss äußerlich erkennbar sein. Die maßgebliche Absicht tritt im Allgemeinen durch das äußere Erscheinungsbild des Bauwerks hervor. Sie kann aber auch aus anderen Umständen erschlossen werden, etwa aus den Rechtsverhältnissen, die zwischen dem Grundeigentümer und dem Erbauer bestehen (2 Ob 242/05k; 6 Ob 108/12v; 7 Ob 27/13s; RIS-Justiz RS0011252, RS0015107).
1.2 Leichte Bauweise und eine nur relativ lockere Verbindung mit dem Boden indizieren die fehlende Belassungsabsicht (2 Ob 242/05k). Diese Voraussetzungen liegen hier nach den Feststellungen der Vorinstanzen und den im Akt befindlichen Lichtbildern vor. Die Errichtung des Tunnels auf einzelnen Fundamenten, welche die zur Beurteilung als „Bauwerk“ ausreichende Verbindung mit dem Boden schafft, schadet der Annahme fehlender Belassungsabsicht nicht, zumal die Fixierung des Tunnelgerüsts auf den Fundamenten durch Schrauben erfolgte und die Fundamente ihrerseits aufgrund ihrer geringen Dimension ebenfalls „demontabel“ sind. Ist aber die mangelnde Belassungsabsicht schon aufgrund der äußeren Beschaffenheit des Bauwerks naheliegend, ist trotz eines unbefristeten Grundnutzungsverhältnisses vom Vorliegen eines Superädifikats auszugehen, wenn der Zweck des Gebäudes (des Bauwerks) eine Entfernung vor Ablauf seiner Lebensdauer auch nur möglich erscheinen lässt vergleiche Rechberger/Oberhammer, Das Superädifikat, in Kletečka/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremdem Grund² [2004] Rz 58). Letzteres trifft auf den vom Beklagten errichteten „Folientunnel“ jedenfalls zu.
1.3 Nach den obigen Kriterien ist das Berufungsgericht daher zutreffend vom Vorliegen eines Superädifikats ausgegangen, was in dritter Instanz zwischen den Parteien im Übrigen auch nicht mehr strittig ist.
2. Geschäftsräumlichkeit:
2.1 Superädifikate, die auf vermieteten Grundstücken vertragsgemäß zu Wohn- oder Geschäftszwecken errichtet werden, sind im Allgemeinen als Räume anzusehen, die ohne die Miete des Grundstücks nicht Bestand haben könnten vergleiche 8 Ob 640/88; 9 Ob 47/04h; 5 Ob 144/08z; RIS-Justiz RS0069255 [T1]). Die analoge Anwendung des MRG auf zu Geschäftszwecken errichtete Superädifikate vergleiche RIS-Justiz RS0069261) setzt das Vorhandensein einer „Geschäftsräumlichkeit“ iSd Paragraph eins, Absatz eins, MRG voraus (9 Ob 47/04h mwN). Der Begriff der „Geschäftsräumlichkeit“ iSd Paragraph eins, Absatz eins, MRG ist weit zu verstehen. Die Rechtsprechung stellt auf den „normalen Sprachgebrauch“ ab und versteht unter „Geschäftsräumlichkeit“ ein dreidimensional abgeschlossenes, geschäftlichen Zwecken dienendes Gebilde (9 Ob 47/04h mwN; 7 Ob 31/06v; 3 Ob 27/07b; 5 Ob 144/08z; RIS-Justiz RS0110398 [T1]). Mehrfach wurde ausgesprochen, dass die Beurteilung als „Raum“ keine allseitige Begrenzung erfordert, sondern dass auch eine fünfflächige Begrenzung (einschließlich einer solchen nach oben) ausreichend ist vergleiche 1 Ob 663/90 mwN; 3 Ob 11/05x; 7 Ob 31/06v; 3 Ob 27/07b; RIS-Justiz RS0069446). In der Entscheidung 7 Ob 31/06v, die eine „Schirmbar“ zum Gegenstand hatte, wurde überdies hervorgehoben, dass der Raumcharakter nicht schon durch die Möglichkeit der vorübergehenden Entfernung einzelner oder auch mehrerer Wände verloren geht.
2.2 Des Weiteren wird der Begriff des Geschäftsraums durch den Vertragszweck bestimmt (5 Ob 120/10y mwN; RIS-Justiz RS0044863 [T1]). Es ist demnach nicht entscheidend, in welcher Art ein Raum nach dem Abschluss des Mietvertrags tatsächlich verwendet wird. Maßgeblich ist, welchem Zweck er nach der Parteienabsicht bei Vertragsabschluss dienen soll vergleiche 7 Ob 31/06v; 10 Ob 1/12p mwN; RIS-Justiz RS0066884).
2.3 Im vorliegenden Fall geht zwar aus dem Text des Mietvertrags klar hervor, dass das auf der Bestandfläche zu errichtende Superädifikat „firmeneigenen Zwecken“ des Beklagten dienen sollte, der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses einen Blumenhandel und eine Friedhofsgärtnerei betrieb. Die Verwendung des „Folientunnels“ für geschäftliche Zwecke ändert aber nichts daran, dass es dem Objekt am Charakter eines „Raums“ im Sinne der zitierten Rechtsprechung fehlt. Nach den Feststellungen sind keine Stirnwände vorhanden, die Seitenwände sind bis zu einer Höhe von ca 1,5 m offen. Lediglich nach oben ist der „Naturboden“ durch eine gewölbte Dachkonstruktion abgedeckt. Das Kriterium einer zumindest fünfflächigen Begrenzung ist unter diesen Voraussetzungen nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt demnach keine „Geschäftsräumlichkeit“ iSd Paragraph eins, Absatz eins, MRG vor. Eine analoge Anwendung des MRG kommt aus diesem Grund nicht in Betracht.
3. Keine Vertragsübernahme:
3.1 Neben dem hier nicht anzuwendenden Paragraph 12 a, MRG sieht auch Paragraph 38, UGB eine gesetzliche Vertragsübernahme bei Unternehmensübergang vor. Bereits das Erstgericht hat jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Bestimmung zufolge Paragraph 907, Absatz 6, UGB erst auf nach dem 31. 12. 2006 vereinbarte Unternehmensübergänge anzuwenden ist.
3.2 Die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Vertragsübernahme ist nach herrschender Ansicht ein einheitliches Rechtsgeschäft, wodurch die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt. Der Vertragsübernehmer übernimmt die gesamte vertragliche Rechtsstellung, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werden würde (8 Ob 34/08w mwN; 10 Ob 49/12x). Die Vertragsübernahme erfordert grundsätzlich eine Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei (10 Ob 49/12x; 3 Ob 113/12g; RIS-Justiz RS0032607). Der im Schuldverhältnis verbleibende Vertragspartner kann seine Zustimmung zur Vertragsübernahme schon im Voraus erklären (RIS-Justiz RS0108705). Stimmt er nicht bereits im Vorhinein zu, so wird die Vertragsübernahme erst durch die rechtsgeschäftliche Erklärung, dem Wechsel des Vertragspartners zuzustimmen, wirksam (8 Ob 34/08x mwN; 3 Ob 113/12g). Die Zustimmung der verbleibenden Partei zum Vertragsübergang kann auch schlüssig erfolgen (3 Ob 113/12g mwN; RIS-Justiz RS0032607 [T2, T4, T6]). Diese Grundsätze werden in ständiger Rechtsprechung auch auf den Übergang eines Bestandverhältnisses angewandt, sofern keine gesetzliche Sonderregelung besteht (7 Ob 533/86; 1 Ob 2271/96v; 1 Ob 152/02p; 1 Ob 135/06p; 10 Ob 49/12x; RIS-Justiz RS0033492).
3.3 Der Beklagte hat sich auf eine von der klagenden Partei schon im Vorhinein (dh bei Abschluss des Mietvertrags) erteilte Zustimmung zur Übertragung des Mietrechts im gesamten Prozessverlauf nicht gestützt. Er ließ in seiner Berufung auch die Rechtsansicht des Erstgerichts unbeanstandet, wonach im konkreten Fall eine (teilweise) aus Paragraph 25, HGB (der Vorgängerbestimmung des Paragraph 38, UGB) abgeleitete Vertragsübernahme durch Eintritt des Unternehmenserwerbers in „unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse“ nicht in Betracht zu ziehen sei.
Die allseitige Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des Berufungsurteils durch den Obersten Gerichtshof beschränkt sich jedoch auf jene Umstände, die Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen sind (2 Ob 191/12w mwN; RIS-Justiz RS0043573 [T31, T36, T41 und T42]). Eine Auseinandersetzung mit dem einschlägigen, nicht einheitlichen Schrifttum zur Rechtslage vor der Handelsrechtsreform, wonach bei gewissen unternehmensbezogenen Vertragsverhältnissen im Zweifel von einer „Vorwegzustimmung“ der verbleibenden Vertragspartei auszugehen sei vergleiche Karollus, Unternehmerwechsel und Dauerschuldverhältnis, ÖJZ 1995, 241, 292 [293]; auch Heidinger in Schwimann, ABGB³ Paragraph 1409, Rz 24; Ertl in Rummel, ABGB³ II/3 Paragraph 1406, Rz 2; aA Schuhmacher in Straube, HGB³ römisch eins Paragraph 25, Rz 26 f; vergleiche auch Krejci, Unternehmensrecht5 [2013] 168 mit Hinweis auf eine diese Theorie ablehnende österreichische „hM“) hat deshalb auch im vorliegenden Fall zu unterbleiben vergleiche schon 8 Ob 34/08x).
3.4 Die Zustimmung des Vermieters zum Mieterwechsel kann wie erwähnt zwar auch schlüssig erfolgen, dabei ist jedoch - wie generell bei schlüssigen Willenserklärungen - ein strenger Maßstab anzulegen. Für den Erklärungsempfänger darf kein vernünftiger Grund für Zweifel an einem Rechtsfolgewillen des Erklärenden bestehen. Es sind die gesamten Umstände des Einzelfalls heranzuziehen vergleiche 7 Ob 533/86; RIS-Justiz RS0013947, RS0014150, RS0109021). So kann etwa die bloße Vorschreibung des Mietzinses an eine bestimmte Person und die Entgegennahme des vorgeschriebenen Mietzinses von dieser nur dann als schlüssige Zustimmung zum Eintritt dieser Person in ein bestehendes Bestandverhältnis gewertet werden, wenn nach den Umständen des Falles die Handlungsweise des Bestandgebers eindeutig seinen Willen, den Dritten nunmehr als Bestandnehmer anzuerkennen, erkennen lässt (7 Ob 533/86). Auch die Kenntnis des Vermieters, dass ein Unternehmen (dort: eine OHG) als Sacheinlage in eine neu gegründete GmbH eingebracht wurde, lässt allein noch nicht den Schluss zu, er habe die Vertragsübernahme durch die GmbH akzeptiert und zwar selbst dann nicht, wenn die Korrespondenz mit der Hausverwaltung schließlich unter der Firma der GmbH abgewickelt wurde und diese Gesellschaft den Mietzins zahlte (1 Ob 2271/96v; vergleiche auch 1 Ob 153/11y).
Das Erstgericht vermochte nicht festzustellen, dass der Beklagte oder die GmbH die klagende Partei von der Einzelrechtsnachfolge auf Seite des Mieters (7 Ob 256/08k mwN; RIS-Justiz RS0049501) verständigt hat. Die Folgekorrespondenz wurde überwiegend weiter mit dem Beklagten geführt. Dieser behauptet zwar, dass ab der Unternehmensübertragung die GmbH den Mietzins bezahlte (Feststellungen liegen dazu nicht vor; fest steht hingegen, dass der Beklagte die Zahlungen eingestellt hat), stützt sich aber auch noch in der Berufung auf die unstrittige Tatsache, dass die klagende Partei im Hinblick auf die „offensichtliche Änderung der Firmenbezeichnung“ (Beilage ./9) dieser GmbH (mit Schreiben vom 8. 5. 2006; Beilage ./1) einen „neuen“ Mietvertrag (mit inhaltlichen Änderungen) zur Unterfertigung übermittelt hat. Gerade das an den Unternehmenserwerber gerichtete Angebot eines „neuen“ Mietvertrags ist aber ein klares Indiz dafür, dass ein redlicher Erklärungsempfänger das Gesamtverhalten der Vermieterin nicht als Zustimmung zu einem Mieterwechsel verstehen konnte, weil sich in diesem Fall ein „neuer“ Mietvertrag erübrigt hätte. Zumindest aber mussten Zweifel an einem derartigen Rechtsfolgewillen der Vermieterin im Sinn der zitierten Rechtsprechung bestehen. Mangels schlüssiger Zustimmung der klagenden Partei kam daher keine Vertragsübernahme zustande.
3.5 Die rechtliche Konsequenz aus dem Scheitern einer Vertragsübernahme ist ein „gespaltenes“ Mietverhältnis, bei dem der ursprüngliche Vertragspartner, hier also der Beklagte, Bestandnehmer bleibt vergleiche 6 Ob 61/05x; RIS-Justiz RS0024658, RS0033418). Dieser bleibt aus dem Mietvertrag weiter berechtigt und verpflichtet; er ist für alle Klagen aus dem Mietverhältnis passiv legitimiert (1 Ob 2271/96v; RIS-Justiz RS0032730).
4. Benützungsentgelt:
4.1 Zu den Erfüllungspflichten des Mieters gehört die Rückstellung des Bestandobjekts an den Vermieter. Fälligkeitszeitpunkt für die Rückstellung ist gemäß Paragraph 1109, ABGB das Ende des Bestandverhältnisses, also der Endzeitpunkt eines befristeten Vertrags, der Kündigungstermin oder die Zustellung der vorzeitigen Auflösungserklärung nach Paragraph 1118, ABGB. Der Mieter gerät in Schuldnerverzug, stellt er das Bestandobjekt nicht zum Beendigungszeitpunkt an den Vermieter zurück (2 Ob 215/10x mwN). Für die Zeit der titellosen Benützung hat der Vermieter Anspruch auf Zahlung eines auf Paragraph 1041, ABGB gestützten Benützungsentgelts (2 Ob 215/10x mwN; RIS-Justiz RS0030282). Dabei ist nicht entscheidend, ob der Bestandnehmer, der sich mit der Rückstellung im Verzug befindet, seinerseits einen messbaren Nutzen vom Bestandobjekt hat (RIS-Justiz RS0019883).
4.2 Bei einem gespaltenen Mietverhältnis trifft den „Altmieter“ gegenüber dem Vermieter weiterhin die Verpflichtung zur Rückstellung des Bestandobjekts. Gerät er mit der Rückstellung in Verzug, so haftet er nach den oben dargelegten Grundsätzen für das Benützungsentgelt. Ob ein solches auch vom „Neumieter“ begehrt werden könnte, muss hier nicht erörtert werden. Der Beklagte ist demnach auch insoweit passiv legitimiert.
5. Zwischenergebnis:
Entgegen seinem Prozesseinwand ist der Beklagte hinsichtlich aller streitgegenständlichen Ansprüche passiv legitimiert. Die Höhe des Mietzinsrückstands ist unstrittig, ebenso jene des Benützungsentgelts. Da die Berechtigung der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen von den Vorinstanzen mit vertretbarer Begründung verneint wurde (siehe römisch eins), ist das Zahlungsbegehren berechtigt.
6. Zum Räumungsbegehren:
Gemäß Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB kann der Bestandgeber die vorzeitige Aufhebung des Bestandvertrags und Räumung fordern, wenn ein sogenannter qualifizierter Mietzinsrückstand besteht, also der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Zahlung des (fälligen) Bestandzinses dergestalt in Verzug gerät, dass er mit Ablauf des nächsten Zinstermins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Dies war hier unstrittig der Fall. Der Beklagte hat seit Anfang 2005 keinen Mietzins mehr gezahlt.
Auch das Räumungsbegehren erweist sich somit als berechtigt. Mangels (analoger) Anwendbarkeit des MRG kommt ein Vorgehen nach Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG nicht in Betracht.
7. Ergebnis und Kosten:
7.1 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Revision der klagenden Partei als berechtigt, weshalb das dem Klagebegehren stattgebende Urteil des Erstgerichts in der Hauptsache wiederherzustellen ist. Dabei war zu berücksichtigen, dass - worauf die klagende Partei in ihrem Rechtsmittel hinwies - mit Migrationsverordnung 2012, BGBl römisch II 2012/143, die elektronische Umschreibung der Daten des Grundbuchs einschließlich der Einbücherung des unter einer Einlagezahl gespeicherten nicht verbücherten öffentlichen Gutes für alle Katastralgemeinden und das Eisenbahnbuch für den 7. 5. 2012 angeordnet wurde. Dies hatte zur Folge, dass mit diesem Stichtag Grundstücke aus dem Eisenbahnbuch in das Grundbuch übertragen wurden. Eines der betroffenen Grundstücke war das gegenständliche Bestandobjekt. Im Ausspruch über das Räumungsbegehren war die Bezeichnung des Bestandobjekts daher entsprechend zu korrigieren. Da diese Maßnahme auf einer Änderung der in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigenden Rechtslage vergleiche RIS-Justiz RS0031419) beruht, ist sie entgegen der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht zulässig.
7.2 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.
7.2.1 Hat das Berufungsgericht einer Berufung stattgegeben und das erstgerichtliche Urteil abgeändert, wodurch ein gegen dieses Urteil erhobener Kostenrekurs oder eine Berufung im Kostenpunkt gegenstandslos wurde, und stellt der Oberste Gerichtshof das erstinstanzliche Urteil wieder her, so hat dieser über die Verfahrenskosten zu entscheiden (2 Ob 30/11t mwN; RIS-Justiz RS0036069 [T1 und T4]). Hier hat der Beklagte mittels Berufung im Kostenpunkt den erstinstanzlichen Kostenzuspruch an die klagende Partei in mehreren Punkten bekämpft:
Der Zuspruch der verzeichneten Barauslagen für „Gerichtskopien“ in Höhe von insgesamt 37,80 EUR wird zu Recht bemängelt, weil diese Kosten mangels Bescheinigung nicht überprüfbar sind. Dem Antrag auf „prozessleitende Verfügung“ vom 22. 12. 2009 hat das Erstgericht nicht entsprochen, weshalb die dafür verzeichneten Kosten nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienten.
Kosten für die Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis des Beklagten stehen der klagenden Partei nach dem hier bereits anzuwendenden Paragraph 54, Absatz eins a, letzter Satz ZPO (der Schluss der Verhandlung lag nach dem 31. 12. 2010) nicht zu. Dies gilt auch für die am 23. 12. 2010 nach dem „ersten“ Schluss der - danach wiedereröffneten - Verhandlung erhobenen Einwendungen, zumal die Einwendungen der in der Hauptsache obsiegenden Partei auch nach der damaligen Rechtslage keinen Kostenersatzanspruch begründen konnten (RIS-Justiz RS0125846 [T3]).
Unbegründet ist die Kostenrüge allerdings hinsichtlich des Zuspruchs der von der klagenden Partei getragenen Sachverständigengebühren. Der auf die Befangenheit des Sachverständigen gestützte Ablehnungsantrag des Beklagten wurde rechtskräftig verworfen; die Aufträge zum Erlag von Kostenvorschüssen ergingen ohnehin stets an beide Parteien. Beide Argumente müssen daher ins Leere gehen. Nach der Aktenlage wurden die von der klagenden Partei erlegten Kostenvorschüsse bis auf einen geringfügigen Rest zur Gänze verbraucht.
7.2.2 Unter Bedachtnahme auf die bereits berücksichtigten Einwendungen des Beklagten gegen das Kostenverzeichnis der klagenden Partei hätte der vom Erstgericht ermittelte Kostenzuspruch an die klagende Partei rechnerisch richtig auf 28.978 (statt 28.972,48) EUR (darin 3.597,19 EUR USt und 7.394,80 EUR Barauslagen) lauten müssen. Davon ausgehend ergibt sich nach den obigen Ausführungen zunächst eine (weitere) Reduktion des Kostenzuspruchs um 439,36 EUR (darin 66,92 EUR USt und 37,80 EUR Barauslagen). In die Kostenentscheidung sind nun aber auch die iSd Paragraph 54, Absatz 2, ZPO fristgerecht verzeichneten weiteren Barauslagen der klagenden Partei im Umfang von 2.274,31 EUR samt den mit 27,70 EUR (darin 4,62 EUR USt) richtig verzeichneten Kosten des Ergänzungsantrags einzubeziehen vergleiche 2 Ob 30/11t; M. Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 Paragraph 54, Rz 17). Daraus resultiert letztlich ein Kostenersatzanspruch der klagenden Partei für das erstinstanzliche Verfahren von 30.840,65 EUR (darin 3.534,89 EUR USt und 9.635,31 EUR Barauslagen).
7.2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats, an der dieser festhält, hat der teilweise Erfolg der Berufung im Kostenpunkt auf die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren keinen Einfluss vergleiche 2 Ob 105/09v; 2 Ob 162/10b mwN). Der in der Hauptsache zur Gänze obsiegenden klagenden Partei steht demnach der ungeschmälerte Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu.