Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

13.11.2007

Geschäftszahl

4Ob141/07z

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, ***** vertreten durch Deschka Klein Daum, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei T***** GmbH ***** vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Auskunftserteilung (Streitwert 36.000 EUR), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. April 2007, GZ 5 R 193/06y-26, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. Juni 2006, GZ 18 Cg 67/05z-20, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist der in Art 5 Abs 1 it a und Art 8 Abs 3 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft verwendete Begriff „Vermittler" so auszulegen, dass er auch einen Access-Provider erfasst, der dem Nutzer nur den Zugang zum Netz durch Zuweisung einer dynamischen IP-Adresse ermöglicht, ihm aber selbst keine Dienste („services"), wie etwa E-Mail, FTP oder einen File-Sharing-Dienst zur Verfügung stellt und auch keine rechtliche oder faktische Kontrolle über den vom Nutzer verwendeten Dienst ausübt?

2. Im Fall der Bejahung von Frage 1:

Ist Art 8 Abs 3 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums unter Bedachtnahme auf Art 6 und Art 15 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (einschränkend) dahin auszulegen, dass er die Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten an private Dritte zum Zweck der zivilgerichtlichen Verfolgung bescheinigter Verletzungen urheberrechtlicher Ausschlussrechte (Verwertungs- und Werknutzungsrechte) nicht zulässt?

II. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Text

Begründung:

I. Sachverhalt

Die Klägerin ist eine Verwertungsgesellschaft nach dem österreichischen Verwertungsgesellschaftengesetz. Sie nimmt die Rechte der Tonträgerhersteller (Hersteller von Schallträgern) an ihren weltweit produzierten Aufnahmen sowie die Rechte der ausübenden Künstler (der an Schallaufnahmen mitwirkenden Künstler) an ihren Darbietungen in Österreich treuhändig wahr. Dies gilt vor allem für das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung „auf Mitteln zur wiederholten Wiedergabe für das Gesicht und/oder das Gehör" und das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung, und zwar für den Fall der Rechtsverletzung unbeschränkt. Die von ihr vertretenen Rechteinhaber werden durch die Einrichtung von File-Sharing-Systemen finanziell geschädigt. File-Sharing-Systeme ermöglichen das wechselseitige Anbieten von Kopien gespeicherter Daten. Als Voraussetzung der Kontaktaufnahme wird die für den Datenaustausch erforderliche Software von der Webseite des File-Sharing-Systems auf den PC des jeweiligen Teilnehmers geladen. Die am System teilnehmenden Rechner sind durch Peer-to-Peer-Netzwerke miteinander verbunden, wobei jeder von ihnen gleichzeitig als Nachfrager und als Anbieter auftritt. Die Software des File-Sharing-Systems leitet die Frage nach einem bestimmten Musiktitel an alle Rechner weiter, die zum selben Zeitpunkt online sind. Wird der Titel auf einem der Rechner gefunden, so kann der Kopiervorgang vom Anbieter zum Nachfrager erfolgen. Im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme weiß keiner der Teilnehmer, mit wem er in Kontakt tritt, wo sich der jeweils andere Teilnehmer befindet und mit welchem PC der andere arbeitet. Die Beklagte vermittelt den Zugang zum Internet und weist den Nutzern eine (zumeist) dynamische IP-Adresse zu. Als Access-Provider ist sie in der Lage, den jeweiligen Anschlussinhaber nach Angabe einer bestimmten IP-Adresse und eines konkreten Zeitraums oder Zeitpunkts ihrer Zuordnung zu identifizieren und namhaft zu machen. Den File-Sharing-Dienst stellt sie selbst nicht zur Verfügung. II. Anträge und Vorbringen der Parteien

Die Klägerin begehrt, der Beklagten unter Fristsetzung aufzutragen, jeweils über Namen und Adressen jener Internetanschlussinhaber Auskunft zu erteilen, an die die Beklagte konkret bezeichnete IP-Adressen zu den jeweils mit Datum und Uhrzeit angegebenen Zeitpunkten vergeben hatte. Die Klägerin benötige diese Angaben, um die ihr übertragenen Rechte wahrnehmen und rechtswidriges Herunterladen geschützter Musikstücke aus dem Internet im Wege von File-Sharing-Systemen verfolgen zu können. Als Access-Provider falle die Beklagte unter den Vermittlerbegriff des § 87b Abs 3 iVm § 81 Abs 1a UrhG. Ihr Dienst bestehe darin, dass sie den Zugang zum Internet bewerkstellige.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Auskunftsbegehrens. Sie sei weder Vermittlerin im Sinn des § 81 Abs 1a UrhG noch zur Speicherung der Zugangsdaten berechtigt. Die IP-Adressen dienten der Weiterleitung von Information im Telekommunikationsnetz. Um eine IP-Adresse mit dem dahinterstehenden, der Öffentlichkeit unbekannten Nutzer verknüpfen zu können, sei eine Auswertung von Zugangsdaten (Verkehrsdaten) und deren Speicherung erforderlich. Die angestrebte Auskunftserteilung wäre damit aber nicht ohne Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes möglich.

III. Bisheriges Verfahren

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Auskunftserteilung über Name und Adresse jener Internetanschlussinhaber, an die sie die von der Klägerin bezeichneten IP-Adressen zu den jeweils angeführten Zeitpunkten vergeben hatte. Die Beklagte sei als Access-Provider Vermittler im Sinn des § 81 Abs 1a UrhG; ihr Dienst bestehe darin, dass sie den Zugang zum Internet herstelle. Sie sei nach § 87b Abs 3 UrhG zur Auskunft verpflichtet. Diese Bestimmung stehe im Einklang mit Art 15 der Datenschutz-Richtlinie 2002/58/EG und Art 8 Abs 3 der Info-Richtlinie 2001/29/EG. Die begehrte Auskunft betreffe nämlich Stamm- und nicht Verkehrsdaten in bestimmten Einzelfällen. Im Übrigen sei das Interesse des Rechtsverletzers, trotz individualisierter Daten nicht genannt zu werden, nicht höher zu bewerten als das Rechtsverfolgungsinteresse des in seinem Recht Verletzten. Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung. Die Beklagte bekämpft die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz. Sie macht geltend, sie sei nicht Vermittler im Sinn des § 81 Abs 1a UrhG und Art 8 Abs 3 der Richtlinie 2001/29/EG. Als Access-Provider ermögliche sie zwar dem Nutzer den Zugang zum Netz, sie übe aber keine rechtliche oder faktische Kontrolle über die vom Nutzer verwendeten Dienste aus. In Peer-to-Peer-Netzwerken werde der Service vielmehr zwischen P2P-Applikationen aufgebaut und abgewickelt, der Access-Provider stelle nur den Verkehrsweg bis zum Internet-Backbone zur Verfügung. Seine Leistung sei kein „Dienst" eines Vermittlers. Die Beklagte macht weiters geltend, das Spannungsverhältnis zwischen urheberrechtlichem Auskunftsanspruch und datenschutzrechtlichen Schranken bei Datenspeicherung und Übermittlung personenbezogener Daten sei durch Richtlinien der Gemeinschaft zugunsten des Datenschutzes gelöst. § 87b Abs 3 UrhG beruhe auf der Richtlinie 2001/29/EG (Info-Richtlinie), deren Art 9 ebenso wie die Richtlinie 2004/48/EG (Enforcement-Richtlinie) datenschutzrechtliche Regelungen unberührt lasse.

Rechtliche Beurteilung

IV. Gemeinschaftsrecht

Im vorliegenden Fall sind die Bestimmungen über den Schutz geistigen Eigentums und über den elektronischen Rechtsverkehr sowie die Bestimmungen über den Datenschutz zu beachten.

Art 15 Abs 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt lautet:

„Die Mitgliedstaaten können Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu verpflichten, die zuständigen Behörden unverzüglich über mutmaßliche rechtswidrige Tätigkeiten oder Informationen der Nutzer ihres Dienstes zu unterrichten, oder dazu verpflichten, den zuständigen Behörden auf Verlangen Informationen zu übermitteln, anhand deren die Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben, ermittelt werden können".

Art 18 Abs 1 der Richtlinie 2000/31/EG lautet:

„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nach innerstaatlichem Recht verfügbaren Klagemöglichkeiten im Zusammenhang mit Diensten der Informationsgesellschaft es ermöglichen, dass rasch Maßnahmen, einschließlich vorläufiger Maßnahmen, getroffen werden können, um eine mutmaßliche Rechtsverletzung abzustellen und zu verhindern, dass den Betroffenen weiterer Schaden entsteht".

Art 8 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist mit „Sanktionen und Rechtsbehelfe" überschrieben und hat nachstehenden Inhalt:

„(1.) Die Mitgliedstaaten sehen bei Verletzungen der in dieser Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten angemessene Sanktionen und Rechtsbehelfe vor und treffen alle notwendigen Maßnahmen, um deren Anwendung sicherzustellen. Die betreffenden Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

(2.) Jeder Mitgliedsstaat trifft die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass Rechtsinhaber, deren Interessen durch eine in seinem Hoheitsgebiet begangene Rechtsverletzung beeinträchtigt werden, Klage auf Schadenersatz erheben und/oder eine gerichtliche Anordnung sowie gegebenenfalls die Beschlagnahme von rechtswidrigem Material sowie von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen im Sinn des Art 6 Abs 2 beantragen können.

(3.) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden".

Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/EG verweist darauf, dass die Dienste von Vermittlern in der digitalen Technik immer stärker für Rechtsverstöße genutzt werden und die Vermittler oft selbst am Besten in der Lage sind, diesen Verstößen ein Ende zu setzen. Die Rechtsinhaber sollten daher auch die Möglichkeit haben, eine gerichtliche Anordnung gegen einen Vermittler zu beantragen, der die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk oder einen anderen Schutzgegenstand in einem Netz überträgt. Bedingungen und Modalitäten für eine derartige gerichtliche Anordnung sollten dem nationalen Recht vorbehalten bleiben.

Art 9 der Richtlinie 2001/29/EG beschränkt ihren Anwendungsbereich und ordnet an:

„Diese Richtlinie lässt andere Rechtsvorschriften insbesondere in folgenden Bereichen unberührt:

Patentrechte, Marken, Musterrechte, Gebrauchsrechte, Gebrauchsmuster

........ Rechtsvorschriften über Wettbewerbsbeschränkungen und

unlauteren Wettbewerb...... Vertraulichkeit, Datenschutz und Schutz

der Privatsphäre, Zugang zu öffentlichen Dokumenten sowie Vertragsrecht".

In diesem Zusammenhang verweist Erwägungsgrund 60 der Richtlinie darauf, dass der durch sie gewährte Schutz nationale und gemeinschaftliche Rechtsvorschriften in anderen Bereichen, die sich auf den Schutz des Urheberrechts oder verwandter Rechte auswirken [angeführt wird ausdrücklich auch der Datenschutz] unberührt lassen.

Art 5 Abs 1 lit a der Richtlinie 2001/29/EG lautet:

„Die in Artikel 2 bezeichneten vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und deren alleiniger Zweck es ist,

a) eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder

b) ....

...und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben, werden von dem in Artikel 2 vorgesehenen Vervielfältigungsrecht ausgenommen."

Art 8 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums enthält ein besonderes Auskunftsrecht der Inhaber geistigen Eigentums wie folgt:

„(1.) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums auf einen begründeten und die Verhältnismäßigkeit wahrenden Antrag des Klägers hin anordnen können, dass Auskünfte über den Ursprung und die Vertriebswege von Waren und Dienstleistungen, die ein Recht des geistigen Eigentums verletzen, von dem Verletzer und/oder jeder anderen Person erteilt werden, .....

(2.) Die Auskünfte nach Abs 1 erstrecken sich, soweit angebracht, auf

a) die Namen und Adressen der Hersteller, Erzeuger, Vertreiber, Lieferer und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren;

b) ....

(3.) Die Absätze 1 und 2 gelten unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen, die

......

e) den Schutz der Vertraulichkeit von Informationsquellen oder die Verarbeitung personenbezogener Daten regeln".

Die Richtlinie 2004/48/EG berührt aber nach ihrem Art 2 Abs 3 lit a nicht „die gemeinschaftlichen Bestimmungen zum materiellen Recht auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, die Richtlinie 95/46/EG, die Richtlinie 1999/93/EG und die Richtlinie 2000/31/EG im Allgemeinen und insbesondere in deren Art 12 bis 15".

Die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation dient nach ihrem Art 1 Abs 1 „der Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten, die erforderlich sind, um einen gleichwertigen Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten, insbesondere des Rechts auf Privatsphäre, in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kommunikation sowie den freien Verkehr dieser Daten und von elektronischen Kommunikationsgeräten und -diensten in der Gemeinschaft zu gewährleisten".

Art 2 lit b der Richtlinie 2002/58/EG versteht unter Verkehrsdaten „Daten, die zum Zweck der Weiterleitung einer Nachricht an ein elektronisches Kommunikationsnetz oder zum Zweck der Fakturierung dieses Vorgangs verarbeitet werden".

Art 6 der Richtlinie 2002/58/EG regelt die Verarbeitung von Verkehrsdaten wie folgt:

„1. Verkehrsdaten, die sich auf Teilnehmer und Nutzer beziehen und vom Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder eines öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienstes verarbeitet und gespeichert werden, sind unbeschadet der Absätze 2, 3 und 5 des vorliegenden Artikels und des Artikels 15 Abs 1 zu löschen oder zu anonymisieren, sobald sie für die Übertragung einer Nachricht nicht mehr benötigt werden.

Abs 2 - 6 ......."

Art 15 Abs 1 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

„Die Mitgliedstaaten können Rechtsvorschriften erlassen, die die

Rechte und Pflichten gemäß Art 5, Art 6 ..... dieser Richtlinie

beschränken, sofern eine solche Beschränkung gemäß Artikel 13 Abs 1 der Richtlinie 95/46/EG für die nationale Sicherheit (das heißt die Sicherheit des Staates), die Landesverteidigung, die öffentliche Sicherheit sowie die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten oder des unzulässigen Gebrauchs von elektronischen Kommunikationssystemen in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig ist. Zu diesem Zweck können die Mitgliedstaaten unter anderem durch Rechtsvorschriften vorsehen, dass Daten aus den in diesem Absatz angeführten Gründen während einer begrenzten Zeit aufbewahrt werden. Alle in diesem Absatz genannten Maßnahmen müssen den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts einschließlich den in Art 6 Absätzen 1 und 2 des Vertrags über die Europäische Union niedergelegten Grundsätzen entsprechen".

Art 15 Abs 1 der Richtlinie 2002/58/EG nimmt Bezug auf Art 13 Abs 1 der Richtlinie 95/46/EG. Dieser lautet:

„(1) Die Mitgliedstaaten können Rechtsvorschriften erlassen, die die Pflichten und Rechte gemäß Art 6 Abs 1 .... beschränken, sofern eine solche Beschränkung notwendig ist für

a)

die Sicherheit des Staates;

b)

die Landesverteidigung;

c)

die öffentliche Sicherheit;

d)

die Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten oder Verstößen gegen die berufsständischen Regeln bei reglementierten Berufen;

              e)              ein wichtiges wirtschaftliches oder finanzielles Interesse eines Mitgliedsstaates oder der Europäischen Union einschließlich Währungs-, Haushalts- und Steuerangelegenheiten;

              f)              Kontroll-, Überwachungs- und Ordnungsfunktionen, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt für die unter den Buchstaben c, d und e genannten Zwecke verbunden sind;

              g)              den Schutz der betroffenen Person und der Rechte und Freiheiten anderer Personen".

Die Richtlinie 2006/24/EG vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommunikationsnetze erzeugt und verarbeitet werden, verpflichtet die Mitgliedstaaten, unter anderem Verkehrsdaten im Internetverkehr auf Vorrat zu speichern. Diese Richtlinie ist bis 15. September 2007 umzusetzen, die Speicherung im Internetverkehr darf aber gemäß Art 15 Abs 3 dieser Richtlinie weitere 18 Monate aufgeschoben werden. Österreich nahm einen solchen Aufschub in Anspruch.

Art 4 der Richtlinie 2006/24/EG lautet:

„Die Mitgliedstaaten erlassen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß dieser Richtlinie auf Vorrat gespeicherten Daten nur in bestimmten Fällen und in Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht an die zuständigen nationalen Behörden weitergegeben werden. Jeder Mitgliedsstaat legt in seinem innerstaatlichen Recht unter Berücksichtigung der einschlägigen Bestimmungen des Rechts der Europäischen Union oder des Völkerrechts, insbesondere der EMRK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, das Verfahren und die Bedingungen fest, die für den Zugang zu auf Vorrat gespeicherten Daten gemäß den Anforderungen der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit einzuhalten sind."

V. Nationales Recht

§ 81 Abs 1 UrhG verschafft demjenigen, der in einem auf das Urheberrechtsgesetz gegründeten Ausschließungsrecht verletzt wurde, oder wer eine solche Verletzung zu besorgen hat, einen Unterlassungsanspruch.

§ 81 Abs 1a UrhG wurde in Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG eingefügt und lautet:

„Bedient sich derjenige, der eine solche Verletzung begangen hat oder von dem eine solche Verletzung droht, hiezu der Dienste eines Vermittlers, so kann auch dieser auf Unterlassung nach Abs 1 geklagt werden .....".

§ 87b UrhG regelt den Anspruch auf Auskunft. Die Bestimmung ist - wenngleich das Verfahren erster Instanz vor Inkrafttreten der UrhG-Nov 2006 geschlossen wurde - in der Fassung der UrhG-Nov 2006 anzuwenden. Diese Novelle setzte die Richtlinie 2004/48/EG in das österreichische nationale Recht um und ist - mangels anderslautender Übergangsvorschrift - mit dem Tag nach Verlautbarung des BGBl I Nr. 81/2006 (21. Juni 2006) in Kraft getreten. Die damit bewirkte Änderung der materiellen Rechtslage ist in jeder Lage des Verfahrens, daher auch noch im Rechtsmittelverfahren zu beachten.

§ 87b lautet in der hier anzuwendenden Fassung:

„Abs (1) .......

Abs (2) Wer in einem auf dieses Gesetz gegründeten Ausschließungsrecht verletzt worden ist, kann Auskunft über den Ursprung und die Vertriebswege der rechtsverletzenden Waren und Dienstleistungen verlangen, sofern dies nicht unverhältnismäßig im Vergleich zur Schwere der Verletzung wäre und nicht gegen gesetzliche Verschwiegenheitspflichten verstoßen würde; zur Erteilung der Auskunft sind der Verletzer und die Personen verpflichtet, die gewerbsmäßig

1.

rechtsverletzende Waren in ihrem Besitz gehabt,

2.

rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch genommen oder

3.

für Rechtsverletzungen genutzte Dienstleistungen erbracht haben. Abs (2a) Die Pflicht zur Auskunftserteilung nach Abs 2 umfasst, soweit angebracht,

              1.              Die Namen und Anschriften der Hersteller, Vertreiber, Lieferanten und der anderen Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,

              2.              .....

Abs (3) Vermittler im Sinn des § 81 Abs 1a haben dem Verletzten auf dessen schriftliches und ausreichend begründetes Verlangen Auskunft über die Identität des Verletzers (Name und Anschrift) bzw die zur Feststellung des Verletzers erforderlichen Auskünfte zu geben. In die Begründung sind insbesondere hinreichend konkretisierte Angaben über die den Verdacht der Rechtsverletzung begründenden Tatsachen aufzunehmen. ....

(4.) ......"

§ 92 Abs 3 TKG 2003 lautet in der geltenden Fassung:

„(3) In diesem Abschnitt bezeichnet unbeschadet des § 3 der Begriff

1. bis 2. ......

3.

„Stammdaten" alle personenbezogenen Daten, die für die Begründung, die Abwicklung, Änderung oder Beendigung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Benutzer und dem Anbieter oder zur Herstellung und Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen erforderlich sind; dies sind:

a)

Familienname und Vorname,

b)

akademischer Grad,

c)

Wohnadresse,

d)

Teilnehmernummer und sonstige Kontaktinformation für die Nachricht,

e)

Information über Art und Inhalt des Vertragsverhältnisses,

f)

Bonität;

              4.              „Verkehrsdaten" Daten, die zum Zweck der Weiterleitung einer Nachricht an ein Kommunikationsnetz oder zum Zweck der Fakturierung dieses Vorgangs verarbeitet werden;

              4. a)              „Zugangsdaten" jene Verkehrsdaten, die beim Zugang eines Teilnehmers zu einem öffentlichen Kommunikationsnetz beim Betreiber entstehen und für die Zuordnung der zu einem bestimmten Zeitpunkt für eine Kommunikation verwendeten Netzwerkadressierungen zum Teilnehmer notwendig sind;

5.

„Inhaltsdaten" die Inhalte übertragener Nachrichten (Z 7);

6.

„Standortdaten" Daten, die in einem Kommunikationsnetz verarbeitet werden und die den geographischen Standort der Telekommunikationseinrichtung eines Nutzers eines öffentlichen Kommunikationsdienstes angeben; ....."

§ 93 TKG 2003 lautet:

„Kommunikationsgeheimnis

§ 93 Abs 1

Dem Kommunikationsgeheimnis unterliegen die Inhaltsdaten, die Verkehrsdaten und die Standortdaten. Das Kommunikationsgeheimnis erstreckt sich auch auf die Daten erfolgloser Verbindungsversuche.

              2.              Zur Wahrung des Kommunikationsgeheimnisses ist jeder Betreiber und alle Personen, die an der Tätigkeit des Betreibers mitwirken, verpflichtet. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht auch nach dem Ende der Tätigkeit fort, durch die sie begründet worden ist.

              3.              Das Mithören, Abhören, Aufzeichnen, Abfangen oder sonstige Überwachen von Nachrichten und der damit verbundenen Verkehrs- und Standortdaten sowie die Weitergabe von Informationen darüber, durch andere Personen als einen Benutzer ohne Einwilligung aller beteiligten Benutzer ist unzulässig. Dies gilt nicht für die Aufzeichnung und Rückverfolgung von Telefongesprächen im Rahmen der Entgegennahme von Notrufen und für Fälle der Fangschaltung sowie für eine technische Speicherung, die für die Weiterleitung einer Nachricht erforderlich ist.

4. Werden mittels einer Funkanlage, einer

Telekommunikationsendeinrichtung oder mittels einer sonstigen

technischen Einrichtung Nachrichten unbeabsichtigt empfangen, die für

diese Funkanlage, diese Telekommunikationsendeinrichtung oder den

Anwender der sonstigen Einrichtung nicht bestimmt sind, so dürfen der

Inhalt der Nachrichten sowie die Tatsache ihres Empfanges weder

aufgezeichnet noch Unbefugten mitgeteilt ....... werden"

§ 99 TKG 2003 lautet:

„Verkehrsdaten

(1) Verkehrsdaten dürfen außer in den gesetzlich geregelten Fällen

nicht gespeichert werden und sind vom Betreiber nach Beendigung der

Verbindung unverzüglich zu löschen oder zu anonymisieren.

(2) Sofern dies für Zwecke der Verrechnung von Entgelten .....

erforderlich ist, hat der Betreiber Verkehrsdaten bis zum Ablauf

jener Frist zu speichern, innerhalb derer die Rechnung rechtlich

angefochten oder der Anspruch auf Zahlung geltend gemacht werden kann

....... Wird ein Verfahren über die Höhe der Entgelte eingeleitet,

dürfen die Daten bis zur endgültigen Entscheidung über die Höhe der Entgelte nicht gelöscht werden. Der Umfang der gespeicherten Verkehrsdaten ist auf das unbedingt notwendige Minimum zu beschränken.

(3) Die Verarbeitung von Verkehrsdaten darf nur durch solche Personen erfolgen, die für die Entgeltverrechnung oder Verkehrsabwicklung, Behebung von Störungen, Kundenanfragen, Diensten mit Zusatznutzen zuständig sind oder die von diesen Personen beauftragt wurden. Der Umfang der verwendeten Verkehrsdaten ist auf das unbedingt notwendige Minimum zu beschränken.

(4) Dem Betreiber ist es außer in den gesetzlich besonders geregelten Fällen untersagt, einen Teilnehmeranschluss über die Zwecke der Verrechnung hinaus nach den von diesem Anschluss aus angerufenen Teilnehmernummern auszuwerten. Mit Zustimmung des Teilnehmers darf der Betreiber die Daten zur Vermarktung für Zwecke der eigenen Telekommunikationsdienste oder für die Bereitstellung von Diensten mit Zusatznutzen verwenden".

VI. Vorlagefragen

1. Vorauszuschicken ist, dass zu C-275/06 des Europäischen Gerichtshofs bereits ein Vorabentscheidungsverfahren anhängig ist. Sein Gegenstand ist die Frage, ob das Gemeinschaftsrecht es den Mitgliedstaaten gestattet, die den Betreibern elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, den Anbietern, die den Zugang zu Telekommunikationsnetzen verschaffen, sowie den Hosting-Dienstleistern obliegende Pflicht, die während der Erbringung ihrer Dienste gewonnenen Verbindungs- und Verkehrsdaten zu speichern und bereitzustellen, auf eine strafrechtliche Untersuchung oder den Schutz der öffentlichen Sicherheit und die nationale Verteidigung zu beschränken, davon jedoch zivilrechtliche Verfahren auszuschließen. Nach den Bestimmungen des dem Vorabentscheidungsverfahren zugrunde liegenden spanischen Rechts sind die während der Erbringung einer Dienstleistung der Informationsgesellschaft gewonnenen Verbindungs- und Verkehrsdaten bis zu 12 Monate zu speichern, sie dürfen aber nur im Rahmen einer strafrechtlichen Untersuchung oder zum Schutz der öffentlichen Sicherheit oder im Fall der Gefährdung der nationalen Sicherheit zu Auskunftszwecken verwendet werden.

Die Generalanwältin vertrat in ihren Schlussanträgen vom 18. Juli 2007 die Auffassung, im Licht der Richtlinie 2002/58 sei es mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Richtlinie 2000/31/EG, der Richtlinie 2001/29/EG und der Richtlinie 2004/48/EG, vereinbar, wenn Mitgliedstaaten die Weitergabe von personenbezogenen Verkehrsdaten zum Zweck der zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen ausschließen.

Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu dieser Vorlagefrage ist bisher nicht ergangen.

2. Anders als das spanische Recht sieht der österreichische Gesetzgeber in § 87b Abs 3 UrhG eine (unbeschränkte) Auskunftspflicht des Vermittlers von Diensten der Informationsgesellschaft gegenüber dem in seinen Ausschließlichkeitsrechten Verletzten vor. Eine Einschränkung auf strafrechtliche Untersuchungen oder auf Zwecke des Schutzes der öffentlichen Sicherheit oder der nationalen Verteidigung besteht nicht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wird daher der Vermittler zur Auskunftserteilung direkt an den Verletzten selbst auch dann verpflichtet, wenn die Auskunft der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche (wie etwa solcher auf Unterlassung und/oder Schadenersatz) dient.

3. Der Begriff des „Vermittlers" nach § 81 Abs 1a UrhG wurde der Richtlinie 2001/29/EG entnommen. Er findet sich dort in Art 8 Abs 3 und Art 5 Abs 1 lit a. Seine Bedeutung richtet sich nach deren Verständnis. Aus Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/EG ergibt sich, dass Art 8 Abs 3 den Art 5 Abs 1 lit a ergänzt und wohl schon deshalb von einem Verständnis des Begriffs „Vermittler" im Sinn des Art 5 Abs 1 lit a ausgeht. Demnach ist „Vermittler" derjenige, der Werke oder sonstige Schutzgegenstände in einem Netz zwischen Dritten „überträgt".

Angesichts dieser Definition wird hier die im Spruch unter I. 1. formulierte Frage aufgeworfen.

4. Sollte Frage 1 bejaht werden, so ist die in Frage 2 angesprochene Problematik der Vereinbarkeit der Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten an private Dritte zum Zweck der Verfolgung zivilrechtlicher Ausschlussrechte mit den zum Datenschutz ergangenen Richtlinien zu lösen.

4.1. Die von der klagenden Verwertungsgesellschaft begehrte Auskunft führt zur Verarbeitung (und Weitergabe) von Verkehrsdaten. Art 2 lit b der Richtlinie 2002/58/EG versteht unter „Verkehrsdaten" Daten, die zum Zweck der Weiterleitung einer Nachricht an ein elektronisches Kommunikationsnetz (oder zum Zweck der Fakturierung dieses Vorgangs) verarbeitet werden. Ein derartiger Vorgang findet - worauf die in Österreich eingerichtete Datenschutzkommission in ihrer Empfehlung vom 11. 10. 2006, GZ K213.000/0005-DSK/2006, hingewiesen hat - bei der Klärung der Identität eines durch seine IP-Adresse und den Zeitpunkt ihrer Vergabe identifizierbaren Teilnehmers statt. Dabei wird nämlich in einem ersten Schritt festgestellt, welchem Anschluss die angegebene dynamische IP-Adresse zum angegebenen Zeitpunkt zugeordnet war. Um die Kennung des Anschlusses ermitteln zu können, müssen immer der Zeitpunkt der Verbindung und die benutzte dynamische IP-Adresse (somit Verkehrsdaten) verarbeitet werden. Erst danach kann in einem zweiten Schritt die Identität des Teilnehmers, der laut Vertrag mit dem Betreiber Inhaber des Anschlusses ist, bestimmt werden. Erst in diesem zweiten Schritt werden daher Stammdaten zur Identifikation herangezogen.

Auch die Generalanwältin ist in ihren Schlussanträgen zu C-275/06 davon ausgegangen (Rn 63), dass die vorübergehend zugewiesenen IP-Adressen von Nutzern Verkehrsdaten nach der Definition des Art 2 lit b der Richtlinie 2002/58/EG sind.

4.2. Die Generalanwältin hat in ihren Schlussanträgen im Vorabentscheidungsverfahren C-275/06 des Europäischen Gerichtshofs zum Verhältnis der Richtlinien 2000/31/EG, 2001/29/EG, 2004/48/EG, 2002/58/EG und 2006/24/EG zueinander Stellung genommen. Sie kam zum Ergebnis (Rn 49 f), dass der Datenschutz zwar keinen Vorrang vor den Zielen der übrigen Richtlinien genieße, jedoch ein verhältnismäßiger Ausgleich zwischen diesen Zielen und dem Grundrecht auf Datenschutz im Rahmen der Datenschutzrichtlinien hergestellt werden müsse. Der durch die Verarbeitung (und Weitergabe) personenbezogener Daten hergestellte Eingriff in die Privatsphäre müsse in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten berechtigten Zweck (Schutz des Eigentums und Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, Rn 55) stehen. Aus Art 5 Abs 1 und Art 6 Abs 1 der Richtlinie 2002/58/EG könne abgeleitet werden, dass sowohl die Speicherung als auch die Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten über die Internetnutzung grundsätzlich zu verbieten sei (Rn 64-66). Die in Art 6 Abs 1 und Art 15 Abs 1 der Richtlinie 2002/58/EG iVm Art 13 Abs 1 der Richtlinie 95/46/EG beschriebenen Ausnahmen bildeten keine geeignete Grundlage für die Durchbrechung des Verbots der Verarbeitung personengebundener Verkehrsdaten und deren direkte Weitergabe an den Inhaber verletzter Rechte. Die Schutzpflichten des Staates gingen nicht so weit, dass dem Rechtsinhaber unbeschränkte Mittel zur Aufklärung von Rechtsverletzungen zur Verfügung gestellt werden müssten (Rn 121). Auch die Richtlinie 2006/24/EG würde - wenn sie schon anwendbar wäre - eine direkte Weitergabe personenbezogener Daten an die Klägerin des dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden Verfahrens (eine Verwertungsgesellschaft) nicht erlauben. Nach ihrem Art 1 bezwecke die Vorratsspeicherung allein die Ermittlung, Feststellung und Verfolgung schwerer Straftaten. Dementsprechend dürften diese Daten gemäß Art 4 der Richtlinie 2006/24/EG nur an die zuständigen Behörden weitergegeben werden (Rn 123). Der Richtlinie 2006/24/EG sei demnach lediglich die Wertung des Gemeinschaftsgesetzgebers zu entnehmen, wonach nur schwere Kriminalität eine gemeinschaftsweite Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten und ihre Verwendung erfordere (Rn 124).

4.3. Die Ausführungen der Generalanwältin lassen Zweifel daran aufkommen, ob der in Umsetzung der Richtlinien 2001/29/EG und 2004/48/EG formulierte Auskunftsanspruch nach § 87b Abs 3 iVm § 81 Abs 1a UrhG mit den zum Datenschutz erlassenen Richtlinien, insbesondere mit Art 5 (Vertraulichkeit der Kommunikation), Art 6 (Verkehrsdaten) und Art 15 (Anwendung der Bestimmungen der RL 95/46/EG) der Richtlinie 2002/58/EG in Einklang steht. Jene Bestimmungen nationalen Rechts ordnen nämlich eine Auskunftserteilung an private Dritte über personenbezogene Verkehrsdaten an. Die Erfüllung dieser Auskunftspflicht setzt eine Verarbeitung und Speicherung von Verkehrsdaten der betroffenen Teilnehmer und Nutzer von Diensten des Internet voraus und dient unmittelbar der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche von Rechteinhabern.

Die zweite Vorlagefrage ist daher darauf gerichtet, ob die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über den Datenschutz eine Verarbeitung (Speicherung) und direkte Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten über die Benutzung des Internets an die Inhaber geistigen Eigentums zum Zweck der zivilgerichtlichen Verfolgung ihrer Ausschlussrechte (Verwertungs- und Werknutzungsrechte) hindern und Art 8 Abs 3 der Richtlinie 2004/48/EG sowie die in Umsetzung dieser Richtlinie ergangene nationale Bestimmung dementsprechend einschränkend auszulegen sind.

VII. Verfahrensrechtliches

Die im vorliegenden Fall präjudizielle Fragestellung geht über jene des Vorabentscheidungsverfahrens C-275/06 hinaus, sodass nicht damit gerechnet werden kann, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im bereits anhängigen Verfahren auch die hier formulierten Fragen beantworten wird.

Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.