Bundesverwaltungsgericht
18.06.2024
I404 2275697-1
I404 2275697-1/27E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Einzelrichterin über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Wijnkamp Stachowitz Rechtsanwälte GmbH & Co KG, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Tirol, vom 02.06.2023, Zl. römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass römisch 40 aufgrund seiner Tätigkeit für die römisch 40 vom 01.08.2020 bis 20.09.2020, vom 27.05.2021 bis 30.05.2021, vom 03.07.2021 bis 03.10.2021, vom 15.01.2022 bis 24.09.2022 und vom 02.01.2023 bis 21.04.2023 als freier Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG der Arbeitslosenversicherung unterliegt.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 26.04.2021 reichte römisch 40 (in der Folge: Mitbeteiligter) eine Versicherungserklärung für Freiberufler bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVS) ein. In der Folge wurde ein Verfahren zur Klärung der Versicherungszuordnung eingeleitet und erfolgte am 16.02.2022 die Einvernahme des Mitbeteiligten durch die Österreichische Gesundheitskasse, Landesstelle Tirol (in der Folge: belangte Behörde).
2. Mit Schreiben vom 19.05.2023 wurde seitens der SVS der belangten Behörde mitgeteilt, dass aufgrund des bisherigen Akteninhalts sowie der vorliegenden Unterlagen von einem Überwiegen jener Merkmale auszugehen sei, die für eine unselbständige Beschäftigung gemäß Paragraph 4, ASVG sprechen würde.
3. Mit Bescheid vom 02.06.2023 stellte die belangte Behörde fest, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit als römisch 40 in näher dargelegten Zeiträumen als Dienstnehmer für die römisch 40 (in der Folge: beschwerdeführende Partei) der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie Arbeitslosenversicherung unterliegt. Als Rechtsgrundlagen wurden die Paragraphen 410, Absatz eins, Ziffer 2,, 412d, 4 Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG sowie Artikel 13, Absatz eins, VO (EG) 883/2204 angeführt. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass der Mitbeteiligte in den näher dargelegten Zeiträumen zwischen dem 01.08.2020 bis 21.04.2023 als römisch 40 für die beschwerdeführende Partei tätig gewesen sei. Der Mitbeteiligte habe römisch 40 sowie römisch 40 . Zwischen dem Mitbeteiligten und der beschwerdeführenden Partei seien keine schriftlichen Verträge abgeschlossen worden. Die beschwerdeführende Partei biete mehrtägige römisch 40 sowie römisch 40 auf ihrer Internetseite an. Die Routen der jeweiligen Tour sowie der Ablauf seien dort detailliert beschrieben. Auch die römisch 40 würden in der Regel im Rahmen einer mehrtägigen Pauschalreise stattfinden und würden zuerst die entsprechenden Lerninhalte in theoretischen Einheiten vermittelt werden, um diese dann im Rahmen einer geführten Tour anzuwenden. Auch zu diesen Kursen lasse sich ein detailliertes Reiseprogramm auf der Homepage abrufen. Der Treffpunkt sowie der Zeitpunkt des Beginnes der Tour konnte vom Mitbeteiligten mit Rücksprache der Teilnehmer abweichend der Beschreibung festgelegt werden und verfügte der Mitbeteiligte diesbezüglich über ein gewisses Mitspracherecht. Die Routen der Touren seien von der beschwerdeführenden Partei festgelegt worden und konnte der Mitbeteiligte davon nur bedingt und lediglich geringfügig abweichen. Die Kursinhalte seien von der beschwerdeführenden Partei vorgegeben gewesen. Während der Touren und Kurse erhalte der Mitbeteiligte keine direkten Weisungen und habe auch keine Kontrolle durch die beschwerdeführende Partei stattgefunden. Die Teilnehmer würden die Touren und Kurse über die beschwerdeführende Partei buchen und auch die Kosten an diese überweisen. Die Hotels für die Teilnehmer und den Mitbeteiligten seien von der beschwerdeführenden Partei gebucht und auch bezahlt worden. Auch die Kosten für die Beförderung des Mitbeteiligten seien ihm von der beschwerdeführenden Partei ersetzt worden. Auf der Internetseite der beschwerdeführenden Partei sei der Mitbeteiligte als römisch 40 aufgelistet. Der Mitbeteiligte habe seine Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei stets persönlich ausgeübt und bestehe auch keine Vereinbarung hinsichtlich eines Vertretungsrechtes. Der Mitbeteiligte habe für seine Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei seine eigene Kleidung, ein eigenes Erste-Hilfe- Material sowie seine eigenen Karten verwendet und habe dies auch steuerlich geltend gemacht. Die Ausrüstung der Teilnehmer hätten diese selbst oder die beschwerdeführende Partei zur Verfügung gestellt. Der Mitbeteiligte hätte angebotene Aufträge ablehnen können, wenn er einen Auftrag angenommen habe, hätte er diesen auch ausführen müssen. Der Mitbeteiligte habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine Beschäftigung in mehreren Mitgliedsstaaten ausgeübt. Es liege eine Bescheinigung PD A1 vor. Nachdem der Mitbeteiligte einen wesentlichen Teil seiner Beschäftigung im Wohnsitzstaat Österreich ausübe, seien die österreichischen Rechtsvorschriften anwendbar. Rechtlich führte die belangte Behörde aus, dass der Mitbeteiligte kein Werk, sondern seine Arbeitskraft schulde und habe er dafür ein leistungs- und erfolgsunabhängiges pauschales Honorar erhalten. Die persönliche Abhängigkeit ergebe sich beim Mitbeteiligten durch die stille Autorität des Dienstgebers, zumal die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit gehabt hätte, Kontrolle auszuüben und Weisungen zu erteilen. Bei einer nicht vertragskonformen Erbringung hätten sich die Teilenehmer an die beschwerdeführende Partei gewandt und hätte die Möglichkeit für die beschwerdeführende Partei bestanden, jederzeit Feedback der Teilnehmer einzuholen. Da über eine Vertretung noch nicht einmal gesprochen worden sei und der Mitbeteiligte auch immer persönlich seine Tätigkeiten ausgeübt habe, bestehe kein generelles Vertretungsrecht, auch ein sanktionsloses Ablehnungsrecht gebe es nicht, zumal der Mitbeteiligte nach einer Zusage, den Auftrag auch habe ausführen müssen. Der Mitbeteiligte sei daher persönlich abhängig für die beschwerdeführende Partei tätig gewesen, die wirtschaftliche Abhängigkeit sei die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.
4. Gegen diesen Bescheid hat die beschwerdeführende Partei rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben und machte unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Zunächst wurde ausgeführt, dass die Abhaltung der Kurse und die Beibringung der Lerninhalte in theoretischen Einheiten zweifelsfrei ein Erfolg sei. Ein Entgelt habe nur bei erfolgreicher mängelfreier Erbringung der Leistung gebührt. Dieser Umstand begründe ein Zielschuldverhältnis. Bei Abbruch eines Kurses oder einer Tour habe kein Entgelt gebührt. Der Umstand, dass Touren nicht abgelehnt oder abgebrochen worden seien, könne nicht dazu führen, dass der Mitbeteiligte als Dienstnehmer einzustufen sei. Hinsichtlich der persönlichen Abhängigkeit wurde ausgeführt, dass die Ausführungen der belangten Behörde, wonach ein gewisser Rahmen bei den Kursen durch die beschwerdeführende Partei vorgegeben worden sei, richtig seien. Unrichtig sei jedoch, dass der Mitbeteiligten nur hinsichtlich des Treffpunktes und der Abhaltung der Kurse selbst ein Gestaltungsrecht gehabt habe. Der Mitbeteiligte habe die Routen aus eigenem abändern können. Seitens des Mitbeteiligten sei lediglich – sofern dies möglich gewesen wäre – auf die Wünsche der Teilnehmer Bedacht genommen worden, was wiederum als Serviceorientierung zu verstehen sei. Die Auflistung des Mitbeteiligten auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei diene lediglich Marketingzwecken und solle den Mitbeteiligten als handelnde Person in den Vordergrund bringen. Eine Eingliederung des Mitbeteiligten in den Betrieb der beschwerdeführenden Partei sei damit nicht bezweckt worden und lasse sich aus der Homepage auch nicht entnehmen, dass der Mitbeteiligte angestellter römisch 40 sei. Die beschwerdeführende Partei habe dem Mitbeteiligten keinerlei Weisungen erteilt und ihm gegenüber auch keine Kontrollbefugnisse gehabt. Der Mitbeteiligte habe keine Feedback-Bögen abliefern müssen oder die Leistung der Teilnehmer bewerten müssen. Der Mitbeteiligte trete selbständig am Markt auf und habe als Selbständiger Zugang zum Vergabeportal der beschwerdeführenden Partei. Sollte der Mitbeteiligte einen Auftrag nicht erhalten, bekomme er im Unterschied zu einem angestellten römisch 40 auch kein Honorar. Dem Mitbeteiligten stehe es frei, sich für die Durchführung eines angebotenen Auftrages zu bewerben und habe er damit vor einer möglichen Auftragserteilung die alleinige und freie Entscheidungsgewalt über die Wahl seines Arbeitsortes und Arbeitsumfanges. Weiters bestehe selbst nach Bewerbung des Mitbeteiligten für einen Auftrag die Gefahr, gegenüber anderen Interessenten zu unterliegen. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die beschwerdeführende Partei durch das Feedback der Teilnehmer Kontrolle über den Mitbeteiligten ausüben könne, zumal ein solches Feedback der Teilnehmer typischerweise erst nach Abschluss des Kurses oder der Tour erfolge. Ein Feedback der Teilnehmer diene leidglich der Qualitätssicherung und um abzuklären, ob auch in Zukunft weitere Werkverträge mit dem jeweiligen römisch 40 abgeschlossen werden würden. Im Verhinderungsfall könne sich der Mitbeteiligte auch vertreten lassen und weiters sei anzuführen, dass es dem Mitbeteiligten auch möglich gewesen wäre, angenommene Aufträge sanktionslos abzulehnen. Es sei auch nicht auszuschließen, dass der Mitbeteiligte in der Vergangenheit witterungsbedingt gewisse Kurse habe absagen müssen. Bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung leuchte es ein, dass jemand, der ständig Aufträge annehme, um sie später wieder abzulehnen, sich nicht lange am Markt halten werde. Eine gewisse Verlässlichkeit sei Grundlage des Wirtschaftslebens. Schließlich spreche auch die kurze Zeit der Beschäftigung gegen die Annahme eines Dauerschuldverhältnisses und gegen die persönliche Abhängigkeit. Zusammengefasst müsste von klar voneinander abgegrenzten Einzelaufträgen ausgegangen werden, es handle sich nicht nur um sachlich klar voneinander abgegrenzte einzelne Aufträge, sondern auch um zu erreichende Ziele (Berggipfel, Hütten, Lerninhalte), wobei unter dem Weg der Zielerreichung bei richtiger Subsumtion nur sachliche Weisungen verstanden werden könnten, die das Arbeitsverfahren betreffen würden und auch bei Werkverträgen typischerweise vorkommen könnten. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Abhängigkeit wurde ausgeführt, dass der Mitbeteiligte eigene Betriebsmittel verwendet habe, wie insbesondere Kleidung, Erste-Hilfe Material, Erbringung der Dienstleistung auf eigene Rechnung. Darüber hinaus verfüge er über ein eigenes Büro samt der notwendigen Einrichtung und einen eigenen Pkw. Der Mitbeteiligte mache diese Betriebsmittel auch steuerlich geltend, was wiederum die wirtschaftliche Abhängigkeit ausschließe.
5. Am 19.03.2024 fand vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Im Rahmen dieser Verhandlung wurde der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei und der Mitbeteiligte einvernommen.
6. Mit Schreiben vom 20.3.2024 wurde der Mitbeteiligte aufgefordert, eine Aufstellung jener Betriebsmittel vorzulegen, welche er für die Tätigkeit bei der beschwerdeführenden Partei benötige. Relevant seien dabei nur jene Betriebsmittel, die nicht als geringwertig im Sinne des Paragraphen 13, EStG 1988 anzusehen sein (Anschaffungspreis über Euro 1000 ab dem Zeitraum 2023 und davor mehr als Euro 800).
7. Mit Schreiben vom 6.4.2024 legte der Mitbeteiligte eine Aufstellung seiner Betriebsmittel vor. Der Mitbeteiligte führte dazu ergänzend aus, dass er hauptsächlich Ausrüstungsgegenstände angeführt habe, die im Gesetzeskontext als geringwertig anzusehen seien. Er müsse jedoch betonen, dass der Beruf bzw. all die dafür benötigten Ausrüstungsgegenstände und Arbeitsmittel in Summe sehr viel Kapital ausmachen würden, die einzelnen Ausrüstungsgegenstände jedoch niemals teurer als Euro 1000 gewesen seien. Dennoch seien alle diese nötig für diesen Beruf und auch um seinen Gästen bei Bedarf auch mal eine Leihausrüstung zur Verfügung stellen zu können. Für ihn persönlich stelle eine genau abgestimmte Führer-Ausrüstung einen wesentlichen Bestandteil für eine erfolgreiche und sichere Führung seiner Gäste dar. Beispielsweise benötige er bei einer Führung aufs Matterhorn 30 Meter Seil, spezielle Steigeisen, Bergschuhe etc. um die Führung schnell und sicher durchführen zu können. In den Bergen würden Schnelligkeit und Sicherheit zählen, nachdem nachmittags oft Gewittergefahr oder im Winter Lawinengefahr herrsche oder aber durch die Klimaerwärmung ab Mittag die Steinschlag-oder auch Eissturzgefahr auf den Gletschern massiv ansteige. Würde er dort mit 60 Meter Seil und sehr schweren Bergschuhen z.B. mit seinen Gästen klettern müssen, wäre er nicht in der Lage, sicher und schnell klettern zu können. Dies wiederum hätte zur Folge, dass ein potentieller Sturz eines Gastes am kurzen Seil, von ihm nicht gehalten werden könnte, was einen Totalabsturz für die gesamte Seilschaft bedeuten würde. Daher möchte er betonen, wie enorm wichtig eine Feinabstimmung der Arbeitsmittel/Werkstattausrüstung für diesen Beruf sei, speziell bei etwas anspruchsvolleren Touren. Hingegen benötige er z.B. bei der Tour auf die Dufour-Spitze zwingend ein 60 m Seil, um im Falle eines Spaltensturzes bzw. auch für das Abseilen nach dem Gipfel genügend Zeit zur Verfügung zu haben. Auch all die anderen Ausrüstungsgegenstände wie Bergschuhe, Handschuhe, Bekleidung, Klettergurt, Eisschrauben etc. würden sich massiv unterscheiden. Um die nötige Sicherheit für das Führen am kurzen Seil zu erlangen, seien Jahre der Übung, der Ausbildung auch viele Jahre in der Berufspraxis im Berufsalltag eines römisch 40 zwingende Grundvoraussetzung. Abschließend sei noch zu betonen, dass auch der Verschleiß bzw. die Haltbarkeit alle dieser lebenssichernden Ausrüstungsgegenstände bei derart häufigem Gebrauch sehr begrenzt sei und wie auch den Bedienungsanleitungen aller Hersteller zu entnehmen sei, ein Seil bei häufigem Gebrauch, nach einem Jahr bereits auszusondern sei. Zusätzlich würden den Gästen auch immer wieder ein Karabiner runterfallen bzw. würden diese mit ihren Steigeisen auf sein Seil treten, sodass es beschädigt und erneuert werden müsste. All die Handschuhe, Bergschuhe, Steigeisen etc. würden maximal eine Saison lang halten und müssten ausgetauscht werden.
8. Dieses Schreiben samt Beilagen wurde der beschwerdeführende Partei und der belangten Behörde mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt.
9. Die beschwerdeführende Partei beantragte die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung zur Erörterung dieser Beweisergebnisse.
10. Mit Schreiben vom 25.04.2024 brachte die beschwerdeführende Partei vor, dass die Aufstellung des Mitbeteiligten unvollständig sei. So würden der PKW und auch das Mobiltelefon fehlen. Zwar werde der Laptop aufgelistet, jedoch würde die Büroausstattung (Drucker, Schreibtisch, Sessel, Aktenschrank, etc.) fehlen. Der Mitbeteiligte würde auch ein Büro benötigen und auch die Kleidung sei unvollständig. Wesentlich seien auch die immateriellen Wirtschaftsgüter, welche ebenfalls in der Auflistung fehlen würden. Die Ausbildung zum römisch 40 koste allein schon rund 10.000 Euro und Voraussetzung sei das bereits vorhandene Eigenkönnen in allen relevanten Disziplinen. Zusammengefasst sei der Mitbeteiligte ein wirtschaftliches Risiko eingegangen, beim Entschluss eine mehrere tausend Euro teure Berufsausbildung zu beschreiten. Bei den von römisch 40 verwendeten Ausrüstungsgegenständen handle es sich um Wirtschaftsgüter, die nicht isoliert betrachtet werden dürften, sondern eine Einheit bilden würden, da nur deren kombinierte Verwendung eine sichere Bewältigung der Tour gewährleiste. Bsp. seien Steileispickel und Steigeisen nicht losgelöst voneinander zu beurteilen, sondern als Einheit zu betrachten.
11. In der Folge wurde am 27.5.2024 eine weitere mündliche Verhandlung durchgeführt.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die beschwerdeführende Partei hat ihren Sitz in Deutschland und bietet römisch 40 römisch 40 und auch römisch 40 wie etwa römisch 40 an. Die Touren und Kurse finden in verschiedenen europäischen Ländern statt. Die Touren und Kurse werden über die Homepage der beschwerdeführenden Partei gebucht und die Bezahlung der Kosten für die Teilnahme erfolgt an die beschwerdeführende Partei. Die beschwerdeführende Partei verfügt über Büro- und Lagerräumlichkeiten, alpine Ausrüstung, Büroausstattung und Software sowie 9 angestellte Mitarbeiter für die Kundenbetreuung, Buchhaltung und Transport sowie die Unterkunftsbuchungen.
1.2. Die Dauer der Kurse und Touren wurde von der beschwerdeführenden Partei festgelegt. Auch das Reiseprogramm, also der reguläre Ablauf der Reise mit Ort und Zeit des Tour-Beginns, Tour-Ablauf der einzelnen Tage mit den einzelnen Tageszielen und auf welcher Hütte die jeweiligen Übernachtungen stattfinden bis zum Tour-Ende wurden dabei von der beschwerdeführenden Partie geplant. Auch für die Kurse wurde im Vorfeld ein Reiseprogramm festgelegt und die Lerninhalte der einzelnen Tage sowie der Tour-Ablauf bestimmt. Das Reiseprogramm für die Touren und Kursen sind auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei dargestellt. Es befindet sich beim Reiseprogramm der Hinweis „So ist der reguläre Ablauf der Reise. Abweichungen aufgrund von Wetter/Verhältnisse sind möglich!“.
1.3. Der Mitbeteiligte ist seit Juli 2021 römisch 40 römisch 40 sowie römisch 40 , zuvor war er römisch 40 . Er verfügt seit seiner römisch 40 über eine eigene Webseite und bietet dort eigene Touren und römisch 40 an.
1.4. Nach einem Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei hat der Mitbeteiligte am 14.06.2020 eine als „Überprüfung der Unternehmerschaft bei Auftragsübernahmen der [beschwerdeführenden Partei]“ bezeichnete Vereinbarung unterschrieben.
Darin sind neben Angaben des Auftraggebers (die beschwerdeführende Partei) und zum Auftragnehmer (der Mitbeteiligte) folgende Bedingungen der Einplanung und Übernahme von Aufträgen angeführt:
„
Der Auftragnehmer ist als selbstständiger Unternehmer tätig.
Der Auftragnehmer führt auf gezahlte Honorare selbstständig Unternehmenssteuern ab.
Auftragseinplanungen sind erst mit der Auftragsbestätigung gültig.
Der Auftragnehmer ist für die Umsetzung der Aufträge selbstverantwortlich.
Der Auftragnehmer ist nicht in die Organisation der Aufträge oder die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden.
Der Auftragnehmer führt Aufträge eigenverantwortlich durch.
Der Auftragnehmer handelt frei von fachlichen Weisungen.
Der Auftragnehmer erkennt sein eigenes Haftungsrisiko bei Unfällen an.
Der Auftragnehmer verfügt über einen Haftpflichtversicherungsschutz.
Die Aufträge unterliegen keinen verbindlichen Tagesablauf.
Die Aufträge unterliegen keiner geregelten Arbeitszeit.
Die Aufträge unterliegen keinem festen Arbeitsplatz.
Die Aufträge beinhalten ein täglich wechselndes Arbeitsumfeld und Gebiet.
Der Auftragnehmer kann ausdrücklich für Mitbewerber tätig sein.
Der Auftragnehmer kann angebotene Aufträge ablehnen.
Der Auftragnehmer passt Aufträge entsprechend den Einflüssen (Wetter, Verhältnisse, Teilnehmer, …) selbstständig an.
Der Auftragnehmer hat keinen Honoraranspruch bei Abbruch oder Nichtantreten des Auftrags aufgrund Verhinderung oder Krankheit bzw. Absage eines Auftrags.
Dem Auftragnehmer steht kein Urlaubsanspruch zu.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, über die im Rahmen seiner Auftragstätigkeit bekannt gewordenen Betriebs-und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren.
Vom Auftraggeber überlassene Unterlagen sind nach Durchführung des Auftrags unaufgefordert zurückzugeben oder zu vernichten, sofern sie nicht für eigene Buchführungspflichten benötigt werden.
Die Auftragsübernahme begründet keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche.
Der Auftragnehmer ist für die Aufrechterhaltung seiner Qualifikation selbstverantwortlich.
Der Auftragnehmer trägt die Kosten seiner Arbeitsausrüstung selbst“
1.5. In der Folge hat der Mitbeteiligte vom 01.08.2020 bis 20.09.2020, vom 27.05.2021 bis 30.05.2021, vom 03.07.2021 bis 03.10.2021, vom 15.01.2022 bis 24.09.2022 und vom 02.01.2023 bis 21.04.2023 Touren und Kurse, welche in der Regel zwischen zwei und sechs Tage dauerten, als römisch 40 für die beschwerdeführende Partei durchgeführt. Er hat sich dafür auf dem römisch 40 , für welches er von der beschwerdeführenden Partei die erforderlichen Zugangsdaten erhielt, für den jeweiligen Kurs beworben. Er wurde in der Folge per E-Mail verständigt, wenn er den Kurs durchführen kann. Im Portal konnte der Mitbeteiligte dann bei den „anstehenden Reisen“ einsehen, wie viele Teilnehmer sich bereits angemeldet haben, und er konnte die An- und Abreiseinformation, welche Unterkünfte gebucht werden, das Reiseprogramm etc. abrufen
1.6. Seit Sommer 2022 ist bei jeder Bewerbung für einen Kurs oder eine Tour über das römisch 40 vom Mitbeteiligten verpflichtend eine als „Vereinbarung über die Auftragsübernahme als selbstständiger Dienstleister“ anzunehmen. In dieser Vereinbarung sind unter anderem folgende Bestimmungen enthalten:
„1. Der Auftragnehmer versichert, für den übernommenen Auftrag entsprechend qualifiziert und im jeweiligen Land autorisiert zu sein.
2. Der Auftragnehmer versichert, als selbständiger Unternehmer tätig zu sein und selbst für die Aufrechterhaltung seiner Qualifikation und Erlaubnis zur Berufsausübung zu sorgen.
3. Der erteilte Auftrag unterliegt grundsätzlich der Gefahr der kurzfristigen Absage aufgrund Unterschreiten der Mindestteilnehmeranzahl, Absage aufgrund von Wetterereignissen und/oder außergewöhnlichen Umständen, welche eine Durchführung zu riskant erscheinen lassen und/oder die Durchführung des Auftrags unmöglich machen.
4. Über die Absage entscheiden Auftraggeber und Auftragnehmer im gegenseitigen Einverständnis. Die letztendliche Entscheidung über die Durchführbarkeit aus Wettergründen trifft der Auftragnehmer.
5. Im Falle einer einvernehmlichen Absage aus Wettergründen wird kein Honorar fällig.
6. Im Falle des Nicht Erreichen der Mindestteilnehmeranzahl, besteht seitens des Auftraggebers ein unentgeltliches Kündigungsrecht, welches den reiserechtlichen Kündigungsfristen entspricht. Diese sind: […]
7. Der Auftragnehmer kann jederzeit Dritte, welche die Voraussetzungen nach dieser Vereinbarung erfüllen, mit der Durchführung des Auftrages beauftragen. Sofern der Auftragnehmer eigene Mitarbeiter einsetzt, stehen diese ausschließlich in einem Dienst- und Arbeitsverhältnis zum Auftragnehmer. In diesem Fall ist es wünschenswert, dass die Kontaktdaten des Unterbeauftragten an den Auftraggeber mitgeteilt werden, damit dieser die Kontaktdaten des Unterbeauftragten bei Bedarf an den Endkunden weiter leiten kann.
8. Der Auftragnehmer ist bei der Durchführung des Auftrages weder örtlich noch zeitlich oder räumlich gebunden und kann den Tagesablauf frei gestalten. Das vorgeschlagene Programm wird durch den Auftragnehmer selbstständig den örtlichen Gegebenheiten angepasst werden und kann ggf. abgebrochen werden. Dies schließt auch eine vollständige Umplanung und einen möglichen Gebietswechsel mit ein. Der Auftraggeber kann hierbei unterstützend tätig werden.
9. Der Auftragnehmer führt den Auftrag mit eigenen Betriebsmitteln durch. Die Ausrüstung des Kunden bleibt davon unberührt.
10. Der Auftragnehmer unterliegt bei der Durchführung des Auftrags keiner Dokumentationspflicht (Stunden, Ablauf, Tätigkeit).
11. Der Auftragnehmer unterliegt keiner Weisungspflicht seitens des Auftraggebers.
12. Der Auftragnehmer ist selbst haftpflichtversichert und ist sich bewusst, dass er im Falle eines Unfalls haftbar werden kann.
13. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, über alle im Rahmen des Auftrags bekannt gewordenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gelten insbesondere auch alle bereitgestellten Informationen im Bergführerportal, welche durch persönlichen Zugang gesichert sind.
14. Der Auftragnehmer versichert, dass durch die Übernahme des Auftrags weder eine persönliche noch wirtschaftliche Abhängigkeit zum Auftraggeber entsteht und er selbst seine Selbstständigkeit auch jederzeit durch die freiberufliche Tätigkeit für Dritte bestreiten kann.
15. Das vereinbarte Honorar wird zuzüglich anfallender Spesen nach Maßgabe der jeweils gültigen Honorarvereinbarung (einsehbar im Bergführerportal) bezahlt. Der Auftragnehmer übersendet dazu zeitnah nach Auftragsdurchführung eine Rechnung und eine separate Aufstellung der anfallenden Spesen.
16. Der Auftraggeber bezahlt das vereinbarte Honorar spätestens 15 Tage nach Zugang der Rechnung.
17. Der Auftragnehmer ist für die Entrichtung von Steuern auf seine Einkünfte nach dieser Vereinbarung selbstverantwortlich und wird dem Auftraggeber eine etwaige von dem Auftraggeber entrichtete Lohnsteuer erstatten und den Auftraggeber auf dessen Verlangen von jedweder lohnsteuerrechtlichen Haftung freistellen, nach Wahl des Auftraggebers durch Zahlung an den Auftraggeber oder an das zuständige samt.
18. Der Auftragnehmer informiert den Auftraggeber selbstständig und unmittelbar nach Erhalt dieser Auftragsbestätigung, wenn eine oder mehrere, der in dieser Vereinbarung getroffenen Punkte nicht eingehalten werden können oder umsetzbar sind.
Schlussvereinbarung: Auftraggeber und Auftragnehmer beabsichtigen hiermit keine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften. Ziel ist es, dem Auftragnehmer die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft zu lassen. Die Parteien beabsichtigen nicht, eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinaus gehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit zu begründen. Über Änderungen der persönlichen Situation informiert der Auftraggeber selbstständig den Auftragnehmer.“
1.7. Es gab keine Vereinbarung zwischen der beschwerdeführenden Partei und dem Mitbeteiligten für eine Mindestanzahl an Kursen oder Touren der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung zu stehen und auch umgekehrt hat die beschwerdeführende Partei dem Mitbeteiligten keine Mindestanzahl an Kursen und Touren fix zugesagt.
1.8. Wenn sich der Mitbeteiligte für einen Kurs/eine Tour beworben hat und dieser ihm auch zugesagt wurde, konnte er diesen Kurs/diese Tour solange sanktionslos absagen, als noch kein Teilnehmer diesen Kurs/diese Tour gebucht hat.
1.9. Die beschwerdeführende Partei hat keine angestellten römisch 40 , sondern alle Kurse und Touren wurde über das römisch 40 –Portal angeboten.
1.10. Der Mitbeteiligte hat sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum krankheitsbedingt einmal von einem befreundeten römisch 40 vertreten lassen.
1.11. Für den ersten Tag der Tour wurde vorab ein Treffpunkt und eine Uhrzeit im Reiseprogramm festgelegt, dies konnte vom Mitbeteiligten in Absprache mit den TeilnehmerInnen abgeändert werden.
1.12. Der Mitbeteiligte konnte weder den örtlichen Ablauf der Tour noch die Inhalte des Kurses ohne Vorliegen eines Grundes (Wetterbedingungen, Kondition der Teilnehmer, Hütte wurde nicht erreicht oder war nicht zugänglich, Wünsche der Teilnehmer) beliebig abändern oder die Tour an einem anderen Ort durchführen. Bei Vorliegen eines Grundes konnte er die Touren jedoch ohne Rücksprache mit der beschwerdeführenden Partei abändern bzw. anpassen.
1.13. Die Hütten wurden von der beschwerdeführenden Partei gebucht. Die Übernachtungskosten wurden zunächst vom Mitbeteiligten selbst bezahlt und er erhielt die Kosten dafür in der Folge von der beschwerdeführenden Partei ersetzt.
1.14. Der Mitbeteiligte unterlag keinerlei Berichtspflichten durch die beschwerdeführende Partei. Es hat auch keinerlei Unterlagen oder Formulare gegeben, die er auszufüllen oder zu verwenden hatte. Auch Teilnehmerlisten waren nicht zu führen. Selbst bei Abänderungen der Touren vom Reiseprogramm durch den Mitbeteiligten musste er diesbezüglich keinen Bericht an die beschwerdeführende Partei übermitteln. Auch bei den Kursen musste der Mitbeteiligte keine Aufzeichnungen führen, zumal die Teilnehmer keinerlei Urkunden oder Bestätigungen oder ähnliches von der beschwerdeführenden Partei erhalten habe. Sollte ein Teilnehmer am Ende eines Kurses das Kursziel nicht erreicht haben, hat der Mitbeteiligte dies allenfalls dem Teilnehmer direkt mitgeteilt, eine Rückmeldung an die beschwerdeführende Partei erfolgte nicht.
1.15. Der Inhalt der jeweiligen Kurse ergab sich aus deren Beschreibung, welche auch für die Teilnehmer auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei ersichtlich war. Der Mitbeteiligte bekam dazu keinerlei weitere Unterlagen von der beschwerdeführenden Partei, sondern war ihm der Inhalt aufgrund seiner Ausbildung als römisch 40 klar und weitere Vorgaben hat die beschwerdeführende Partei nicht gemacht.
1.16. Nach Ende eines Kurses oder Tour kann dieser von den Teilnehmern in einer „Reisebewertung“ für die beschwerdeführende Partei beurteilt werden. In dem Formular ist unter anderem folgender Punkt enthalten:
„Dein römisch 40
Mit wem warst du unterwegs? Eine Bergtour steht und fällt mit dem Leiter der Tour. Wir hoffen dass Du die wertvolle Zeit Deines Urlaubs…“
1.17. Für die Durchführung der Touren und Kurse erhielt der Mitbeteiligte einen pauschalen Tagessatz je nach Ort der Tour/ des Kurses zwischen € 215 und € 350. Darüberhinaus erhielt er zusätzliche Ausgaben für das Parken, die Kosten der Anfahrt mit seinem PKW, Mautgebühren ect und für die Aufstiegshilfe sowie die Unterkunft von der beschwerdeführenden Partei ersetzt.
1.18. Die Honorare der beschwerdeführenden Partei an den Mitbeteiligten haben in den Monaten August und September 2020, Mai 2021, Juli, August, September und Oktober 2021, Jänner bis September 2022 und Jänner bis 21.04.2023 jeweils die Geringfügigkeitsgrenze gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG überschritten.
1.19. Der Mitbeteiligte hat ausschließlich seine eigene Ausrüstung, wie Kleidung, Seile, Bergschuhe, Helm, Seile, Eispickel, etc. und seinen eigenen Laptop verwendet. Diese hat er auch steuerlich als Betriebsmittel deklariert. Im Jahr 2020 hatte seine geltend gemachte Ausrüstung einen Wert von insgesamt € 626,36, im Jahr 2021 waren es insgesamt € 3.696,06, im Jahr 2022 € 4.838,28 und im Jahr 2023 € 4.566,34. Die einzelnen Ausrüstungsgegenstände hatten alle jeweils einen Wert von unter € 800. Lediglich eine „Onsight Skitourenausrüstung“, bestehend aus den Ski, der Bindung und den Fellen, welche der Mitbeteiligte im Jänner 2022 erworben hat, hatte einen Wert von € 850.
Sämtliche Ausrüstungsgegenstände hat der Mitbeteiligte auch privat verwendet, wenn auch in einem geringen Ausmaß, da er aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit weniger Interesse hatte, auch in seiner Freizeit römisch 40 zu unternehmen.
Der Mitbeteiligte hat auch seinen Privat-PKW für die Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei verwendet, er hat diese jedoch nicht ins Betriebsvermögen aufgenommen und konnte auch sonst nicht eine überwiegend berufliche Verwendung nachweisen.
1.20. Die Kursteilnehmer verwendeten ihre eigene Ausrüstung und bekamen darüberhinaus benötigte Ausrüstung von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt.
1.21. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hat der Mitbeteiligte auch noch für zwei weitere römisch 40 (für eine römisch 40 drei Wochen und für die andere wenige Tage) und auch für Privatpersonen Touren (1- 2 pro Monat) durchgeführt. Darüberhinaus war er bis Dezember 2020 als angestellter römisch 40 tätig. Die Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei stellte die Haupteinnahmequelle des Mitbeteiligten dar.
1.22. Der Mitbeteiligte hat die Touren und Kurse für die beschwerdeführende Partei in Österreich, der Schweiz, Italien und Frankreich als römisch 40 durchgeführt.
1.23. Für den Zeitraum 01.08.2020 bis 21.04.2023 – und damit für den gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum - wurde dem Mitbeteiligten von der belangten Behörde ein PD A1 ausgestellt.
1.24. Der Mitbeteiligte hatte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum seinen Wohnsitz in Tirol.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zum Sitz der beschwerdeführenden Partei und deren Tätigkeit sowie deren Ausstattung ergeben sich aus den Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei (in der Folge: Geschäftsführer) in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2024. Auch diesen Angaben entnommen wurde die Anzahl der Mitarbeiter und deren Aufgabengebiete. Dass die Touren über die Homepage der beschwerdeführenden Partei gebucht werden können und die Bezahlung der Kosten an die beschwerdeführende Partei erfolgt, wurde aufgrund der im Akt befindlichen Ausdrucke einzelner Touren und Kurse der Homepage belegt.
2.2. Die Feststellungen zu den Kursen und Touren wurden den Beschreibungen der Homepage der beschwerdeführenden Partei, welche im Akt der belangten Behörde einliegen, entnommen.
2.3. Dass der Mitbeteiligte seit Juli 2021 römisch 40 römisch 40 sowie römisch 40 ist, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung am 19.03.2024 angegeben. Er hat auch in der Verhandlung am 19.03.2024 angegeben, dass er seit seiner römisch 40 über eine eigene Webseite verfügt und er dort eigene Touren und römisch 40 anbietet. Auch dazu findet sich ein Auszug im Akt der belangten Behörde.
2.4. Dass der Mitbeteiligte zunächst ein Gespräch mit dem Geschäftsführer hatte und in der Folge eine Vereinbarung unterschrieb, hat der Mitbeteiligte ebenfalls in der Verhandlung angegeben. Der Inhalt der Vereinbarung wurde der vom Geschäftsführer diesbezüglich vorgelegten Kopie entnommen.
2.5. In welchen Zeiträumen der Mitbeteiligte Kurse und Touren für die beschwerdeführende Partei durchgeführt hat, wurde dem Bescheid entnommen und blieb unbestritten. Dass die römisch 40 sich für diese Kurse und Touren über das Bergführerportal mit eigenen Zugangsdaten bewerben mussten, basiert auf den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten und des Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2024. Dass eine Verständigung per Mail erfolgte, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung am 19.03.2024 angegeben. Welche Informationen die römisch 40 im Portal abrufen können, basiert ebenfalls auf den Angaben des Mitbeteiligten und konnte von der Richterin durch Einsichtnahme in das Portal im Rahmen der Verhandlung überprüft werden.
2.6. Dass seit dem Sommer 2022 bei jeder Bewerbung eine Vereinbarung anzunehmen ist, hat der Geschäftsführer in der Verhandlung am 19.03.2024 angegeben. Der Inhalt dieser Vereinbarung wurde in der Verhandlung vom Geschäftsführer vorgelegt.
2.7. Der Mitbeteiligt hat in der Verhandlung am 19.03.2024 angegeben, dass zwischen der beschwerdeführenden Partei und dem Mitbeteiligten keine Mindestanzahl an Kursen oder Touren vereinbart war.
2.8. Dass der Mitbeteiligte sich nach einer Bewerbung und Zusage eines Kurses durch die beschwerdeführende Partei diesen sanktionslos absagen konnte, wenn noch kein Teilnehmer diesen gebucht hat, hat der Geschäftsführer in der Verhandlung angegeben und erscheint auch plausibel.
2.9. Der Geschäftsführer hat in der Verhandlung vom 19.03.2024 angegeben, dass bei der beschwerdeführenden Partei kein römisch 40 angestellt ist und alle Kurse und Touren über das römisch 40 –Portal angeboten werden.
2.10. Dass der Mitbeteiligte sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum krankheitsbedingt einmal von einem befreundeten römisch 40 vertreten lassen hat, hat der Geschäftsführer bestätigt durch den Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung angegeben.
2.11. Dass für den ersten Tag der Tour ein Treffpunkt und eine Uhrzeit laut Reiseprogramm festgelegt war, dieser jedoch vom Mitbeteiligten in Absprache mit den Teilnehmern abgeändert werden konnte, hat der Mitbeteiligte vor der belangten Behörde und auch in der Verhandlung am 19.03.2024 angegeben.
2.12. Der Mitbeteiligte hat in der Verhandlung zwar angegeben, dass er regelmäßig die Touren abgeändert hat. Nach Beispielen gefragt, wurden dann Änderungen aufgrund der Wetterbedingungen oder der Lawinenwarnstufe bzw. den allgemeinen Bedingungen vor Ort (Gefahr von Eissteinschlag) oder auch ausdrückliche TeilnehmerInnenwünsche angeführt. Auch der Geschäftsführer hat angegeben, dass Änderungen oft nötig waren. Gründe sind das Wetter, die Kondition der Teilnehmer, Eignung der Teilnehmer oder auch Änderungswünsche der Teilnehmer vor Ort. Der Geschäftsführer hat aber auch angegeben, dass eine Änderung ohne Grund – bsp. weil der römisch 40 keine Lust auf eine bestimmte Route hat, ein mangelhaftes Werk des römisch 40 und damit eine Kürzung des Honorars bedeuten würde. Aufgrund dieser übereinstimmenden Angaben wurde die Feststellung getroffen, dass der Mitbeteiligte weder den örtlichen Ablauf der Tour noch die Inhalte des Kurses ohne Vorliegen eines Grundes (Wetterbedingungen, Kondition der Teilnehmer, Hütte wurde nicht erreicht oder war nicht zugänglich, Wünsche der Teilnehmer) beliebig abändern oder die Tour an einem anderen Ort durchführen konnte. Der Mitbeteiligte und der Geschäftsführer haben jedoch auch übereinstimmend angegeben, dass der Mitbeteiligte bei Vorliegen eines Grundes die Touren jedoch ohne Rücksprache mit der beschwerdeführenden Partei abändern bzw. anpassen konnte.
2.13. Dass die Hütten von der beschwerdeführenden Partei gebucht wurden und die Übernachtungskosten zunächst vom Mitbeteiligten selbst bezahlt wurden und er die Kosten dafür in der Folge von der beschwerdeführenden Partei ersetzt bekam, hat der Mitbeteiligte übereinstimmend vor der belangten Behörde und dem BVwG angegeben.
2.14. Dass der Mitbeteiligte keinerlei Berichtspflichten gegenüber der beschwerdeführenden Partei unterlag, hat dieser gleichbleibend vor der belangten Behörde und dem BVwG angegeben. Aufgrund seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, dass es keinerlei Unterlagen oder Formulare gegeben hat, die er zu verwenden oder auszufüllen hatte und dass er auch keine Teilnehmerlisten zu führen hatte. Dass er selbst bei Abänderungen der Touren vom Reiseprogramm keinen Bericht an die beschwerdeführende Partei übermitteln musste, haben der Geschäftsführer und der Mitbeteiligte übereinstimmend in der Verhandlung angegeben. Glaubwürdig war in diesem Zusammenhang auch, wenn der Mitbeteiligte in der Verhandlung angab, auch bei den Kursen keine Aufzeichnungen führen zu müssen, zumal die Teilnehmer keinerlei Urkunden oder Bestätigungen oder ähnliches von der beschwerdeführenden Partei erhalten haben.
2.15. Dass sich der Inhalt der jeweiligen Kurse aus deren Beschreibung, welche auch für die Teilnehmer auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei ersichtlich war, ergab und der Mitbeteiligte dazu keinerlei weitere Unterlagen von der beschwerdeführenden Partei erhielt, hat der Mitbeteiligte ebenfalls in der Verhandlung angegeben. Auch, dass ihm der Inhalt aufgrund seiner Ausbildung als römisch 40 klar war und weitere Vorgaben seitens der beschwerdeführenden Partei nicht gemacht wurden, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt.
2.16. Der Inhalt des Feedback Formulars betreffend die römisch 40 wurde den diesbezüglich vom Geschäftsführer vorgelegten Formularen entnommen.
2.17. Die Höhe des pauschalen Tagessatzes und dass er seine sonstigen Ausgaben von der beschwerdeführenden Partei ersetzt bekam, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten belegt durch die vorgelegten Honorarnoten.
2.18. Dass die Honoranten die Geringfügigkeitsgrenze des Paragraph 5, Absatz 2, ASVG überstiegen haben, ergibt sich aus einem Vergleich mit den gestellten Rechnungen des Mitbeteiligten und den festgelegten Werten gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG (Wert 2020: 460,66 €, Wert 2021: 475,86 €, Wert 2022: 485,85 € und Wert 2023: 500,91 €).
2.19. Welche Betriebsmittel der Mitbeteiligte verwendete und deren Höhe basiert auf den vorgelegten Aufstellungen des Mitbeteiligten. Dass er diese steuerlich geltend machte, wurde von der steuerlichen Vertretung des Mitbeteiligten bestätigt. Im Rahmen der Verhandlung vom 27.05.2024 hat der Mitbeteiligte bestätigt, dass sämtliche Ausrüstungsgegenstände auch privat verwendet werden, wenn auch in einem geringen Ausmaß, da er aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit weniger Interesse hatte, auch in seiner Freizeit römisch 40 zu unternehmen.
Der Mitbeteiligte hat auch seinen Privat-PKW seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 27.05.2024 zufolge weder in das Betriebsvermögen aufgenommen noch konnte er sonst eine überwiegend berufliche Verwendung nachweisen.
2.20. Dass die Reise- bzw. Kursteilnehmer ihre eigene Ausrüstung verwenden und die darüberhinaus benötigte Ausrüstung von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt bekommen, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2024.
2.21. In der mündlichen Verhandlung hat der Mitbeteiligte angegeben, dass er auch noch für zwei weitere römisch 40 und auch für Privatpersonen Touren durchgeführt. Dass die Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei die Haupteinnahmequelle des Mitbeteiligten darstellt, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung vom 27.05.204 auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt.
2.22. Dass der Mitbeteiligte die Touren und Kurse für die beschwerdeführende Partei in Österreich, der Schweiz, Italien und Frankreich als römisch 40 durchgeführt hat, hat er in der Verhandlung vom 19.03.2024 angegeben und wird durch die vorgelegten Honorarnoten bestätigt.
2.23. Dass für den Zeitraum 01.08.2020 bis 21.04.2023 dem Mitbeteiligten von der belangten Behörde ein PD A1 ausgestellt wurde, ist der diesbezüglich im Akt einliegenden Bescheinigung zu entnehmen.
2.24. Aufgrund einer ZMR- Abfrage vom 17.06.2024 steht fest, dass der Mitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum seinen Wohnsitz in Tirol hatte.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
Paragraph 6, BVwGG lautet wie folgt:
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Paragraph 414, Absatz 2, ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin entscheidet.
Die Paragraphen eins,, 17, 28 Absatz und 2 VwGVG lauten wie folgt:
Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
Paragraph 17, Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Paragraph 28, (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.2. Zu Spruchpunkt A) – Abweisung der Beschwerde
3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des ASVG und des AlVG in der hier anzuwendenden Fassung lauten wie folgt:
Pflichtversicherung
Vollversicherung
Paragraph 4, (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
…
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Absatz 4, gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
(7) Aufgehoben.
Ausnahmen von der Vollversicherung
Paragraph 5, (1) Von der Vollversicherung nach Paragraph 4, sind – unbeschadet einer nach Paragraph 7, oder nach Paragraph 8, eintretenden Teilversicherung – ausgenommen:
…
2. Dienstnehmer und ihnen gemäß Paragraph 4, Absatz 4, gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 6, genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Absatz 2, nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);
…
(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 446,81 € [Wert 2019] gebührt.
Beginn der Pflichtversicherung.
Paragraph 10 Punkt (, eins,) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach Paragraph 5, Absatz 2,, der in Paragraph 4, Absatz 4, bezeichneten Personen, ferner der gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9,, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.[…].
…
Ende der Pflichtversicherung.
Paragraph 11, (1 ) Die Pflichtversicherung der im Paragraph 10, Absatz eins, bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Absatz 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
…
Paragraph eins, AlVG lautet auszugsweise:
ARTIKEL I
Umfang der Versicherung
Paragraph eins, (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
…
(8) Freie Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, sind Dienstnehmern gleich gestellt.
Paragraph 13, EstG lautet:
Geringwertige Wirtschaftsgüter
Paragraph 13, Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten von abnutzbaren Anlagegütern können als Betriebsausgaben abgesetzt werden, wenn diese Kosten für das einzelne Anlagegut 800 Euro [1000 Euro Wert 2023] nicht übersteigen (geringwertige Wirtschaftsgüter). Dies kann unabhängig von der Behandlung im unternehmensrechtlichen Jahresabschluss erfolgen. Bei Gewinnermittlung gemäß Paragraph 4, Absatz 3, kann dieser Betrag im Jahr der Verausgabung voll abgesetzt werden. Wirtschaftsgüter, die aus Teilen bestehen, sind als Einheit aufzufassen, wenn sie nach ihrem wirtschaftlichen Zweck oder nach der Verkehrsauffassung eine Einheit bilden. Die vorstehenden Sätze gelten nicht für Wirtschaftsgüter, die zur entgeltlichen Überlassung bestimmt
3.2.2. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt
3.2.2.1. Zuständigkeit
Vorauszuschicken ist, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde und die Anwendbarkeit der Österreichischen Rechtsvorschriften nicht bestritten wurde. Der Vollständigkeit halber wird dazu Folgendes ausgeführt:
Die Regeln zur Bestimmung des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, werden in Artikel 11–16 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 883/2004) aufgeführt. Die entsprechenden Durchführungsbestimmungen sind in Artikel 14 bis 21 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (Im Folgenden: VO 987/2009) festgelegt.
Artikel 13 der VO 883/2004 lautet:
(1) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt, unterliegt
a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt oder wenn sie bei mehreren Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz in verschiedenen Mitgliedstaaten haben, oder
b) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie keinen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeiten in dem Wohnmitgliedstaat ausübt.
(2) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt
a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, oder
b) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet, wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt.
(3) Eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften.
(4) Eine Person, die in einem Mitgliedstaat als Beamter beschäftigt ist und die eine Beschäftigung und/oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem die sie beschäftigende Verwaltungseinheit angehört.
(5) Die in den Absätzen 1 bis 4 genannten Personen werden für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden.
Artikel 5 und 19 der VO 987/2009 lauten auszugsweise:
Artikel 5
Rechtswirkung der in einem anderen Mitgliedstaat
ausgestellten Dokumente und Belege
(1) Vom Träger eines Mitgliedstaats ausgestellte Dokumente, in denen der Status einer Person für die Zwecke der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung bescheinigt wird, sowie Belege, auf deren Grundlage die Dokumente ausgestellt wurden, sind für die Träger der anderen Mitgliedstaaten so lange verbindlich, wie sie nicht von dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgestellt wurden, widerrufen oder für ungültig erklärt werden.
Artikel 19
Unterrichtung der betreffenden Personen
und der Arbeitgeber
(1) Der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften nach Titel römisch II der Grundverordnung anzuwenden sind, unterrichtet die betreffende Person sowie gegebenenfalls deren Arbeitgeber über die Pflichten, die in diesen Rechtsvorschriften festgelegt sind. Er gewährt ihnen die erforderliche Unterstützung bei der Einhaltung der Formvorschriften aufgrund dieser Rechtsvorschriften.
(2) Auf Antrag der betreffenden Person oder ihres Arbeitgebers bescheinigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften nach Titel römisch II der Grundverordnung anzuwenden sind, dass und gegebenenfalls wie lange und unter welchen Umständen diese Rechtsvorschriften anzuwenden sind.
Für den Mitbeteiligten, der seinen Wohnsitz im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in Österreich hat, bescheinigte die belangte Partei nach Artikel 5, Absatz eins, VO 987/2009, dass die österreichischen Rechtsvorschriften für den Zeitraum 01.08.2020 bis 21.04.2023 zur Anwendung kommen. Die Zuständigkeit der belangten Behörde und die Anwendbarkeit der österreichischen Normen steht daher fest vergleiche zur Bindungswirkung dieser Bescheinigungen nach Artikel 5, Absatz eins, Verordnung Nr. 987/2009 VwGH vom 10.10.2018, Ro 2016/08/0013 und 0014).
3.2.2.2. Vorliegen von Werkverträgen oder Dienstverträgen
Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass es sich bei den klar abgrenzbaren Einzelaufträgen des Mitbeteiligten um Zielschuldverhältnisse handeln würde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet.
Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes scheitert schon daran, dass es sich bei der Durchführung bei Kursen und Touren nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Mitbeteiligen ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren „Werk“ nicht die Rede sein kann. Das Entgelt des Mitbeteiligten richtete sich auch nicht daran, ob bzw. wie viele TeilnehmerInnen den Kurs bestanden haben oder wie viele Teilnehmer einen Gipfel oder eine Berghütte erreicht haben, sondern wurde nach Tagespauschalen abgerechnet. Es liegt daher vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor vergleiche VwGH 21.09.2015, Ra 2015/08/0045 vom 12.10.2016, Ra 2016/08/0095 und zuletzt vom 25.06.2018, Ra 2017/08/0079).
3.2.2.3. Generelles Vertretungsrecht
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein „generelles Vertretungsrecht“ zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte übertragen kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die „generelle Vertretungsbefugnis“ spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche etwa VwGH vom 14.07.2017, Ra 2016/08/0132).
Selbst ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde vergleiche VwGH vom 25.02.2013, 2013/08/0093, und vom 19.10.2015, 2013/08/0185).
Wie aus der vorgelegten Vereinbarung vom 14.06.2020 hervorgeht, wurde ein Vertretungsrecht nicht vereinbart. Erst in der Vereinbarung, die ab dem Sommer 2022 zur Anwendung kam, findet sich ein solches in Punkt 7. Sowohl in dieser Vereinbarung als auch in jener vom 14.06.2020 ist jedoch festgehalten, dass über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren ist. Unter Punkt 13. der Vereinbarung vom Sommer 2022 wird dies sogar noch dahingehend präzisiert, dass als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse insbesondere auch alle bereitgestellten Informationen im römisch 40 , welche durch persönlichen Zugang gesichert seien, gelten würden.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schließt jedoch die Verpflichtung zur Geheimhaltung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ein generelles Vertretungsrecht aus vergleiche etwa VwGH vom 07.05.2008, Zl. 2007/08/0341).
Im Übrigen kam es auch im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur zu einer einzigen Vertretung, dies weil der Mitbeteiligte erkrankt war.
3.2.2.4. Sanktionsloses Ablehnungsrecht
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.
Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, dass die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen vergleiche bsp. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch ein den Dienstnehmern bei Diensteinteilungen eingeräumter Entscheidungsspielraum im modernen Erwerbsleben nichts Ungewöhnliches und hat mit den von der Rechtsprechung für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines „generellen Vertretungsrechts“ bzw. „sanktionslosen Ablehnungsrechts“ nichts zu tun. Er wirkt sich nicht auf die bei der eigentlichen Diensterbringung bestehende persönliche Abhängigkeit aus, sondern allenfalls darauf, ob kontinuierliche oder tageweise Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (VwGH vom 19.02.2014, Zl. 2013/08/0160).
In der als „Überprüfung der Unternehmerschaft bei Auftragsübernahmen der [beschwerdeführenden Partei]“ bezeichnete Vereinbarungwird im 15. Punkt festgehalten, dass angebotene Aufträge auch abgelehnt werden können. Dass der Mitbeteiligte jedoch auch bereits von der beschwerdeführenden Partei zugesagte Aufträge ablehnen kann, wurde nicht vereinbart.
Wie im Sachverhalt festgestellt, gab es ein solches Ablehnungsrecht für Kurse und Touren nach einer Zusage nur sehr beschränkt, nämlich nur bis Anmeldung eines Teilnehmers für den jeweiligen Kurs bzw. die jeweilige Tour. Dies lag jedoch nicht im Einflussbereich des Mitbeteiligten und war daher kein sanktionsloses Ablehnungsrecht im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung vereinbart.
Es ist daher weiter zu prüfen, ob der Mitbeteiligte seine Dienstleistungen in persönlicher (und wirtschaftlicher) Abhängigkeit für die beschwerdeführende Partei erbracht hat.
3.2.2.5. Prüfung der persönlichen Abhängigkeit
Ob diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht wurden, mit anderen Worten: ob dabei im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit jene der Unabhängigkeit überwogen haben, hängt nach der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob die betreffenden „Vertragspartner“ in den Belangen der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens den Weisungen der beschwerdeführenden Partei unterlagen oder nicht. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden vergleiche etwa VwGH 09.10.2013, 2012/08/0263).
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass der Dienstnehmer den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die „stille Autorität“ des Arbeitgebers indiziert vergleiche VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020, mwN).
Als personenbezogene Kontrollmechanismen kommen bei dislozierten (außerhalb einer Betriebsorganisation ausgeübten) Tätigkeiten in erster Linie Berichterstattungspflichten bzw. Berichtspflichten in Frage (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093; 18.08.2015, 2013/08/0121; 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).
Der Mitbeteiligte war als römisch 40 disloziert für die beschwerdeführende Partei tätig.
Der belangten Behörde ist beizupflichten, dass der Mitbeteiligte örtlich und zeitlich an das vorgegebene Reiseprogramm gebunden war, auch wenn dem Mitbeteiligten dabei insofern ein Spielraum zukam, als eine Änderung aufgrund von Wetterbedingungen, Geländeverhältnisse und Niveau der Teilnehmer oder auch übereinstimmenden Wünsche der Teilnehmer möglich war.
Für die erkennende Richterin handelt es sich dabei jedoch nicht um maßgebliche Kriterien, zumal der Verwaltungsgerichtshof bsp. in Hinblick auf Vortragstätigkeiten ausgesprochen hat, dass es in der Natur einer Vortragstätigkeit liege, dass sich der Vortragende und seine Zuhörer zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort einfinden müssen. Die Festsetzung von Zeit und Ort seiner Tätigkeit sind Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, die Termine zwischen dem Dienstgeber, dem Dienstnehmer und den Kursteilnehmern zu koordinieren, nicht aber einer Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers im Hinblick auf sein arbeitsbezogenes Verhalten. Diese Rechtsprechung ist für die zu prüfende Tätigkeit des Mitbeteiligten, der ja auch Kurse abhielt, anzuwenden. Auch für die Tätigkeit als römisch 40 bei Reisen ohne Kursinhalte ist die Vorgabe der Reise in Hinblick auf Ort und Zeit nicht als maßgebliche Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit anzusehen, sondern als in der Natur der Sache gegeben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass in Fällen in denen sich die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter, anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zukommt, wie etwa er Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen vergleiche VwGH vom 08.01.2017, Ra 2014/08/0059).
Im gegenständlichen Verfahren ist dazu auszuführen, dass vom Mitbeteiligten keinerlei Berichte an die beschwerdeführende Partei zu übermitteln waren. Selbst wenn der Mitbeteiligte die Touren an einem anderen Ort durchgeführt hat, musste der Mitbeteiligte dies nicht für die beschwerdeführende Partei dokumentieren. Es gab keinerlei Formulare der beschwerdeführenden Partei, die er verwendet hat, er erhielt keinerlei Unterlagen für seine Kurse und hatte auch keinerlei Weisungen in Bezug auf sein arbeitsbezogenes Verhalten einzuhalten. Er führte keine Teilnehmerlisten und hat auch keinerlei Rückmeldung an die beschwerdeführende Partei zu tätigen, bsp. ob die Teilnehmer die Kurse zufriedenstellend absolviert hatten oder ähnliches. Auch aus den Feedback-Bögen der Teilnehmer, die von der beschwerdeführenden Partei übermittelt wurden, geht nicht hervor, dass die beschwerdeführende Partei daraus irgendeine Kontrolle gegenüber dem Mitbeteiligten hätte ausüben können.
Zusammengefasst steht daher fest, dass die beschwerdeführende Partei dem Mitbeteiligten keine Weisungen in Bezug auf sein arbeitsbezogenes Verhalten erteilte und auch keinerlei Kontrollmechanismen erkennbar sind.
Wenn die belangte Behörde ausführt, dass der Mitbeteiligte der stillen Autorität der beschwerdeführenden Partei unterlegen sei, so wäre eine solche etwa gegeben, wenn der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann. Eine solche Einbindung ist jedoch beim Mitbeteiligten nicht erkennbar und wurde dies von der belangten Behörde auch nicht näher ausgeführt.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Mitbeteiligte seine Dienstleistungen in persönlicher Unabhängigkeit für die beschwerdeführende Partei erbracht hat.
3.2.2.6. Prüfung der Lohnsteuerpflicht
Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in Paragraph 4, Absatz 2, ASVG liegt darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß Paragraph 82, EStG 1988.
Da im gegenständlichen Verfahren ein Bescheid über die Lohnsteuerpflicht nicht vorliegt, war das Vorliegen der Lohnsteuerpflicht vorfragemäßig selbst zu beurteilen.
Ein Dienstverhältnis liegt nach Paragraph 47, Absatz 2, EStG 1988 vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.
Aufgrund der Ausführungen zur Frage der persönlichen Abhängigkeit vertritt das erkennende Gericht die Auffassung, dass die weitere Verfahrenspartei nicht lohnsteuerpflichtig ist, da er nicht unter der Leitung des Beschwerdeführers stand bzw. nicht in dessen geschäftlichen Organismus dessen Weisung zu befolgen hatte.
Der Mitbeteiligte war somit nicht als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG für die beschwerdeführende Partei beschäftigt.
3.2.2.7. Prüfung der Kriterien des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG
Da keine persönliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten vorliegt, ist zu prüfen, ob sein Vertragsverhältnis zur Beschwerdeführerin als freies Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG anzusehen ist.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
Der Mitbeteiligte hat sich lediglich einmal vertreten lassen, weshalb er seine Dienstleistungen jedenfalls im Wesentlichen persönlich erbracht hat, außerdem hat er unbestritten aufgrund seiner Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei ein Entgelt bezogen.
Zu prüfen ist daher, ob er über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt.
Grundsätzlich wird ein Betriebsmittel dann für seine (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich sein, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut iSd. steuerlichen Bestimmungen handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist vergleiche VwGH vom 24.04.2024, Ra 2022/08/0142).
Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist (VwGH 21.12.2011, 2008/08/0233).
Bei dem Tatbestandsmerkmal der "wesentlichen eigenen Betriebsmittel " iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG kommt es nicht darauf an, dass irgendein einzelnes, nicht geringwertiges Betriebsmittel überwiegend betrieblich genutzt wird. Es ist eine Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Betriebsmittel vorzunehmen, wobei diese darauf hin zu beurteilen sind, ob sie für die vom Erwerbstätigen erbrachte Wirtschaftsleistung wesentlich waren und ob er sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat vergleiche VwGH 25.04.2018, Ra 2018/08/0044 mit Hinweis auf VwGH 15.5.2013, 2012/08/0163; VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185).
Die Benützung eines Privat-Pkw kann nur dann die Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ausschließen, wenn der freie Dienstnehmer seinen PKW ausdrücklich in seiner eigenen unternehmerischen Struktur gewidmet hätte, etwa durch Aufnahme in sein Betriebsvermögen vergleiche VwGH 25.06.2013,2011/09/0065), was der Mitbeteiligte eben nicht gemacht hat. Vielmehr hat der Mitbeteiligte die mit der Benutzung des PKWs verbundenen Aufwendungen, wie z.B. durch Kilometergelder oder eben auch Parkgebühren von der beschwerdeführenden Partei ersetzt bekommen, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für ein Dienstverhältnis spricht (VwGH vom 25.06.2013, 2011/09/0065).
Der Mitbeteiligte hat jedoch vorgebracht und nachgewiesen, bei seiner Tätigkeit ausschließlich seine eigene Ausrüstung verwendet zu haben. Dabei handelt es sich um seine Schi- und Wanderkleidung, Schuhe, Schiaurüstung, Seile, etc. Es sind dies allesamt Gegenstände, die der Mitbeteiligte auch privat verwendet hat und insbesondere nur als geringwertige Wirtschaftsgüter im Sinne des Paragraph EStG gelten. Lediglich die Anschaffung eines Tourenschis im Jahr 2022 samt Fell ist mit seinem Wert von € 850 als nicht geringwertiges Wirtschaftsgut anzusehen.
Wie der VwGH jedoch bereits ausgesprochen hat, kommt es nicht darauf an, dass irgendein einzelnes, nicht geringwertiges Betriebsmittel überwiegend betrieblich genutzt wird, sondern ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch die Teilnehmer teilweise Ausrüstung brauchten und diese nicht vom Mitbeteiligten, sondern der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt bekamen. Weiters verfügte die beschwerdeführende Partei über die entsprechenden Lagerflächen für diese Ausrüstung, Büroräumlichkeiten samt Büroausstattung für die Organisation der Kurse sowie die notwendige Software.
Für die erkennende Richterin ergibt sich daher, dass aufgrund der Tatsache, dass der Mitbeteiligte ausschließlich über Betriebsmittel verfügte, die er auch selbst privat benutzte und lediglich ein einziger dieser Ausrüstungsgegenstände nicht als geringwertig anzusehen ist, im Vergleich zu jenen Betriebsmitteln der beschwerdeführenden Partei daher nicht von wesentlichen eigenen Betriebsmittel auszugehen ist.
Wenn die beschwerdeführende Partei vorbringt, dass auch die Kosten für die Ausbildung für den Erwerb der notwenigen Fähigkeiten zu berücksichtigen sind, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach gerade der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung darstellt, liegt dieser doch im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft vergleiche VwGH 21.02.2007, 2003/08/0232). Insofern können auch nicht die Kosten für den Erwerb dieser Kenntnisse als Betriebsmittel im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG angesehen werden.
Nicht gefolgt wird weiters dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass die Ausrüstung des Mitbeteiligten als Einheit im Sinne des Paragraph 13, EStG anzusehen sei, weil sie nur in kombinierter Form eine sichere Bewältigung der Tour sicherstellen würden.
Wirtschaftsgüter bilden nach ihrem wirtschaftlichen Zweck oder der Verkehrsauffassung dann eine Sachgesamtheit, wenn sie entweder technisch oder nach Art, Stil und sonstigem Verwendungszweck aufeinander abgestimmt sind. Der Sinn dieser Zusammenfassung für Zwecke der Anwendung des Paragraph 13, EStG liegt darin, dass über derartige Einheiten üblicherweise einheitlich disponiert wird, sodass die Anwendung der auf isolierte Einzelgegenstände abgestellten Vereinfachungsregel des Paragraph 13, nicht gerechtfertigt ist vergleiche VwGH vom 30.01.2014, 2011/15/0084).
Jedoch werden je nach Tour unterschiedliche Ausrüstungsgegenstände benötigt und kann auch über jeden Ausrüstungsgegenstand einzeln disponiert werden. Es ist daher bei den einzelnen Ausrüstungsgegenständen des Mitbeteiligten nicht von einer Sachgesamtheit auszugehen.
3.2.2.8. Zusammenfassung
Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeiten für die beschwerdeführende Partei in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG pflichtversichert war.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass sich im Falle einer Tätigkeit aufgrund eines freien Dienstvertrages iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG keine tageweise, sondern eine durchlaufende Pflichtversicherung ergibt (VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).
3.2.2.9. Arbeitslosenversicherung
Da der Mitbeteiligte in den angeführten Zeiträumen in der Krankenversicherung als Dienstnehmer pflichtversichert war und nicht gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG geringfügig beschäftigt war, unterliegt er für diese Zeiträume auch gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG 1977 der Arbeitslosenversicherung.
3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2024:I404.2275697.1.00