OGH
31.05.1988
10Ob520/87
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier, Dr. Angst, Dr. Bauer und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anton K***, Kaufmann, Adlergasse 10, 4020 Linz, vertreten durch Dr. Wolfgang Moringer und Dr. Heinrich Maderthaner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Dipl.Ing. Wolfgang K***, Architekt, Am Sonnenhang 2, 4040 Linz, vertreten durch Dr. Hans Hochleitner, Dr. Josef Broinger und Dr. Johannes Hochleitner, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 655.749,42 samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 2. Juli 1987, GZ 6 R 85/87-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 14. Jänner 1987, GZ 8 Cg 154/84-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die beiden Streitteile waren Miteigentümer der im Wohnungseigentum stehenden Liegenschaft EZ 362 KG Linz, Haus Rainerstraße 14. Der Kläger hatte das ausschließliche Nutzungsrecht an dem im 4. Geschoß befindlichen Großraumbüro mit einer Fläche von rund 300 m2, der Beklagte jenes an dem darüber befindlichen Großraumbüro im 5. Geschoß.
Der Kläger begehrt vom Beklagten (nach Klagseinschränkung)
S 655.749,52 samt Anhang und brachte vor, der Beklagte habe nach Fertigstellung und Übergabe der im Wohnungseigentumsvertrag als Großraumbüros gewidmeten Einheiten im Jahre 1980 seine Räumlichkeiten an die Tanzschule Y***, Inhaber Eduard R*** und Jane G*** vermietet, die dort bis Juli 1983 ein Ballettstudio betrieben hätten. Diese hätten mit Zustimmung des Beklagten im April 1980 einen Antrag bei der Baubehörde auf Erteilung einer Baubewilligung zur Durchführung der für eine Ballettschule notwendigen Baumaßnahmen gestellt, nachdem der Beklagte die Umbauarbeiten bereits vorher durchgeführt habe. Anläßlich der am 18. Mai 1981 durchgeführten Bauverhandlung seien eine Reihe von Mängeln festgestellt worden, welche vor Erteilung einer Bewilligung zu beheben gewesen wären, es habe sich herausgestellt, daß die erforderliche Betriebsanlagengnehmigung nicht vorgelegen und die Belastung durch die Ballettschule unzumutbar gewesen sei. Die Zustimmung sämtlicher Grundeigentümer zu den baulichen Veränderungen sei nicht vorgelegen. Der Kläger, welcher sich seit der Übergabe der Räume nach Baufertigstellung bemüht habe, seine Räumlichkeiten im
4. Stock als Büro weiterzuvermieten, sei durch den ungesetzlich aufgenommenen Betrieb der Tanzschule wegen der damit verbundenen Erschütterungen und des erzeugten Lärmes dazu nicht in der Lage gewesen. Konkrete Interessenten hätten abgelehnt, ein bereits abgeschlossener Mietvertrag mit einem Zahnarzt sei nach einem durchgeführten gerichtlichen Verfahren wegen der Belastungen für eine Zahnarztpraxis als nicht zumutbar festgestellt worden. Da der Beklagte trotz mehrfacher Aufforderungen den eigenmächtig aufgenommenen Betrieb der Tanzschule nicht eingestellt habe, begehre der Kläger den Ersatz jenes Schadens, der ihm durch die Unmöglichkeit der Vermietung seiner Räume bis zur Beendigung des Betriebes der Tanzschule entstanden sei, weiters jene über Anraten des Beklagten getätigten, aber nicht erfolgreichen Aufwendungen zur Erzielung einer ausreichenden Dämmwirkung.
Der Beklagte wandte ein, dem Kläger sei die Vermietung der Räume im 5. Stock an ein Ballettstudio von Anfang an bekannt gewesen, er habe ausdrücklich zugestimmt, ja sogar selbst an das Ballettstudio vermieten wollen. Dieser Betrieb sei für die behaupteten Schäden des Klägers nicht ursächlich gewesen, die mangelnde Möglichkeit zu vermieten sei nur auf die ungenügende Anordnung der Räumlichkeiten und den vom Kläger geforderten überhöhten Preis zurückzuführen. Die Ansprüche seien sowohl der Höhe nach als auch im begehrten zeitlichen Umfang nicht gerechtfertigt, soweit sie für einen Zeitraum von mehr als 3 Jahren ab Klagserhebung zurückgerechnet begehrt werden, überdies verjährt. Der Kläger sei auch seiner Schadenminderungspflicht durch ein Begehren auf Unterlassung von störenden Immissionen nicht nachgekommen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen: Alle Geschosse im Haus Linz, Rainerstraße 14 sind im wesentlichen von der Anlage her als "Großraumregelgeschosse" von rund 300 m2 für Großraumbüros mit nur einem Eingang ohne Zwischentrennungen gleich gestaltet. Das dem Kläger zustehende 4. Geschoß und das unmittelbar darüberliegende
5. Geschoß des Beklagten waren ab September 1979 benützbar. Die damals befreundeten Streitteile waren seither bemüht, die Räume zu vermieten.
Ab Juni 1980 vermietete der Beklagte seine Räumlichkeiten im
5. Stock an das Ballettstudio Y***, Inhaber Eduard R*** und Jane G***. Der Beklagte hatte dem Kläger schon vorher mitgeteilt, daß in seinen Räumen eine Tanzschule etabliert werde, der Kläger ersuchte ihn, dieser auch seine Räume anzubieten. Nachdem ihm vom Beklagten mitgeteilt wurde, daß die Mieter dies nicht wünschten, äußerte er keine Vorbehalte und Einwendungen gegen die Vermietung. Der Beklagte hat im Auftrag seiner Mieter für die Baubehörde den für das 5. Geschoß bestehenden Einreichplan dahin geändert, daß der Einbau von Garderoben, Duschen und einer Sauna zum Betrieb eines Ballettstudios vorgesehen war. Dieser auch vom Kläger und den übrigen Miteigentümern unterfertigte Plan wurde von den Mietern mit dem Ansuchen um Baubewilligung bei der Baubehörde eingereicht. In der am 18. Mai 1981 abgehaltenen Bauverhandlung verweigerte der Kläger dem Bauansuchen seine Zustimmung.
Der Betrieb des Ballettstudios wurde im September 1980 aufgenommen. Die Inhaber planten in der Folge eine räumliche Erweiterung des Betriebes und nahmen deshalb auch mit dem Kläger Kontakt auf. Zu einem Mietvertrag mit dem Kläger kam es aber aus finanziellen Gründen nicht. Bis April 1981 beschwerte sich der Kläger weder bei den Inhabern des Ballettstudios noch beim Beklagten wegen Lärmbelästigung, er wies diesem gegenüber nur darauf hin, daß der Betrieb laut sei und ob dies nicht abgestellt werden könnte. Erst mit Schreiben der K*** Immobilien Gesellschaft mbH, der auch die Hausverwaltung des Hauses Rainerstraße 14 oblag, vom 30. April 1981 an den Beklagten erklärte der Kläger, daß es wegen des verursachten Lärmes durch das Ballettstudio unmöglich sei, die darunter gelegene Etage zu vermieten oder zu verkaufen, der Interessent Dkfm. K*** sei aus diesem Grunde vom Kauf zurückgetreten. Dkfm. K*** hatte sich für den Ankauf des Objektes des Klägers im 4. Stock interessiert. Es wurden Vorbesprechungen geführt und die Räumlichkeiten besichtigt. Wegen der noch erforderlichen Investitionen, des zu hohen Kaufpreises und im Hinblick auf die im 5. Stock betriebene Tanzschule - der Kläger hatte gegenüber dem Kaufinteressenten nicht darauf
hingewiesen - nahm dieser von einem Kauf des 4. Obergeschosses Abstand.
Ab 1. Juli 1981 hatte der Kläger etwa 60 m2 seines Großraumbüros an die Firma W*** Werkzeug- und Maschinen Betriebsgesellschaft mbH vermietet. Über Anraten des Beklagten hatte der Kläger den Großraum durch Anbringen von Trennwänden unterteilen lassen. Die Übernahme von Kosten hiefür hatte der Beklagte nicht zugesagt. In diesem vermieteten Teil war die Lärmentwicklung durch die Tanzschule nicht so stark hörbar, weil sich der Ankleideraum und die Sauna darüber befanden. Der Mieter hat sich über Lärmentwicklung nicht beschwert. Am 22. Juli 1981 wurde zwischen dem Kläger als Vermieter und Dr. Karl H***, einem Zahnarzt, als Mieter eine Mietverpflichtung für das gesamte 4. Obergeschoß (ab 1. Oktober 1981) unter der Bedingung abgeschlossen, daß Dr. H*** sein Studium vollende und der Standort der Mieträumlichkeiten durch die Ärztekammer genehmigt werden müsse. Der Mieter hatte für Oktober 1981 die Miete zuzüglich Betriebskosten bereits an den Vermieter bezahlt und begehrte, nachdem sein Rechtsvertreter auf die Störungen durch den Ballettbetrieb hingewiesen hatte, im Prozeßwege die Feststellung, daß zwischen ihm und dem dort beklagten Anton K*** ein Mietverhältnis über die für die Errichtung einer Zahnpraxis vorgesehenen Räume im 4. Stock des Hauses Linz, Rainerstraße 14, im Ausmaß von 131,80 m2 nicht bestehe. Mit Urteil vom 14. Jänner 1983, 10 Cg 898/81-14, wurde diesem Klagebegehren vom Landesgericht Linz kostenpflichtig stattgegeben. In den Urteilsgründen wird ausgeführt, daß der Mieter Dr. H*** am 20. Oktober 1981 in den von ihm gemieteten Räumlichkeiten eine starke Lärmentwicklung aus den darüber liegenden Räumen festgestellt habe. Er habe in diesem Zusammenhang Anton K*** mitgeteilt, daß durch diese Lärmentwicklung und durch Raumschwankungen die von ihm gemieteten Räume für die vorgesehene Zahnarztpraxis nicht in Frage kommen könne. Mit Schreiben vom 10. November 1981 sei er auch verständigt worden, daß die O*** G*** vom Abschluß eines Einzelvertrages Abstand nehmen müsse, weil die namhaft gemachte Ordinationsstätte für eine zahnärztliche Ordination nicht geeignet sei und daher die Voraussetzungen für die Zulassung als Vertragsarzt der O*** G*** nicht gegeben seien.
Ende Juni 1982 stellte das Ballettstudio den Betrieb endgültig ein. Danach, am 1. Jänner 1984 verkaufte der Kläger sein gesamtes
4. Obergeschoß weiter. Bis dahin waren die etwa 60 m2 des Großraumbüros an die Firma W*** vermietet.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß dem Kläger die Vermietung des 5. Stockes an das Ballettstudio bekannt gewesen sei und er keine Einwendungen im Hinblick auf bevorstehende Lärmbeeinträchtigungen erhoben habe, sondern vielmehr selbst eine Vermietung seiner Räumlichkeiten an das Ballettstudio angestrebt habe. Er habe durch 9 Monate hindurch keine Beschwerden wegen des Lärms erhoben und auch keine gerichtliche Abhilfe verlangt. Dazu komme noch, "daß ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Etablierung der Tanzschule und der Nichtverwertbarkeit des 4. Obergeschosses durch den Kläger nicht festgestellt werden konnte".
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei keine Folge. Den Ausführungen kann entnommen werden, daß es die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener, es habe nicht nachgewiesen werden können, daß der Betrieb der Ballettschule die frühere Verwertung des 4. Geschosses verhindert habe, übernehmen und - offensichtlich aus dem angeschlossenen Bauakt des Magistrates der Stadt Linz und ohne ausdrücklichen Hinweis - zusätzliche Feststellungen treffen wollte, nämlich, daß der Kläger in der Bauverhandlung vom 18. Mai 1981 seine Zustimmung mit der Begründung zurückgezogen hat, die vom Tanzschulbetrieb ausgehende Lärmbelästigung sei doch höher als ursprünglich erwartet. Weil die Zustimmung in der Folge nicht neuerlich beigebracht werden konnte, wurde das Bauansuchen der Betreiber der Balletschule am 4. März 1982 von der Baubehörde zurückgewiesen und schließlich dem Beklagten als Wohnungseigentümer mit Bescheid vom 27. April 1982 die Einstellung der konsenslosen Benützung des 5. Obergeschosses als Ballettschule binnen 8 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides aufgetragen. Bis zum 18. Mai 1981 sei die Zustimmung des Klägers zum Betrieb der Ballettschule vorgelegen. Der Kläger könne daher dem Beklagten gegenüber "jedenfalls" bis zu diesem Zeitpunkt keine Schadenersatz- oder Ausgleichsansprüche stellen. Für die Annahme, der Ballettbetrieb sei lauter als seiner Natur nach notwendig gewesen, fehle es an jeder Behauptung, geschweige denn habe der Beklagte als Wohnungseigentümer diese Lärmemission nur mittelbar auf das notwendige Maß zurückführen können. Liege die außergerichtliche Zustimmung des Klägers zur Widmungsänderung vor, erscheine es zumindest problematisch, ob der Beklagte noch ein Außerstreitverfahren nach Paragraph 26, WEG gegen den Kläger hätte einleiten können, um auf diese Weise die von der Verwaltungsbehörde verlangte aufrechte Zustimmung zu erlangen, weil dann auch der Ausgleichsanspruch, der auf Grund der Folgen der Widmungsänderung geregelt worden wäre, hätte erledigt werden können. Der Beklagte habe durch die Vermietung an die Ballettschule nicht gegen seine Pflicht als Miteigentümer verstoßen. Paragraph 364, Absatz 2, ABGB sei nicht anwendbar, weil der Kläger offenbar mit dem Betrieb der Ballettschule schon vor Einleitung des Behördenverfahrens einverstanden gewesen sei und zumindest ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der erst nachträglich angestrebten verwaltungsbehördlichen Bewilligung der Widmungsänderung und den angeblichen Nachteilen des Klägers fehle. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es dahin abzuändern, daß mit Zwischenurteil der Klagsanspruch dem Grunde nach als zu Recht bestehend festgestellt werde; im übrigen wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision keine Folge zu geben.
Der Revision kommt Berechtigung zu.
Die bisher getroffenen Feststellungen lassen eine abschließende rechtliche Beurteilung, auch nur dem Grunde nach, nicht zu. Der Kläger macht als Wohnungseigentümer Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten als Wohnungseigentümer der darüber liegenden Räume geltend, weil es ihm wegen der von den Mietern des Beklagten aus dem Betrieb eines Ballettstudios ausgehenden Beeinträchtigung nicht möglich gewesen sei, sein Eigentum (durch Verkauf oder Vermietung) zu nutzen. Hat der Kläger seine Schadenersatzansprüche nicht ausdrücklich aus bestimmten gesetzlichen Bestimmungen abgeleitet, so unterliegt die rechtliche Würdigung des im Rahmen seines Vorbringens bewiesenen Sachverhaltes keiner Beschränkung. Nach dem Vorbringen und den Verfahrensergebnissen ist daher zu prüfen, ob dem Kläger grundsätzlich nach den Bestimmungen des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB, die eine Eigentümer eines Grundstückes gegenüber dem Nachbarn die Möglichkeit einräumen, die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen insoweit zu untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewÄhnliche Ausmaß überschreiten und die ortsübliche Benützung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen, ein Ersatzanspruch zusteht.
Während in der älteren Rechtsprechung der neben dem Unterlassungsanspruch auch bestehende Anspruch auf Ersatz des durch die Immissionen verursachten Schadens als verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch angesehen wurde, vertritt die jüngere Rechtsprechung und Lehre (EvBl 1976/190, SZ 50/160, Rummel in JBl. 1967, 120, Koziol Österreichisches Haftpflichtrecht2 römisch II, 316 f) den Standpunkt, daß ein vom Verschulden unabhängiger Ersatzanspruch nur dann zusteht, wenn der Emittent nicht rechtswidrig handelt. Geht der Schaden von einer behördlich genehmigten Betriebsanlage aus (Paragraph 364, a ABGB), so steht dem Geschädigten kein Abwehrrecht zu. In den Fällen des Paragraph 364, b ABGB ist zwar eine regelmäßig erforderliche baubehördliche Genehmigung einer Betriebsanlagengenehmigung nach Paragraph 364, a ABGB nicht gleichzusetzen, hat aber die gleiche tatsächliche Wirkung, weil der Nachbar seinen Anspruch, eine gefährdende Vertiefung zu unterlassen, in aller Regel nicht mehr mit Aussicht auf rechtzeitigen Erfolg geltend machen kann, so daß dem Grundnachbarn hier zwar keine verschuldensunabhängige Eingriffs- wohl aber eine Gefährdungshaftung auferlegt wird. In allen anderen Fällen setzt hingegen die Schadenersatzpflicht des Emittenten ein Verschulden voraus (SZ 50/160, Koziol aaO 318 mwN). Die Einwendung eines Mitverschuldens des Geschädigten ist grundsätzlich zulässig (SZ 54/137).
Da Paragraph 364, Absatz 2, ABGB auch im Verhältnis zwischen Wohnungseigentümern desselben Hauses anwendbar ist, wenn ein Wohnungseigentümer im Rahmen seines ausschließlichen Benützungsrechtes an einer bestimmten Wohnung Störungen oder einen Schaden verursacht vergleiche SZ 54/55) und ein Ausgleichsanspruch gegen den Liegenschaftseigentümer auch dann erhoben werden kann, wenn die Einwirkung nicht durch ihn selbst, sondern durch eine Person verursacht wurde, von der er die Unterlassung des die Beeinträchtigung verursachenden schädigenden Verhaltens erwirken konnte (SZ 45/132), haftet der Beklagte für durch seine Mieter verursachte Schäden, wenn ihn ein Verschulden trifft, der Kläger hingegen muß sich ein Mitverschulden anrechnen lassen. Bisher wurden nicht einmal Umfang und Ausmaß der vom Tanzstudio ausgehenden Immissionen festgestellt. Es kann daher noch nicht beurteilt werden, ob diese das nach den örtlichen Verhältnissen gewÄhnliche Ausmaß überschritten und die ortsübliche Benützung der Räume des Klägers überhaupt wesentlich beenträchtigt haben. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wäre das Klagebegehren schon aus diesem Grunde abzuweisen.
Nach den getroffenen Feststellungen läßt sich auch, selbst wenn sich ein unzumutbares Ausmaß der Immissionen herausstellen und festgestellt werden sollte, noch nicht mit Sicherheit ableiten, ob die vom Kläger behaupteten Schäden der Unmöglichkeit der Vermietung oder des Verkaufes seiner Räumlichkeiten ihre Ursache überhaupt im Betrieb des Ballettstudios hatten. Als Gründe für die Abstandnahme von einem Kauf durch Dkfm. K*** führt das Ersturteil mehrere Ursachen an ohne diese zu gewichten. Hinsichtlich des zwischen dem Kläger und Dr. H*** abgeschlossenen Mietvertrages wird nur festgestellt, mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 14. Jänner 1983 sei festgestellt worden, daß zwischen den Genannten ein Mietverhältnis über die für die Errichtung einer Zahnarztpraxis vorgesehenen Räume im 4. Stock des Hauses Linz, Rainerstraße 14 nicht bestehe, Anton K*** zur Rückzahlung der für Oktober 1981 bezahlten Beträge verpflichtet wurde und in den Urteilsgründen unter anderem ausgeführt werde, Dr. H*** habe am 20. Oktober 1981 in den von ihm gemieteten Räumlichkeiten starke Lärmentwicklung konstatiert. Den Feststellungen des Erstgerichtes ist nicht einmal zu entnehmen, daß es diesen Sachverhalt auch seiner Entscheidung zugrundelegte, viel weniger noch, daß die Immissionen aus dem Ballettstudio Ursache für die Auflösung des Mietvertrages waren. Das Berufungsgericht hat zwar die Feststellung des Erstgerichtes, es könne nicht festgestellt werden, daß zwischen der Etablierung der Tanzschule und der Nichtverwertbarkeit des 4. Obergeschosses ein Zusammenhang bestehe, nicht übernommen, hielt aber eine in der Berufung als fehlend gerügte Klärung der Kausalität der behaupteten Schäden aus unrichtiger Rechtsansicht für entbehrlich. Sollten sich sowohl Immissionen, die gemäß Paragraph 364, ABGB zu Schadenersatz berechtigen, als auch deren Kausalität für die behaupteten Schäden des Klägers nach ergänzenden Feststellungen erweisen, müßte ein Verschulden des Beklagten bejaht werden. Der Beklagte hat eine Widmungsänderung und bauliche Veränderungen der in seiner ausschließlichen Nutzung stehenden Büroräume vorgenommen, für welche, unabhängig davon, ob eine behördliche Betriebsgenehmigungspflicht bestand oder nicht, jedenfalls eine Bewilligung zur Abweichung vom genehmigten Bauvorhaben erforderlich war. Nach Paragraph 41, Absatz eins, Litera f, der OÖBauO ist ua jede Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen bewilligungspflichtig, wenn durch die Änderung des Verwendungszweckes eine bei der Erteilung der Baubewilligung nicht berücksichtigte wesentliche Belästigung für Menschen zu erwarten ist, soferne das Vorhaben nicht einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf. Wenn daher keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich gewesen sein sollte, hätte nach der zitierten Bestimmung der OÖ BauO jedenfalls die Baubehörde die Frage der Schalldämmung in dem nur zu Bürozwecken genehmigten Gebäude zu klären gehabt. Die Durchführung der baulichen Veränderungen und die Inbetriebnahme des Ballettstudios vor erteilter Baugenehmigung oder einer allfälligen Betriebsanlagengenehmigung war daher objektiv rechtswidrig. In einem solchen Fall ist für jene Schäden zu haften, die vom Schutzzweck der betreffenden Norm erfaßt werden. Die Norm muß den Schutz des Geschädigten bezwecken, aber auch die Art des Schadens muß vom Normzweck erfaßt sein (Koziol aaO römisch eins 115, SZ 34/112 ua). Die in der OÖ Bauordnung festgelegte hier zutreffende Bewilligungspflicht bezweckt gerade auch den Schutz nicht nur der angrenzenden Grundeigentümer oder Miteigentümer - ohne Zustimmung der Eigentümer darf eine Baubewilligung überhaupt nicht erteilt werden - aller durch die baulichen Maßnahmen Betroffenen. Aus der Tatsache, daß der Kläger der Planänderung und der Inbetriebnahme des Ballettstudios noch vor Erteilung der erforderlichen behördlichen Genehmigung zugestimmt und selbst eine Vermietung seiner Räume an dieses beabsichtigt hat, kann noch nicht abgeleitet werden, daß er damit auch auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus gesetzwidrigen Immissionen verzichtet hat. Allerdings wäre ihm ein Mitverschulden an einem dadurch entstandenen Schaden anzulasten. Der Kläger hatte nach den Feststellungen zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme auch die Hausverwaltung inne, es mußte ihm daher nicht nur aus den Informationen des Beklagten sondern auch deshalb bekannt und bewußt sein, daß eine behördliche Genehmigung noch nicht vorlag, die frühere Inbetriebnahme gesetzwidrig war und allfällig erteilte Auflagen durch die Baubehörde oder die Gewerbebehörde noch nicht berücksichtigt sein konnten. Wenn der Kläger unter diesen Umständen gegen die vorzeitige Inbetriebnahme des Ballettstudios keinerlei Einwendungen erhob, sondern (wenn auch vielleicht noch in Unkenntnis der tatsächlichen Auswirkungen) vielmehr selbst mit den Inhabern einen Mietvertrag abschließen wollte und seine zunächst erteilte Bewilligung erst zurückzog, nachdem diese Verhandlungen gescheitert waren und nach seiner Behauptung andere Interessenten wegen der Störungen durch die Tanzschule ihre Mietabsicht aufgaben, müßte er sich ein Mitverschulden anrechnen lassen.
Da die Feststellungen und Verfahrensergebnisse, wie oben ausgeführt, eine abschließende rechtliche Beurteilung noch nicht zulassen, waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens aufzutragen. Die Entscheidung über den Vorbehalt der Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf Paragraph 52, ZPO.