Abteilung/Typ/Geschäftszahl

BM für Justiz

Erlass

BMJ 32045Z/2/I9/11

Genehmigungsdatum

23.02.2011

Inkrafttretensdatum

23.02.2011

 

Titel

Erlass vom 23. Februar 2011 zum Übereinkommen von 1996 über

die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,

Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der

elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von

Kindern

Text

1. ALLGEMEINES (EINLEITUNG)

Ziel dieses Erlasses ist eine kurze, die Rechtsprechung nicht bindende Darstellung des Übereinkommens von 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (in der Folge: KSÜ).

 

a) Entstehung und Überblick

Das Haager Minderjährigenschutzübereinkommen 1961 (Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961, BGBl. Nr. 446/1975, in der Folge: MSÜ) wird in den Vertragsstaaten seit mehr als 30 Jahren angewendet. In dieser Zeit haben sich manche Anwendungsschwierigkeiten und Verbesserungsmöglichkeiten offenbart. So hat sich etwa der Zuständigkeitsvorrang der Heimatbehörden nicht nur bei Doppelstaatsbürgern, sondern ganz allgemein als problematisch erwiesen, weil die Heimatbehörden die Situation und die Interessen des Minderjährigen regelmäßig weniger leicht und zuverlässig beurteilen können wie die Behörden des Aufenthaltsstaates. Das KSÜ, das zwischen seinen Vertragsstaaten und gegenüber Drittstaaten das MSÜ ersetzt (Art. 51; Artikel ohne weitere Bezeichnung sind in der Folge solche des KSÜ), hilft diesen Problemen ab und verbessert manche Formulierungen. Darüber hinaus bietet es die Grundlagen für eine erweiterte Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Vertragsstaaten und stellt die Durchsetzung von Schutzmaßnahmen, die in einem Vertragsstaat getroffen wurden, in anderen Vertragsstaaten sicher.

Das KSÜ enthält - wie auch das MSÜ - keine materiellrechtlichen Regelungen, sondern solche über die internationale Behördenzuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen und die Behördenzusammenarbeit für Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens von Kindern bei grenzüberschreitenden Sachverhalten.

 

b) Abgrenzung von anderen internationalen Übereinkünften und sonstigen Rechtsinstrumenten (Art. 50 bis 52)

Andere internationale Übereinkünfte gehen dem KSÜ in ihrem Anwendungs- und Regelungsbereich grundsätzlich vor (Art. 50 bis 52). Neben dem MSÜ sind das insbesondere das Haager Kindesentführungsübereinkommen (Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte der internationalen Kindesentführung, BGBl. Nr. 512/1988, in der Folge: HKÜ) und einzelne bilaterale Verträge.

Zwischen Österreich und denjenigen Vertragsstaaten des MSÜ, die nicht auch dem KSÜ angehören, bleibt das MSÜ grundsätzlich weiter in Geltung (Art. 51). Nach Ratifikation des KSÜ durch alle EU-Mitgliedstaaten (voraussichtlich im Laufe des Jahres 2011) werden dies nur noch die Türkei und China für die Region Macao sein.

Die so genannte Brüssel IIa-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1347/2000, ABl. Nr. L 338 vom 23.12.2003 S. 1) geht als Einheitsrecht im Sinn des Art. 52 Abs. 4 ebenfalls dem KSÜ vor, nämlich dann, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat (Art. 52 Abs. 2 und 3; Art. 61 lit. a Brüssel IIa-Verordnung, s. aber Art. 61 lit. b Brüssel IIa-Verordnung zur Anerkennung von Entscheidungen). Diese Rechtsinstrumente regeln jedoch nur einzelne derjenigen Bereiche, die das KSÜ abdeckt. So enthält etwa die Brüssel IIa-Verordnung keine Bestimmungen über das anzuwendende Recht. Auf die Abgrenzung zwischen diesen Rechtsinstrumenten wird bei der Behandlung der einzelnen Kapitel und Bestimmungen noch näher eingegangen.

 

c) Leitgedanke des KSÜ

Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes ist sowohl für die internationale Zuständigkeit als auch das anzuwendendes Recht der Hauptanknüpfungspunkt. Das KSÜ räumt im Unterschied zum MSÜ und zum nationalen Recht der Staatsbürgerschaft des Kindes nur noch im Rahmen der Zuständigkeitsübertragung (Art. 8 Abs. 2 lit. a) eine gewisse Bedeutung ein.

 

 

2. AUSLEGUNG

Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht hat Prof. Lagarde zum Berichterstatter gewählt und mit der Verfassung eines erläuternden Berichts zum KSÜ beauftragt. Sein Bericht (in der Folge: Lagarde-Bericht) kann auf der Homepage der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht abgerufen werden (www.hcch.net). Er ist keine verbindliche Auslegung des Übereinkommens, gibt aber die den Bestimmungen zugrundeliegenden Beratungen und Überlegungen wieder und kann daher als ergänzendes Auslegungsmittel herangezogen werden (s. Art. 32 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge, BGBl Nr. 40/1980).

Das KSÜ war Vorbild der Brüssel IIa-Verordnung. Sie folgt daher weitgehend dem KSÜ und weicht nur in einzelnen Teilbereichen von diesem ab. Es kann daher auch auf die Literatur und Rechtsprechung zur Brüssel IIa-Verordnung zurückgegriffen werden, wenn und soweit die Brüssel IIa-Verordnung dem KSÜ entspricht.

 

 

3. ANWENDUNGSBEREICH

a) zeitlich (Art. 53, 61)

Das KSÜ wird für Österreich mit 1.4.2011 in Kraft treten (s. http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=70 ; die Genehmigung der Ratifikation durch das Parlament wurde noch nicht im BGBl. veröffentlicht).

Art. 53 enthält Übergangsvorschriften für die Zuständigkeitsregeln (Abs. 1), die Anerkennung und Vollstreckung (Abs. 2) und (teilweise) für das Kollisionsrecht (Abs. 1).

Die Regeln des Übereinkommens (insbesondere zur Zuständigkeit und Art. 15) sind nur auf Maßnahmen anzuwenden, die Behörden eines Vertragsstaates nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens für diesen Vertragsstaat getroffen haben. Sobald das KSÜ in Kraft getreten ist, müssen sich nach dem Übereinkommen nunmehr unzuständige Behörden einer Entscheidung enthalten. Die internationale Zuständigkeit kann durch das Inkrafttreten des KSÜ daher auch während des Verfahrens wegfallen. Durch die Änderung des Kollisionsrechts könnte es auch in einem anhängigen Verfahren zu einem Wechsel des anzuwendenden Rechts kommen.

Die Regeln über die Anerkennung und Vollstreckung sind nur anzuwenden, wenn das KSÜ in dem Zeitpunkt, in dem die Maßnahme getroffen wurde, sowohl im ersuchenden als auch im ersuchten Staat in Kraft war (Abs. 2). Nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fallende ausländische Entscheidungen werden in Österreich in der Regel aber nach den §§ 112 ff. AußStrG anzuerkennen sein.

Art. 53 trifft keine Vorkehrung zum zeitlichen Geltungsbereich der international privatrechtlichen Regel des Art. 16, wonach sich die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes bestimmt. Daher ist eine Übergangsbestimmung in § 53 Abs. 2 IPRG geplant, die sich an Art. 16 Abs. 3 und 4 anlehnt: Demnach soll der Wechsel des anzuwendenden Rechts durch das Inkrafttreten des KSÜ nicht zu einem „automatischen“ Wegfall der Rechte eines kraft Gesetzes vor Inkrafttreten des KSÜ bestehenden Obsorgeträgers führen (s. RV 1055 BlgNR 24. GP).

 

b) örtlich

Das Übereinkommen enthält keine allgemeine Bestimmung zu seinem räumlichen Anwendungsbereich. Dieser ergibt sich jeweils aus den einzelnen Bestimmungen des Übereinkommens. So ist etwa auch das Recht eines Nichtvertragsstaates anzuwenden (Art. 20). Anzuerkennen und zu vollstrecken sind nur Entscheidungen aus Vertragsstaaten (Art. 23). Kapitel V regelt (mit Ausnahme des Art. 36) nur die Zusammenarbeit zwischen Vertragsstaaten. Die Zuständigkeitsregeln kommen im Wesentlichen – mit Ausnahmen in den Art. 6, 7, 11, 12 – nur bei gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes in einem Vertragsstaat zur Anwendung.

 

c) sachlich

Das KSÜ regelt die internationale Zuständigkeit für Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes (in der Folge: Maßnahme), das von den zuständigen Behörden anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung solcher Maßnahmen, das auf die kraft Gesetzes bestehende elterliche Verantwortung anzuwendende Recht sowie die Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Vertragsstaaten (s. Art. 1 Abs. 1). Der Begriff der elterlichen Verantwortung (Art. 1 Abs. 2) ist sehr weit; er erfasst aus österreichischer Sicht jedenfalls die Obsorge und das Besuchsrecht im weiteren Sinn.

Art. 3 zählt demonstrativ Maßnahmen auf, die in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen. Art. 4 listet Bereiche (etwa das Erb- und Abstammungsrecht) auf, die von der Anwendung des Übereinkommens ausgenommen sind. Diese Aufzählung ist erschöpfend. Jede Vorschrift oder Maßnahme zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes, die in Art. 4 nicht erwähnt ist, fällt in den Anwendungsbereich des Übereinkommens (s. Lagarde-Bericht Rz 26).

Aus österreichischer Sicht fallen daher z. B. die folgenden Entscheidungen bzw. Maßnahmen in den Anwendungsbereich des KSÜ: Genehmigung einer Vereinbarung über die gemeinsame Obsorge (§§ 167 Abs. 1, 177 Abs. 3 ABGB); Entzug, Einschränkung oder Übertragung der Obsorge (§§ 145, 176, 177a, 186a ABGB); Entscheidungen über das Besuchsrecht im weiteren Sinn (§§ 148, 178 Abs. 2 ABGB); Entscheidungen nach § 147 ABGB; pflegschaftsgerichtliche Genehmigungen (§§ 154 Abs. 3, 216 ABGB); Entscheidungen über die Obsorge anderer Personen (§ 187 ABGB); Bestellung von Kollisionskuratoren (§ 271 f. ABGB) und Maßnahmen des Jugendwohlfahrtsträgers nach § 215 ABGB (die aber in der Regel unter die Eilzuständigkeit des Art. 11 fallen werden).

 

 

4. INTERNATIONALE ZUSTÄNDIGKEIT (Kapitel II)

a. Abgrenzung zur Brüssel IIa-Verordnung und zum MSÜ (Art. 51 und 52)

Wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich (oder einem anderen EU-Mitgliedstaat) hat, bestimmt sich die Zuständigkeit nach der Brüssel IIa-Verordnung (soweit nicht das MSÜ der Brüssel IIa-Verordnung vorgeht) und nicht nach dem KSÜ (Art. 61 lit. a Brüssel IIa-Verordnung, Art. 52). Ist das Kind Staatsangehöriger eines Vertragsstaates des MSÜ, der nicht auch EU-Mitgliedstaat oder Vertragsstaat des KSÜ ist (dies wird zukünftig nach Ratifizierung des KSÜ durch alle EU-Mitgliedstaaten im Laufe des Jahres 2011 im Wesentlichen nur noch auf türkische Staatsangehörige zutreffen) oder hat es seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Türkei (oder in der Region Macao), so hat das MSÜ wiederum Vorrang gegenüber der Brüssel IIa-Verordnung (Art. 60 lit. a Brüssel IIa VO) und dem KSÜ (Art. 51). Für in Österreich gewöhnlich aufhältige Kinder türkischer Staatsbürgerschaft bestimmt sich die Zuständigkeit daher nach dem MSÜ, und nicht nach der Brüssel IIa-Verordnung oder dem KSÜ.

Hat das Kind keinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat und ist auch nicht das MSÜ (oder ein bilateraler Vertrag) anzuwenden, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem KSÜ.

Das KSÜ geht wiederum nationalem Recht vor (§ 110 JN).

 

b. Grundsätzliches zum Kapitel II

Die allgemeine Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 (Zuständigkeit des Vertragsstaates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) kann für österreichische Gerichte wegen des Vorrangs der Brüssel IIa-Verordnung niemals zuständigkeitsbegründend sein. Hat das Kind aber seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat, so ist ein Rückgriff auf nationales Zuständigkeitsrecht (§ 110 JN) jedenfalls ausgeschlossen.

Das Übereinkommen vermeidet weitgehend konkurrierende Zuständigkeiten zwischen den Behörden verschiedener Vertragsstaaten. Zuständig sind grundsätzlich die Behörden desjenigen Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 5). Spezielle Regeln gelten bei Kindesentführungen (Art. 7). Auch eine Übertragung der Zuständigkeit ist vorgesehen (Art. 8 und 9). Bei Scheidung der Eltern können diese unter bestimmten Umständen die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts zur Entscheidung über die elterliche Verantwortung vereinbaren (Art. 10). Dem Heimatstaat des Kindes kommt grundsätzlich keine Zuständigkeit mehr zu.

Das KSÜ regelt nur die internationale Zuständigkeit. Welche der Behörden dieses Staates konkret örtlich und sachlich zuständig ist, bestimmt sich nach dessen autonomen Vorschriften.

 

c. Zuständigkeit am gewöhnlichen oder schlichten Aufenthalt des Kindes (Art. 5 und 6)

Für Maßnahmen sind die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zuständig. Das Übereinkommen definiert den Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ nicht. Er ist autonom auszulegen. Art. 5 Abs. 1 setzt voraus, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat. Wenn das nicht der Fall ist, geht Art. 5 ins Leere. Dann können die Vertragsstaaten nicht auf der Grundlage dieser Bestimmung, sondern allenfalls nach den Art. 6, 7, 11 und 12 oder nach nationalem Recht tätig werden.

Für Flüchtlingskinder sind nach Art. 6 die Behörden im Staat des schlichten Aufenthalts des Kindes zuständig; dies gilt auch, wenn der gewöhnliche Aufenthalt nicht ermittelt werden kann.

 

d. Zuständigkeit bei Kindesentführungen (Art. 7)

Art. 7 sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine Zuständigkeit desjenigen Staates vor, aus dem ein Kind entführt wurde, auch wenn es bereits einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erworben hat. Die Sonderregelung für die Zuständigkeit in Kindesentführungsfällen ist im Zusammenhang mit den Art. 16 ff. HKÜ und mit Art. 10 Brüssel IIa-Verordnung zu sehen.

 

e. Übertragung der Zuständigkeit (Art. 8 und 9)

Die Art. 8 und 9 sehen unter bestimmten Voraussetzungen eine Möglichkeit zur Übertragung der Zuständigkeit von den Behörden des zuständigen Vertragsstaates auf die Behörden eines anderen Vertragsstaats vor. Voraussetzung dafür ist, dass der andere Staat besser in der Lage ist, das Wohl des Kindes im Einzelfall zu beurteilen.

Die Übertragung ist an die in Art. 8 Abs. 2 genannten Behörden zulässig, zu denen das Kind bzw. der Sachverhalt einen engen Bezug haben (das kann u. a. der Heimatstaat des Kindes sein oder der Staat, in dem sich Kindesvermögen befindet). Damit es nicht zu Kompetenzkonflikten kommt, muss einer solchen Zuständigkeitsübertragung eine Kooperation der in Betracht kommenden Behörden – gegebenenfalls unter Zwischenschaltung eines Antrags der Parteien – vorangehen. Art. 9 ermöglicht den (in Art. 8 Abs. 2 näher definierten) Behörden eines Staates, die nach dem Übereinkommen nicht zuständig wären, die Behörden des zuständigen Staates um die Übertragung der Kompetenz zu ersuchen.

 

f. Vereinbarung der Zuständigkeit des Scheidungsgerichts (Art. 10)

Die Eltern können unter bestimmten Voraussetzungen die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts auch für das Verfahren über die elterliche Verantwortung vereinbaren, wenn dies dem Kindeswohl dient. Die Zuständigkeit nach Art. 10 konkurriert gleichrangig mit jener nach Art. 5, 7 oder 8 und 9. Art. 10 Abs. 1 erfasst nur gemeinsame Kinder der Ehegatten. Ein Ehegatte muss den gewöhnlichen Aufenthalt im Staat des nach Art. 10 angerufenen Gerichts haben. Weitere Voraussetzung ist, dass eine Zuständigkeit des Scheidungsgerichts zur Entscheidung über die elterliche Verantwortung nach nationalem Recht besteht (s. Lagarde-Bericht Rz 62). Eine Zuständigkeit des Scheidungsgerichts für Obsorgeentscheidungen kennt das nationale österreichische Recht aber ebenso wenig wie Zuständigkeitsvereinbarungen in Pflegschaftssachen. Es ist strittig, ob Art. 12 Abs. 1 Brüssel IIa-Verordnung als eine solche Vorschrift angesehen werden kann. Die Zuständigkeit endet jedenfalls mit der Beendigung des Scheidungsverfahrens; dies gilt auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt das Kindschaftsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Ist eine Vereinbarung nach Art. 10 im Einzelfall nicht möglich, kann das nach dem KSÜ zuständige Gericht unter Umständen die Zuständigkeit an das Scheidungsgericht übertragen (Art. 8 Abs. 2 lit. c).

 

g. Eilzuständigkeit (Art. 11)

Art. 11 begründet für dringende Maßnahmen eine Eilzuständigkeit der Behörden desjenigen Vertragsstaates, in dem sich das Kind aufhält oder sich Vermögen des Kindes befindet. Die Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 1 konkurriert zwar mit den Zuständigkeiten nach den Art. 5 bis 10, ist diesen aber nachgeordnet und auch nicht von der Rechtsanhängigkeitsbestimmung des Art. 13 erfasst. Deshalb treten, sofern das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat, die auf Grund der Eilzuständigkeit getroffenen Maßnahmen außer Kraft, sobald die nach Art. 5 bis 10 zuständigen Behörden in derselben Angelegenheit die notwendigen Maßnahmen getroffen haben. Auf diese Weise wird vermieden, dass divergierende Schutzmaßnahmen aufrecht sind.

 

h. Zuständigkeit für provisorische Maßnahmen mit territorialer Wirkung (Art. 12)

Art. 12 räumt den Behörden eines Vertragsstaates, in dem sich das Kind oder ihm gehörendes Vermögen befinden, eine (konkurrierende) Zuständigkeit zur Setzung von provisorischen Schutzmaßnahmen ein. Diese Zuständigkeit ist unabhängig von der Dringlichkeit des Falles. Die Maßnahmen müssen provisorisch sein, dürfen bloß territorial beschränkte Wirkung haben und – anders als Maßnahmen nach Art. 11 – nicht mit Maßnahmen der hauptzuständigen Behörden unvereinbar sein. Diese Maßnahmen treten außer Kraft, sobald die hauptzuständigen Behörden die Umstände erwogen und eine durch die Umstände gebotene Entscheidung getroffen haben.

 

i. Keine perpetuatio fori

Das KSÜ kennt keine perpetuatio fori. Verlegt das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt während des Verfahrens in einen anderen Vertragsstaat, so sind ab diesem Zeitpunkt die Behörden dieses anderen Staates zuständig (Art. 5 Abs. 2).

 

j. Gerichtsanhängigkeit (Art. 13)

Art. 13 soll konkurrierende Verfahren vor Behörden verschiedener (jeweils zuständiger) Vertragsstaaten verhindern. Er verbietet die Ausübung einer Zuständigkeit nach den Art. 5 bis 10, wenn vor der Behörde eines anderen zuständigen Vertragsstaates bereits ein Verfahren anhängig ist.

 

k. Folgen der Änderung des gewöhnlichen Aufenthalts, nachdem Maßnahmen getroffen wurden (Art. 14, Art. 15 Abs. 3) Verlegt das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt, so bleiben bereits getroffene Maßnahmen bis zu einer Verfügung der neu zuständigen Behörde in Kraft (Art. 14). Das Übereinkommen regelt nicht, ob und unter welchen Bedingungen im neuen Aufenthaltsstaat eine andere Maßnahme getroffen werden kann. Diese Entscheidung bleibt dem (nach dem Übereinkommen maßgeblichen) nationalen Recht überlassen.

Die getroffenen Maßnahmen bleiben zwar in Kraft. Die Bedingungen, unter denen sie angewendet werden, richten sich aber ab diesem Zeitpunkt (d. h. ab dem Aufenthaltswechsel) gemäß Art. 15 Abs. 3 nach dem Recht des neuen Aufenthaltsstaates. Art. 15 Abs. 3 gilt nur, wenn der neue Aufenthaltsstaat ein Vertragsstaat ist; ansonsten gelten die §§ 24, 25, 27 IPRG. Unter Art. 15 Abs. 3 könnte die allfällige Notwendigkeit einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung fallen.

 

 

5. DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT (KAPITEL III)

a. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten (Art. 50 bis 52)

Das MSÜ geht dem KSÜ im Verhältnis zu den Vertragstaaten des MSÜ, die nicht auch Vertragstaaten des KSÜ sind, vor (Art. 51;

s. dazu auch Punkt 4. lit. a).

Nationales Recht wird im Anwendungsbereich des KSÜ und des MSÜ verdrängt.

Die Brüssel IIa-Verordnung enthält keine Kollisionsnormen. Sie geht dem KSÜ nur in den von ihr geregelten Bereichen vor (Art. 62 Brüssel IIa-Verordnung). Art. 52 und Art. 62 Brüssel IIa-Verordnung stehen daher der Anwendung des Kapitels III nicht grundsätzlich entgegen. Aufgrund des Vorrangs der Brüssel IIa-Verordnung für Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat bestimmt sich die Zuständigkeit in diesem Fall nach der Brüssel IIa-Verordnung und nicht nach dem KSÜ. Es ist strittig, ob und unter welchen Voraussetzungen Art. 15 Abs. 1 auch anzuwenden ist, wenn die Zuständigkeit der Behörde nicht auf dem Kapitel II des KSÜ, sondern auf der Brüssel IIa-Verordnung oder nationalem Recht beruht.

 

b. Übersicht

Grundsätzlich wenden Gerichte bei der Erlassung von Maßnahmen ihr eigenes Recht an (Art. 15 Abs. 1). Nach dem KSÜ beruhen Schutzmaßnahmen österreichischer Gerichte daher immer auf österreichischem Recht.

Die kraft Gesetzes bestehende elterliche Verantwortung (z. B. die gemeinsame Obsorge verheirateter Eltern nach österreichischem Recht) ist nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zu beurteilen (Art. 16 Abs. 1). Besondere Regeln, die eine Kontinuität der Obsorge gewährleisten sollen, gelten für den Fall, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Staat verlegt (Art. 16 Abs. 3 und 4).

Das Kapitel III ändert die bisherige Rechtslage erheblich;

gesetzliche Gewaltverhältnisse werden nicht mehr grundsätzlich an die Staatsbürgerschaft des Kindes angeknüpft (Art. 3 MSÜ;

§§ 24 und 25 in Verbindung mit § 9 IPRG), sondern nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes beurteilt.

 

c. Auf Maßnahmen anzuwendendes Recht (Art. 15)

Es gilt der Grundsatz, dass die Behörden Maßnahmen nach ihrem eigenen Recht ergreifen. Nach Art. 21 Abs. 1 umfasst der Begriff „eigenes Recht“ nicht das Kollisionsrecht; Art. 15 ist also eine Sachnormverweisung. Art. 15 Abs. 2 erlaubt, im Interesse des Kindeswohls ausnahmsweise das Recht eines anderen Staates „anzuwenden oder zu berücksichtigen“, zu dem der Sachverhalt eine enge Beziehung aufweist. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn nach dem Recht des Staates, in dem sich eine zu verkaufende Liegenschaft des Kindes befindet, eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Verkaufs nötig wäre, nicht aber nach dem nach Art. 15 Abs. 1 maßgebenden Recht. Hier könnte das Gericht, um die Abwicklung und Eintragung des Kaufvertrags im Belegenheitsstaat zu erleichtern, das Recht des Belegenheitsstaates anwenden und den Verkauf pflegschaftsgerichtlich genehmigen (s. Lagarde-Bericht Rz 89).

 

d. Das auf gesetzliche Gewaltverhältnisse anzuwendende Recht (Art. 16)

Art. 16 Abs. 1 verweist für die „elterliche Verantwortung kraft Gesetzes“ auf das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Dies gilt unabhängig davon, ob das Kind seinen Aufenthalt in einem Vertragsstaat oder in einem Nichtvertragsstaat hat (Art. 20). Was unter „elterlicher Verantwortung“ zu verstehen ist, bestimmt Art. 1 Abs. 2. Aus österreichischer Sicht fallen insbesondere die gesetzliche Obsorge für eheliche und uneheliche (§ 166 ABGB) Kinder darunter. Die Bestimmung erfasst nicht nur die Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes, sondern auch ihr Erlöschen kraft Gesetzes (z. B. nach § 172 ABGB). Aus dem Art. 16 Abs. 1 folgt auch, dass § 211 ABGB auf alle Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich, unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft, anzuwenden ist.

Die Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn die elterliche Verantwortung auf dem „Einschreiten eines Gerichts oder einer Behörde“, also auf einer Maßnahme im Sinn des Art. 1 Abs. 1 lit. a, beruht und nicht (unmittelbar) „kraft Gesetzes“ besteht. Dazu zählt etwa auch die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame Obsorge (§§ 167 und 177 Abs. 3 ABGB).

Abs. 3 und 4 regeln, welche Folgen ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (und somit ein Wechsel des anzuwendenden Rechts) für die Beurteilung des Bestehens und der Zuweisung der kraft Gesetzes bestehenden elterlichen Verantwortung hat. Die Regelung folgt zwei Grundsätzen: Soweit möglich soll das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts maßgebend sein; zugleich sollen aber Änderungen der Zuweisung der elterlichen Verantwortung möglichst vermieden werden. Ein einmal (kraft Gesetzes) begründetes Obsorgeverhältnis besteht nach einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (und somit einem Wechsel des anzuwendenden Rechts) fort (Abs. 3). Es kann aber ein neues Obsorgeverhältnis hinzu treten, wenn das Gesetz des neuen gewöhnlichen Aufenthalts die elterliche Verantwortung einer anderen oder einer weiteren Person zuweist (Abs. 4).

Durch Maßnahmen (nach der lex fori, Art. 15 Abs. 1; z. B. § 176 ABGB) können gesetzliche Gewaltverhältnisse (im Sinn des Art. 16) oder die Bedingungen ihrer Ausübung abgeändert werden, wenn die gemeinsam betrauten Personen kein Einvernehmen erzielen oder wenn dies aus anderen Gründen im Interesse des Kindes erforderlich ist (Art. 18). Darauf, ob das nach Art. 16 maßgebende Recht einen solchen Eingriff zulässt, kommt es nicht an.

Nach Art. 16 Abs. 2 bestimmt sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung durch eine Vereinbarung oder ein einseitiges Rechtsgeschäft (ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde) nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in dem Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung oder das einseitige Rechtsgeschäft wirksam (und nicht in dem sie geschlossen) wird. Ändert sich nach Wirksamwerden der Vereinbarung das anzuwendende Recht, so hat dies auf die Wirksamkeit der Vereinbarung keine Auswirkung (unwandelbares Statut, s. aber Art. 17 zur Ausübung der elterlichen Verantwortung). Darunter fällt etwa eine Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame Obsorge für ein uneheliches Kind nach § 1626a Abs. 1 Z. 1 BGB. Art.16 Abs. 2 ist im Zusammenhang mit Art. 46 Brüssel IIa-Verordnung zu sehen. Nach dieser Bestimmung werden „Vereinbarungen zwischen den Parteien, die in dem Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar sind“ „unter denselben Bedingungen wie Entscheidungen anerkannt“.

 

e. Ausübung der elterlichen Verantwortung (Art. 17) Ähnlich wie in Art. 15 Abs. 3 wird die gesetzliche Zuweisung der elterlichen Verantwortung von ihrer Ausübung unterschieden. Sie richtet sich nach dem Recht des aktuellen gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes.

 

f. Beschränkter Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung (Art. 21)

Die Verweisungen des Übereinkommens sind grundsätzlich Sachnormverweisungen (Art. 21 Abs. 1). Weiterverweisungen nach dem nationalen Recht sind daher unbeachtlich. Abs. 2 sieht jedoch in bestimmten Fällen eine Ausnahme von der Regel des Abs. 1 vor, wenn Art. 16 auf das Recht eines Nichtvertragsstaates verweist.

 

g. Ordre public (Art. 22)

In Art. 22 findet sich der in internationalen Regelungen übliche ordre public-Vorbehalt. Bei Anwendung der Klausel soll auf das Wohl des Kindes Bedacht genommen werden.

 

 

6. ANERKENNUNG UND VOLLSTRECKUNG (KAPITEL IV)

a. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten (Art. 50 bis 52) Entscheidungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten sind nach der Brüssel IIa-Verordnung anzuerkennen, und zwar unabhängig davon, ob das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat (Art. 61 lit. b Brüssel IIa-Verordnung).

 

b. Übersicht

Die Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung bringen wenig Neuerungen, weil schon bisher nach nationalem Recht Entscheidungen über die Obsorge und das Besuchsrecht eines anderen Staates ohne das Erfordernis der Gegenseitigkeit anerkannt und vollstreckt wurden (§§ 112 ff. AußStrG). Die Maßnahmen, die in einem Vertragsstaat getroffen werden, sind in anderen Vertragsstaaten anzuerkennen und gegebenenfalls zu vollstrecken (Art. 23, 26).

Die Maßnahmen sind ohne weitere Formalität anzuerkennen. Es ist aber ein fakultatives Verfahren zur Feststellung der Anerkennung vorgesehen (Art. 24). Das Verfahren richtet sich nach nationalem Recht, in Österreich nach den §§ 112 ff. AußStrG.

Die Vollstreckung richtet sich nach dem Recht des Vollstreckungsstaats (Art. 28), in Österreich also vor allem nach § 110 AußStrG.

 

c. Anerkennungs- und Vollstreckungsverweigerungsgründe (Art. 23)

Sie entsprechen im Allgemeinen den üblichen Anerkennungs- und Vollstreckungsverweigerungsgründen; diese sind insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Zuständigkeiten des Übereinkommens, ein Widerspruch zu einer späteren Entscheidung eines Nichtvertragsstaates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sowie ein Verstoß gegen den ordre-public. Art. 23 kennt keinen dem Art. 23 lit. e Brüssel IIa-Verordnung vergleichbaren Anerkennungsverweigerungsgrund des Vorliegens einer nachfolgenden Entscheidung eines Vertragsstaats; aus Art. 14 ergibt sich aber, dass immer die letzte Entscheidung eines Vertragstaates gilt.

 

 

7. GRENZÜBERSCHREITENDE ZUSAMMENARBEIT DER GERICHTE UND

BEHÖRDEN (KAPITEL V)

Das Kapitel V enthält umfangreiche Bestimmungen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen den Behörden. Dazu sollen in allen Vertragsstaaten Zentrale Behörden, in Österreich das Bundesministerium für Justiz, eingerichtet werden. Grundsätzlich ist aber auch ein direkter Kontakt zwischen den zuständigen Behörden zulässig.

 

 

8. LITERATUR

Eine Literaturübersicht findet sich auf der Webseite der Haager Privatrechtskonferenz

(http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.publications &dtid=1&cid=70).

 

Die Publikationen zur Brüssel IIa-Verordnung behandeln in vielen Fällen auch das KSÜ.

 

Bisher sind unter anderem folgende Darstellungen des Übereinkommens in deutscher Sprache erschienen:

-

Andrae, Zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von EheVO, MSÜ, KSÜ und autonomem IZPR/IPR, IPRax 2006, 82

-

Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen. (Loseblatt, Stand: Juli 2010)

-

Dutta, Europäische Zuständigkeiten mit Kindeswohlvorbehalt, Kropholler-FS (2008), 281

-

Kropholler, Europäisches Internationales Zivilverfahrensrecht ohne europäisches Kollisionsrecht, Schlosser–FS (2005), 449

Lagarde, Erläuternder Bericht zum Haager Übereinkommen von 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern

-

Pirrung, Haager Kinderschutzübereinkommen und Verordnungsentwurf „Brüssel II a“, Jayme-FS (2004) 701

-

Siehr, Die Eheverordnung vom 2003 und das MSA von 1961, Schwab-FS (2005)

-

Siehr, Das neue Haager Übereinkommen von 1996 über den Schutz von Kindern, RabelZ 1998, 464

-

Solomon, „Brüssel IIa“ – Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409

-

Texeira de Sousa, Ausgewählte Probleme aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. Nr. L 338 vom 23.12.2003, S. 1ff.) und des Haager Übereinkommens vom 19.10.1996 über den Schutz von Kindern, FamRZ 2005, 1612

-

Traar, Das Haager Kinderschutzübereinkommen, iFamZ 2011, 44.

 

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