Gericht

OGH

Entscheidungsdatum

22.02.2001

Geschäftszahl

2Ob33/01v

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marko A*****, vertreten durch Dr. Martin Stock, Rechtsanwalt in Zell am See, gegen die beklagte Partei ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Bruno Heinz, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 107.314,98 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 13. November 2000, GZ 53 R 301/00x-26, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Werfen vom 8. Juni 2000, GZ 1 C 465/99-20, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

 

Text

Begründung:

 

Am 19. 10. 1998 fuhr Aleksander S***** mit dem PKW des Klägers auf der Tauernautobahn in Richtung Villach. Um etwa 01,45 Uhr kam er mit einer Geschwindigkeit von etwa 100 km/h zum Nordportal des Zezenbergtunnels. Dort lag einige Meter innerhalb des Tunnels auf dem vom Fahrzeug des Klägers benützten linken Fahrstreifen ein "Leitbaken", von denen je drei rechts und links der Tunneleinfahrt zur Absicherung der Tunnelgehsteige montiert sind. Offenbar war einer dieser links aufgestellten Leitbaken von einem vor dem Fahrzeug des Klägers fahrenden Fahrzeug angefahren und auf die Fahrbahn geschleudert worden. Aleksander S***** sah den aus einem eisernen Fußteil, einem Steher und dem Baken aus Alublech bestehenden Leitbaken auf eine Entfernung von etwa 20 m. Wegen eines rechts von ihm fahrenden LKW konnte er nicht ausweichen und wegen der geringen Entfernung auch nicht abbremsen, sodass er gegen den Leitbaken fuhr, wodurch das Fahrzeug des Klägers beschädigt wurde. Der Kläger hatte an seinem Fahrzeug eine gültige Vignette angebracht.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadenersatz mit der Behauptung, es stelle einen Mangel der Straßenanlage dar, dass sich der Eisenbetonteil samt Leitbaken lösen habe können. Darüber hinaus habe es die beklagte Partei verabsäumt, rechtzeitig Maßnahmen zur Entfernung der Teile zu treffen oder die Tunneleinfahrt zu sperren. Sie habe auch die mangelhafte Beobachtung der Fahrbahn mittels der angebrachten Videokameras zu vertreten. Der Lenker des Klagsfahrzeues habe die Tauernautobahn gegen Entrichtung eines Entgeltes, nämlich Bezahlung der Autobahnvignette benützt, weshalb Vertragshaftung zum Tragen komme (Haftung auch für leichte Fahrlässigkeit; Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB).

Die beklagte Partei, die nach einverständlicher Berichtigung der Parteienbezeichnung ihre Passivlegitimation nicht mehr weiter bestreitet, wendet ein, der zuständige Streckendienstfahrer habe die spätere Unfallstelle am Vormittag des 18. 10. 1998 befahren und dabei keinerlei Beschädigungen an den Leitbaken festgestellt. Im Zeitraum zwischen dieser Kontrollfahrt und dem Unfall sei bei den zuständigen Dienststellen der Autobahnverwaltung keinerlei Negativmeldung, sei es von einem Verkehrsunfall, sei es von Hindernissen auf der Fahrbahn durch die Autobahngendarmerie, eine andere Gendarmeriedienststelle oder andere Verkehrsteilnehmer eingegangen. Zur besseren Markierung des Tunnelbeginns seien links und rechts der Fahrbahn Leitbaken angebracht, die im Boden verschraubt und damit fest verankert seien. Kurz vor dem Unfall müsse ein Kraftfahrzeug den Leitbaken gestreift, aus der Verankerung gerissen und auf die Fahrbahn geworfen haben. Dies sei für die beklagte Partei jedoch nicht erkennbar gewesen. Der Kauf einer Vignette begründe keine erhöhte Haftung des Straßenhalters. Es seien 88 Kameras für 12 Tunnelröhren eingerichtet. In der Tunnelwarte der Autobahnmeisterei Golling gebe es pro Fahrtrichtung einen Monitor. Grundsätzlich - so auch im Unfallszeitpunkt - sei die Anlage auf Automatiküberwachung geschaltet. Bei besonderen Verhältnissen, wie Stau, Brandmeldung oder Notrufbetätigung werde die Kamera des betroffenen Bereiches auf den Monitor geschaltet. Die Videoüberwachung des Zezenbergtunnels in der Unfallsnacht sei ordnungsgemäß erfolgt. Zum Unfallszeitpunkt hätten die Bilder auf den beiden Monitoren nicht den Vorfallsbereich gezeigt. Ein allenfalls auf der Fahrbahn liegender Gegenstand (zum Beispiel ein Baken) hätte auch gar nicht erkannt werden können.

Das Erstgericht wies die Klage ab.

Neben den bereits eingangs wiedergegebenen Feststellungen legte das Erstgericht seiner Entscheidung im Wesentlichen auch noch zugrunde, dass der Autobahngendarmerie in zeitlicher und örtlicher Nähe zu dem Unfall des Klagsfahrzeuges keine anderen Unfälle gemeldet wurden. Im Bereich der Zuständigkeit der Tunnelwarte der Autobahnmeisterei Golling (Ofenauer- bis Reittunnel) mit 12 Tunnelröhren sind insgesamt 88 Kameras montiert, deren Bilder zu zwei Monitoren in der Tunnelwarte gesendet werden (je einer für jede Fahrtrichtung). Zum Unfallszeitpunkt war auf Automatik geschaltet, sodass nur das Bild der Einfahrtskamera des Ofenauertunnels auf dem Monitor sichtbar war. Bei bestimmten Ereignissen, wie Notruf, Brand oder Stau wird automatisch auf die betreffende Kamera geschaltet und in der rund um die Uhr besetzten Tunnelwarte ein akustisches und optisches Warnsignal ausgelöst. Der auf der Fahrbahn liegende Leitbaken und der Unfall des Fahrzeuges des Klägers lösten weder eine Kameraschaltung noch ein Warnsignal aus. Im Einfahrtsbereich des Zezenbergtunnels ist eine Überwachungskamera unmittelbar nach der Einfahrtstrompete so angebracht, dass sie in Fahrtrichtung ausgerichtet ist. 51 m weiter innerhalb des Tunnels ist eine weitere Kamera angebracht, die gegen die Fahrtrichtung gerichtet ist.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass die beklagte Partei als Halter der Tauernautobahn gemäß § 1319 a ABGB für Beschädigungen infolge mangelhaften Zustandes der Straße (wozu auch darauf liegende Hindernisse, die Teil der Verkehrseinrichtung seien, gehören) bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit hafte. Der gesetzlich vorgeschriebene Erwerb der sogenannten "Vignette" erweitere die Haftung gegenüber den Erwerbern nicht, da kein Vertragsverhältnis entstehe, sondern es sich um eine erweiterte öffentliche Abgabe handle, die überdies fahrleistungsunabhängig sei. Die Autobahnen Österreichs würden dadurch nicht zu "Mautstraßen" im Sinne der Entscheidung EvBl 1979/61. Die Pflichten eines Straßenhalters dürften nicht überspannt werden. Es ergebe sich aus den Feststellungen kein fahrlässiges Verhalten der Leute oder der Organisation der beklagten Partei, geschweige denn gar grobe Fahrlässigkeit. Es sei ein unabwendbares Ereignis, dass ein Gegenstand auf die Fahrbahn gerate. Auch wenn der Grundsatz des Fahrens auf Sicht auf Autobahnen etwas eingeschränkt werde, sei es doch in der Eigenverantwortung eines Lenkers gelegen, sein Fahrverhalten so einzurichten, dass er mit Hindernissen nicht kollidiere.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, und führte zur Rechtsfrage im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Rechtsansicht des Klägers, die Beklagte könne als Halterin der Tauernautobahn A 10 das Haftungsprivileg nach § 1319a ABGB nicht für sich in Anspruch nehmen, sei zu teilen:

Seit 1973 judiziere der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0023925, insbesondere JBl 1974, 262, EvBl 1979/61, ZVR 1983/58, ZVR 1983/83), dass durch das Lösen einer Mautkarte ein entgeltlicher Benützungsvertrag geschlossen werde, wodurch unter anderem der Straßenerhalter die Verantwortung für die Verkehrssicherheit der Straße im entsprechenden Zeitpunkt und im Rahmen der Zumutbarkeit übernehme. § 1319a ABGB sei nur auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten anwendbar, die nicht vertraglich übernommen seien; bei Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten werde auch für leichte Fahrlässigkeit gehaftet; die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB komme zum Tragen. Gegenstand dieser Entscheidungen seien mautpflichtige Straßen wie die Glockner Hochalpenstraße (EvBl 1979/61), die Tauernautobahn (ZVR 1983/58), aber auch die Pyhrnautobahn (8 Ob 292/81) gewesen.

Mit Erkenntnis vom 14. 3. 1997, G 1383/95, G 233/97, habe der Verfassungsgerichtshof § 15 des Bundesgesetzes betreffend Maßnahmen im Bereich der Bundesstraßengesellschaft, BGBl Nr 826/1992, als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung sei mit Ablauf des 30. 6. 1998, also noch vor dem Unfall, in Kraft getreten. § 15 dieses Bundesgesetzes habe den Wortlaut gehabt: "Die Bestimmungen des § 1319a ABGB finden uneingeschränkt auch auf Bundesstraßen Anwendung, bei welchen die Erhaltung den Gesellschaften nach § 1 und 3 übertragen wurde." Bei den "Gesellschaften nach § 1 und 3" handle es sich um die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG (ÖSAG) und die Alpenstraßen AG. In der Begründung habe der Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass im Erkenntnis VfSlg 8254/1978, in dem dem Haftungsprivileg des § 1319a ABGB die Verfassungsgemäßheit attestiert worden sei, die Überlegung zugrunde gelegen sei, dass das Vorliegen einer "besonderen Interessenslage" in Bezug auf allgemein zugängliche Wege eine zureichende Rechtfertigung für die Begrenzung der Haftung des Wegehalters biete. Die Gesichtspunkte der Unentgeltlichkeit und der Interessensneutralität der Verkehrsöffnung vermöchten eine Milderung der Haftung, die im Bereich des ABGB grundsätzlich schon bei leichter Fahrlässigkeit eintrete, zu tragen. In diesem Erkenntnis habe der Verfassungsgerichtshof weiters dargelegt, dass es Sache der ordentlichen Gerichte sei, zu prüfen, ob und auf welche Weise der Anwendungsbereich der Regelung des § 1319a ABGB auf diese, der Entscheidung zugrunde gelegenen, typischen Fälle (nämlich der unentgeltlichen Wegbenützung) eingeschränkt oder den Bedürfnissen nach angemessener Berücksichtigung abweichende Interessenslagen sonst Rechnung getragen werden könne (eine solche von diesen "Normalsachverhalten" abweichende Interessenslage sei von den Gerichten darin erblickt worden, dass die Benützung der Straße gegen Entrichtung eines Entgeltes erfolge). Durch die Bestimmung des § 15 leg cit werde - so der Verfassungsgerichtshof weiter - materiell eine Ausweitung der durch § 1319a ABGB normierten Haftungsbeschränkung auch auf Mautstraßen bewirkt, sofern die Maut von der Österreichischen Autobahnen- und Schnellstraßen AG und der Alpenstraßen AG eingehoben werde. Aus VfSlg 8254/1978 folge, dass eine - von den allgemeinen Grundsätzen des Schadenersatzrechtes abweichende - Beschränkung der Haftung des Wegehalters bei Vorliegen einer "besonderen Interessenslage" in Bezug auf im Gemeingebrauch stehende Wege als verfassungskonform anzusehen sei, so zum Beispiel, wenn der Halter des Weges kein besonderes Interesse an der Verkehrseröffnung habe oder die Benutzung der Straße unentgeltlich erfolge. Die Entgeltlichkeit der Verkehrseröffnung stelle im Fall des § 15 leg cit einen tragenden Gesichtspunkt dar, weshalb das Vorliegen einer - die Milderung der Haftung rechtfertigenden - besonderen Interessenslage verneint werden müsste. Im Folgenden habe der Verfassungsgerichtshof dargelegt, dass der Straßenhalter durch die Mauteinnahmen (zusätzliche) finanzielle Mittel beziehe, die er für die Erhaltung der Straße und deren gefahrlose Benützung ohnehin aufbringen müsste (Die Erhaltungspflicht der Bundesstraßen ergebe sich aus § 7 Bundesstraßengesetz 1971). Der Mautstraßenhalter werde daher regelmäßig über mehr finanzielle Mittel zur Straßenerhaltung verfügen als ein Straßenhalter, der die Benützung der Straßen der Allgemeinheit unentgeltlich ermögliche. Die Entgeltlichkeit der Benützung stelle ein haftungsrelevantes Element dar. Der Benützer einer Bundesstraße könne wegen des dem Mautstraßenhalter zufließenden Entgelts auf höhere Sicherheitssstandards vertrauen. Deshalb sei dem Verfassungsgerichtshof die Ausweitung des Haftungsprivilegs des § 1319a ABGB auf die Bundesstraßengesellschaften und damit eine haftungsrechtliche Gleichstellung mit Wegehaltern, die für die Benützung von Straßen kein Entgelt erhielten, sachlich nicht gerechtfertigt erschienen.

Nichts anderes könne auch im vorliegenden Fall gelten. Seit 1997 unterliege gemäß § 7 des Bundesstraßenfinanzierungsgesetzes 1996 (= Art 20 des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl Nr 201/1996) die Benützung von (ua) Bundesautobahnen mit einspurigen Kraftfahrzeugen und mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht bis einschließlich 3,5 Tonnen betrage, einer zeitabhängigen Maut. Gleiches gelte für mehrspurige Kraftfahrzeuge, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 Tonnen betrage, so lange, als noch keine fahrleistungsabhängige Maut im Sinne des § 1 leg cit eingehoben werde. Die Maut sei vor der mautpflichtigen Straßenbenützung durch Anbringung einer Mautvignette am Fahrzeug zu entrichten. Nach § 10 leg cit hätten die Bundesstraßengesellschaften die Einnahmen aus den zeitabhängigen Mauten, die nicht zur Deckung von Ausgaben gemäß Artikel II § 4 Abs 1 ASFINAG-Gesetz dienten, an die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) abzuführen. Damit stelle sich die "Autobahnmaut" nicht als "erweiterte öffentliche Abgabe" dar, sondern als echtes Entgelt, das für die Benützung bestimmter Straßen, wie etwa der Bundesautobahnen, zu leisten sei. Gleichgültig sei in diesem Zusammenhang die Berechnung dieses Entgelts, ob es also von einer bestimmten Benützungsdauer (also von der Zeit) oder einer bestimmten Benützungsintensität (also von der Fahrleistung) abhängig sei. Aus diesen Überlegungen gehe das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagten im vorliegenden Fall das Haftungsprivileg des § 1319a ABGB nicht zukomme. Vielmehr schulde sie dem Benützer der Straße, mit dem durch den Ankauf einer Mautvignette ein Benützungsvertrag geschlossen werde, die darin bestehende vertragliche Leistung, die Straße dem Kraftfahrer zur Benützung zur Verfügung zu stellen, wozu auch die aus dem privatrechtlichen Vertrag entspringende Verpflichtung gehöre, die zur entgeltlichen Benützung überlassene Straße in einem verkehrssicheren Zustand zu erhalten. Die Beklagte habe somit die Verantwortung für die Verkehrssicherheit der Straße im Rahmen der Zumutbarkeit übernommen. Sie hafte dem Kläger für die Verletzung vertraglich übernommener Sorgfaltspflichten auch bei nur leichter Fahrlässigkeit und bei Beweislastumkehr im Sinn des § 1298 ABGB; im Sinn des § 1313a ABGB habe sie gegenüber dem Kläger auch für ein Verschulden der Personen, deren sie sich zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung bediene, wie für eigenes einzustehen (ZVR 1983/58 mwN). Diese Verkehrssicherungspflichten dürften allerdings nicht überspannt werden (ZVR 1983/83).

Das Berufungsgericht gelangte zur Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils, weil es Feststellungen zur Art der Montage der Leitbaken, zur behaupteten Kontrollfahrt und zur Meldung der Beschädigung des Leitbakens vor dem Unfall bei Leuten der Beklagten (und nicht der Autobahngendarmerie) vermisste und weil es die Unterlassung der Einvernahme des diensthabenden Tunnelwarts zum Themenkreis der Videoüberwachung als Verfahrensmangel beurteilte.

Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig, weil zur Frage, ob die 1997 eingeführte generelle Mautpflicht für sämtliche Bundesautobahnen der Straßenerhalterin das Haftungsprivileg des § 1319a ABGB nehme, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in der Sache das erstgerichtliche Urteil zu bestätigen; hilfsweise wird beantragt, dem Berufungsgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen.

Der Kläger beantragte in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

 

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 dritter Satz, § 528a ZPO).

Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zur Unanwendbarkeit des Haftungsprivilegs gemäß § 1319a ABGB hält der erkennende Senat für zutreffend, weshalb es ausreicht, auf deren Richtigkeit und das ihnen zugrunde liegende, die Entgeltlichkeit der Verkehrseröffnung als tragenden Gesichtspunkt ansehende Erkenntnis des Verfassungsgerichthofes G 1383/95, G 233/97 = ZVR 1997/91 hinzuweisen (§ 510 Abs 3 zweiter Satz, § 528a ZPO). Den Rechtsmittelausführungen ist noch Folgendes entgegenzuhalten:

Die seit 1. 1. 1997 für die Benützung von Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen zu entrichtende zeitabhängige Maut (Vignettenmaut) gemäß § 7 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996 (Art 20 Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl 201) ist keine Abgabe, sondern ein privatrechtliches Entgelt (VwGH 98/06/0002 = ZfVB 1999/1048; Stolzlechner/Kostal, Das Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996, ZVR 1999, Sonderheft 5 A, 17; vgl auch den kompetenzrechtlichen Hinweis auf die Regelung zivilrechtlicher Bestimmungen im Rahmen des Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG in den Gesetzesmaterialien 72 BlgNR 20. GP, 199). Auch für diese Mautstrecken gilt daher die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus der Zeit vor 1997, derzufolge der Mautstraßenhalter auf der Grundlage eines mit einem Straßenbenützer entgeltlich geschlossenen Vertrages bei Erfüllung seiner vertraglich übernommenen Schutz- und Sorgfaltspflichten für jedes Verschulden einzustehen hat (vgl etwa 2 Ob 105/89 = ZVR 1990/14; RIS-Justiz RS0023925, RS0023459; Reischauer in Rummel2 § 1319a ABGB Rz 25 mwN; Harrer in Schwimann2 § 1319a ABGB, Rz 27 mwN). Die Haftungseinschränkung auf grobe Fahrlässigkeit gemäß § 1319a ABGB ist demnach auch im Fall der Vignettenmaut gemäß § 7 BStFG 1996 nicht anwendbar (ebenso Messiner, Die Auswirkungen der Aufhebung des erweiterten Haftungsprivilegs des § 1319a ABGB für Straßensondergesellschaften als Mautstraßenerhalter durch den VfGH, ZVR 1997, 235 f bei FN 5; insoweit anders offenbar Resch, Straßenbenützungsentgelt und hoheitliche Abgabe, zitiert nach dem Referatbericht von Holoubek/Kalss, Schnittstellen des privaten und öffentlichen Wirtschaftsrechts, ÖZW 2000, 77 f).

Der erkennende Senat betont aber, dass der Entfall des Haftungsprivilegs nach dieser Vorschrift keinesfalls zu einer Erfolgshaftung des Autobahnhalters führen darf. Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, dürfen dessen Sorgfaltspflichten nicht überspannt werden; Unzumutbares ist von ihm auch bei der Prüfung seines Verhaltens auf leichte Fahrlässigkeit im Rahmen vertraglicher Haftung nicht zu verlangen.

Zu den Hinweisen der Beklagten auf das Finanzausgleichsgesetz 1997 ist zu bemerken, dass die Tauernautobahn keine Höhenstraße im Sinne des § 14 Abs 1 Z 6 leg cit ist (die nicht vorwiegend der Verbindung von ganzjährig bewohnten Siedlungen mit dem übrigen Verkehrsnetz, sondern unter Überwindung größerer Höhenunterschiede der Zugänglichmachung von Naturschönheiten dient), in welchem Fall Mauten als Abgaben gestaltet wurden (vgl hiezu Stolzlechner/Kostal aaO 16 bei FN 96). Auch aus der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Maut für Bundesstraßen (vgl zur Rechtslage seit 1997 Ruppe, UStG 1994, § 2 Rz 231/2) ist für die Beklagte nichts zu gewinnen. Schließlich ist noch das Argument, der Gesetzgeber bringe, wenn er nicht die Einhebung einer Abgabe normiere, dies im betreffenden Gesetz entsprechend zum Ausdruck, zB in den die Brennerautobahn und die Arlberg-Schnellstraße betreffenden Gesetzen durch Verwendung des Begriffes "Entgelt", damit zu entkräften, dass auch § 1 Abs 1 BStFG 1996 von einem Entgelt, das die Benützer bestimmter Bundesstraßen zu leisten haben, spricht. Ob die Maut fahrleistungsabhängig oder zeitabhängig ist, hat für ihren Entgeltcharakter und damit für die Unanwendbarkeit des § 1319a ABGB keine Bedeutung.

Zweck des Rekurses gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht zweiter Instanz. Ob die vom Berufungsgericht auf der Grundlage seiner richtigen Rechtsmeinung angeordnete Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, aber nicht überprüfen (Kodek in Rechberger2 § 519 ZPO, Rz 5 mwN).

Da es somit beim Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes zu bleiben hat, war dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.