Bundesverwaltungsgericht
08.11.2023
W209 2266213-1
W209 2266213-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde des römisch 40 , SVNR römisch 40 , gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Wien, vom 23.12.2022, GZ: römisch 40 , betreffend Einbeziehung des Beschwerdeführers in die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie in die Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph eins, Absatz 8, Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) hinsichtlich seiner für die römisch 40 GmbH (vormals römisch 40 GmbH) im Zeitraum von 02.01.2020 bis 30.06.2022 ausgeübten Tätigkeit als PKW-Übersteller nach am 19.09.2023 durchgeführter mündlicher Verhandlung zu Recht:
A)
Der Beschwerde wird Folge gegeben und festgestellt, dass römisch 40 , SVNR römisch 40 , hinsichtlich seiner im Zeitraum von 02.01.2020 bis 30.06.2022 für die römisch 40 GmbH (vormals römisch 40 GmbH) ausgeübten Tätigkeit gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG der Arbeitslosenversicherung unterliegt.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 23.12.2022 sprach die belangte Behörde (im Folgenden ÖGK) aus, dass römisch 40 , SVNR römisch 40 , (im Folgenden: Beschwerdeführer) aufgrund seiner für die römisch 40 GmbH (vormals römisch 40 GmbH; im Folgenden Erstmitbeteiligte) im Zeitraum von 02.01.2020 bis 30.06.2022 ausgeübten Tätigkeit als PKW-Übersteller der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG unterliege.
Begründend führte die ÖGK zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer im beschwerdegegenständlichen Zeitraum für die Erstmitbeteiligte als Fahrzeug-Übersteller tätig gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei nicht in den betrieblichen Organismus der Dienstgeberin eingegliedert gewesen und habe deren betriebliche Infrastruktur nicht nützen können. Er habe keinen Schlüssel, keine elektronische Zutrittsberechtigung und auch keinen Arbeitsplatz bei der Dienstgeberin gehabt. Er habe sein eigenes Mobiltelefon verwendet. Die von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellte römisch 40 App habe der Beschwerdeführer nicht verwendet, sondern ersucht, Aufträge ohne römisch 40 App zugeteilt zu bekommen. Die Dienstgeberin habe dem Beschwerdeführer, bis auf die blauen Überstellungskennzeichen, keine Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Er habe auch keine Einschulung erhalten. Der Beschwerdeführer sei, bis auf die Covid 19-Vorschriften, an keine Weisungen gebunden gewesen. Er habe der Dienstgeberin präferierte Zeiten bekannt gegeben, innerhalb derer er Aufträge annehmen könne. Die Dienstgeberin habe jeweils am Vortag, teilweise auch am selben Tag, per SMS angefragt, ob er eine Überstellung eines Fahrzeuges übernehmen möchte. Der Beschwerdeführer sei völlig frei gewesen, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Er habe die Aufträge sanktionslos ablehnen können und habe dies auch in der Praxis getan. Wie auch im Vertrag vereinbart, habe sich der Beschwerdeführer frei vertreten lassen können, wenn er auch von seinem Vertretungsrecht keinen Gebrauch gemacht habe.
Der Beschwerdeführer habe die Feststellung begehrt, dass er im beschwerdegegenständlichen Zeitraum in persönlicher Abhängigkeit in einem Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zur Erstmitbeteiligten gestanden sei.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) sei die persönliche Arbeitspflicht. Fehle sie, dann liege ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht sei u. a. dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt sei vergleiche VwGH 09.10.2013, Zl. 2012/08/0263). Die persönliche Arbeitspflicht fehle auch dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden könne vergleiche VwGH 13.02.2013, Zl. 2012/08/0268).
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag sei grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar mache und deshalb als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse diene. Der Vertrag habe die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen würden naturgemäß umso weniger manifest, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig sei (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Zwischen dem Beschwerdeführer und der Erstmitbeteiligten sei eine als freier Dienstvertrag bezeichnete schriftliche Vereinbarung getroffen worden. Punkt 4 der Vereinbarung enthalte eine Vertretungsregelung, der zufolge der freie Dienstnehmer berechtigt sei, sich bei der Vertragserfüllung jederzeit auf eigene Kosten und eigenes Risiko ohne Angabe von Gründen von geeigneten Personen seiner Wahl vertreten zu lassen. Der freie Dienstnehmer habe für die erforderliche fachliche Kompetenz des Vertreters einzustehen.
Der Beschwerdeführer habe diesen Punkt zwar als „totes Recht“ bezeichnet. Dem sei jedoch entgegenzuhalten, dass für die Erbringung der Leistung offenbar keine Einschulung notwendig gewesen sei und dementsprechend eine Vertretung durch Dritte jederzeit möglich gewesen wäre. Auch dem Argument, die Dienstleistung sei mit dem freien Vertretungsrecht nicht vereinbar gewesen, weil das Tätigwerden ein besonderes Vertrauensverhältnis erfordert hätte, könne nicht gefolgt werden. Ein freies Vertretungsrecht bedeute, die Dienstleistung durch einen geeigneten Dritten erbringen zu lassen, d.h. durch eine Person, die über die notwendigen persönlichen und fachlichen Eigenschaften verfügt. Diese Eigenschaften seien in Bezug auf die jeweils zu erbringende Leistung zu beurteilen. Das seien im vorliegenden Fall jene, die von einem Fahrzeugübersteller vorausgesetzt werden dürften.
Auch das Argument, die Fahrzeugüberstellung sei mit dem vereinbarten Vertretungsrecht faktisch nicht vereinbar gewesen, weil der Beschwerdeführer die blaue Kennzeichentafel innegehabt habe, könne nicht gefolgt werden, zumal diese im Vertretungsfall dem Vertreter übergeben werden hätte können.
Die schriftliche Vereinbarung habe die Vermutung der Richtigkeit für sich, bis sie durch Nachweise entkräftet werde. Im vorliegenden Fall habe das Ermittlungsverfahren keine Gründe ergeben, die darauf hindeuten, dass der Beschwerdeführer von seinem Vertretungsrecht keinen Gebrauch machen hätte können. Es sei daher festzustellen gewesen, dass sich der Beschwerdeführer, wie im Vertrag vereinbart, durch einen Dritten hätte frei vertreten lassen können, auch wenn er von seinem freien Vertretungsrecht keinen Gebrauch gemacht habe.
In Punkt 2 der Vereinbarung sei geregelt, dass der freie Dienstnehmer seine Aufträge über die römisch 40 App auf sein Mobiltelefon erhalte und er entscheiden könne, ob und welchen Auftrag er annimmt bzw. durchführt. Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, Aufträge sanktionslos ablehnen zu können, sondern dies ausdrücklich bejaht. Aus dem übermittelten SMS-Verkehr sei auch zu entnehmen, dass er Aufträge tatsächlich abgelehnt habe. Es sei daher auch festzustellen gewesen, dass der Beschwerdeführer ihm zugewiesene Aufträge ablehnen hätte können und er von seinem sanktionslosen Ablehnungsrecht auch Gebrauch gemacht habe.
Da der Beschwerdeführer nicht in den Betrieb der Dienstgeberin eingegliedert und an keine Weisungen gebunden gewesen sei und er die laufenden Dienstleistungen in persönlicher Unabhängigkeit erbracht habe, sei er aufgrund eines freien Dienstvertrages beschäftigt gewesen.
2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, die – soweit hier relevant – damit begründet wurde, dass die belangte Behörde wesentliche Sachverhalte nicht in den Bescheid mit einbezogen habe. So sei er 2018 und 2019 bei der Erstmitbeteiligten als echter Dienstnehmer beschäftigt gewesen. Danach sei er gezwungen worden, aufgrund des vorliegenden freien Dienstvertrages tätig zu werden. Dies habe auch den Vorteil gehabt, dass allfällige Schäden auf die freien Dienstnehmer abgewälzt werden hätten können. Der Bescheid stelle zudem die gelebte Arbeitspraxis unrichtig dar und stütze sich ausschließlich auf die Sicht der Erstmitbeteiligten. Die schriftlich vereinbarte Vertretungsbefugnis habe lediglich der Möglichkeit gedient, die Geringfügigkeitsgrenze der geringfügig beschäftigen Kollegen durch Vorschieben von angeblichen Vertretern zu umgehen. Es habe auch detaillierte Vorgaben gegeben, wie die Tätigkeit durchzuführen gewesen sei. Es sei eine bestimmte Anzahl von Fotos von den Autos zu machen gewesen, wie die Begutachtung von Schäden durchzuführen sei, dass die blauen Überstellungskennzeichen anzubringen seien und die Fahrzeuge vollgetankt zu übergeben seien. Auch seien die Kunden vorab zu informieren gewesen. Die Tätigkeit habe sich von seiner bisherigen Tätigkeit als echter Dienstnehmer kaum bis gar nicht unterschieden. In der Praxis sei er mehr oder weniger täglich zur Verfügung gestanden bzw. habe er vorab die Zeiten bekanntgegeben, wenn er wegen eines Arztbesuches o. dgl. verhindert gewesen sei. Die Ablehnung von Aufträgen sei vereinzelt nur dann vorgekommen, wenn kurzfristig oder taggleich weitere Aufträge an ihn herangetragen worden seien. Auch das vereinbarte Vertretungsrecht sei in der Praxis nicht gelebt worden. Im Verhinderungsfall sei die Dienstgeberin zu verständigen gewesen, welche sich um Ersatz gekümmert habe.
3. Am 27.01.2023 einlangend legte die ÖGK die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
4. Mit am 12.09.2023 eingelangtem Schreiben übermittelte die Rechtsvertretung der Erstmitbeteiligten eine Stellungnahme, in der zusammengefasst vorgebracht wurde, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit als Fahrzeugübersteller in persönlicher Unabhängigkeit erbracht habe, und darauf hingewiesen wurde, dass hinsichtlich wechselseitiger arbeitsrechtlicher Ansprüche zwischen der Erstmitbeteiligten und dem Beschwerdeführer ein Vergleich abgeschlossen worden sei.
5. Am 19.09.2023 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer, ein Vertreter (als Zeuge) sowie der Rechtvertreter der Erstmitbeteiligten und eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
1.1. Die römisch 40 GmbH, FN römisch 40 (im Folgenden „M. GmbH“ oder „Erstmitbeteiligte“), vormals bis Ende August 2022 römisch 40 GmbH (im Folgenden „W. GmbH“), ist im Geschäftszweig „Autoservice, Einzelhandel“ tätig und verfügt über eine Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut „Vermietung von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers“.
1.2. Der Beschwerdeführer war von 01.01.2018 bis 31.12.2019 im Rahmen eines Dienstverhältnisses zur Erstmitbeteiligten mit der Überstellung von Kraftfahrzeugen betraut und beim zuständigen Krankenversicherungsträger als (echter) Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG gemeldet. Infolge einer am 17.12.2019 unterfertigten einvernehmlichen Auflösung endete dieses Dienstverhältnis mit Ablauf des 31.12.2019.
1.3. Ab 02.01.2020 war der Beschwerdeführer auf Grundlage einer am 17.12.2019 von ihm und der Erstmitbeteiligten unterfertigten, auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen und von beiden Vertragsparteien unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist kündbaren und als „Freier Dienstvertrag“ bezeichneten schriftlichen Vereinbarung als mit der Überstellung von Fahrzeugen (Hol- und Bring-Services) betrauter Fahrer für die Erstmitbeteiligte tätig. Die Vereinbarung hielt fest, dass arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden sollten.
Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum war der Beschwerdeführer für diese Tätigkeit als freier Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet. Er hatte keine Gewerbeberechtigung diesbezüglich. Der Beschwerdeführer hat zu Beginn des Dienstverhältnisses im Jahr 2018 eine Einschulung erhalten. Es handelte sich hierbei um keine technische Einschulung auf bestimmte Fahrzeugtypen. Zu Beginn des im Jänner 2020 begonnenen Dienstverhältnisses wurde der Beschwerdeführer nicht eingeschult.
1.4. Als Aufgabe des Beschwerdeführers wurde vertraglich die Durchführung von Hol- und Bring-Services auf selbstständiger und eigenverantwortlicher Basis für die Erstmitbeteiligte als Auftraggeberin festgelegt.
Der Beschwerdeführer war als Überstellungsfahrer für die Erstmitbeteiligte tätig und als solcher mit der Abholung und der Verbringung von Kundenfahrzeugen in eine Werkstatt zu Service- oder Reparaturzwecken, mit der Überstellung von Mietfahrzeugen an die Kunden zur Nutzung durch diese während eines Service oder einer Reparatur sowie mit der Rückbringung bzw. Rückholung der Fahrzeuge nach erfolgter Durchführung eines Service oder einer Reparatur betraut.
1.5. Es war vertraglich geregelt, dass der Beschwerdeführer Einzelaufträge auf sein Mobiltelefon über eine Applikation („ römisch 40 App“) der Erstmitbeteiligten gesendet bekommt und er entscheiden können sollte, ob und welchen Einzelauftrag er annimmt bzw. durchführt.
Im Regelfall wurde der Beschwerdeführer seitens der Erstmitbeteiligten per elektronischer Nachricht einen Tag vor einer Überstellung gefragt, ob er diese zu einer konkret von der Erstmitbeteiligten mit dem jeweiligen Kunden vereinbarten Zeit durchführen könne oder ob er verhindert sei. Tatsächlich lehnte der Beschwerdeführer nur ausnahmsweise einen solchen Einzelauftrag ab.
1.6. Gemäß der schriftlichen Vereinbarung vom 17.12.2019 war der Beschwerdeführer berechtigt, sich bei der Vertragserfüllung jederzeit auf eigene Kosten und eigenes Risiko ohne Angabe von Gründen von geeigneten Personen seiner Wahl vertreten zu lassen. Er hatte für die erforderliche fachliche Kompetenz des Vertreters einzustehen. Von einer Vertretung hatte der Beschwerdeführer die Erstmitbeteiligte rechtzeitig unter Nennung des Namens der Vertretung zu verständigen. Der Beschwerdeführer hatte die Vertretung zur Einhaltung des vertraglich vereinbarten Datengeheimnisses zu verpflichten.
Der Beschwerdeführer konnte sich tatsächlich nicht jederzeit nach Gutdünken durch geeignete Ersatzpersonen vertreten lassen oder Hilfskräfte einsetzen. Er ließ sich auch nie vertreten.
1.7. Der schriftlichen Vereinbarung vom 17.12.2019 zufolge sollte der Beschwerdeführer seine Tätigkeit auf freier und selbstständiger Basis ausüben. Er sollte bei Durchführung der vereinbarten Tätigkeiten – mit Ausnahme der durch die Natur der Sache vorgegebenen Rahmenbedingungen – keinerlei persönlichen Weisungen im Hinblick auf sein arbeitsbezogenes Verhalten seitens der Auftraggeberin unterliegen.
Der Beschwerdeführer war angehalten, die für eine konkrete Überstellung von der Erstmitbeteiligten mit einem Kunden vereinbarte Zeit einzuhalten.
In Zeiten von Lockdowns während der Covid-19-Pandemie wurde dem Beschwerdeführer seitens des Geschäftsführers der Erstmitbeteiligten angeordnet, keine Überstellungsfahrten durchzuführen.
Allfällige Schäden an den zu überstellenden Fahrzeugen waren seitens des Beschwerdeführers schriftlich zu dokumentieren. Die Durchführung der Dokumentation wurde seitens der Erstmitbeteiligten überprüft.
Hinsichtlich der zu tragenden Bekleidung wurde seitens der Erstmitbeteiligten die Anweisung erteilt, bei der Tätigkeit eine lange Hose zu tragen und sich adäquat zu kleiden.
1.8. Die schriftliche Vereinbarung vom 17.12.2019 enthält keine Regelungen zum zeitlichen Ausmaß, zu einer etwaigen Mindeststundenanzahl oder zu einem allfälligen Stundenkontingent für das Tätigwerden des Beschwerdeführers. Er war vertraglich auch nicht angehalten, mit einem entsprechenden elektronischen System bzw. Programm der Erstmitbeteiligten Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen und/oder Urlaubsanträge zu stellen.
Der Beschwerdeführer führte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum grundsätzlich regelmäßig Überstellungsfahrten für die Erstmitbeteiligte durch, im Jahr 2020 an 170 Tagen und im Jahr 2021 an 210 Tagen.
1.9. Gemäß Punkt 2.3. der Vereinbarung vom 17.12.2019 war das für die Entgegennahme der Einzelaufträge erforderliche Mobiltelefon vom Beschwerdeführer beizustellen.
Dementsprechend verwendete der Beschwerdeführer sein eigenes Mobiltelefon.
Seitens der Erstmitbeteiligten wurden ihm ab 01.01.2020 dauerhaft blaue Kennzeichentafeln zur Überstellung der Fahrzeuge überlassen.
Darüber hinaus verfügte der Beschwerdeführer im beschwerdegegenständlichen Zeitraum über keine eigenen Betriebsmittel und keine eigene betriebliche Infrastruktur. Er hatte keinen eigenen Arbeitsplatz bei der Erstmitbeteiligten.
1.10. Vereinbart wurde, dass der Beschwerdeführer zur Geheimhaltung aller ihm im Zuge der Durchführung des vorliegenden Vertragsverhältnisses zur Kenntnis gelangender Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Erstmitbeteiligten gegenüber jedermann – auch über das Ende des Vertragsverhältnisses hinaus – verpflichtet ist. Die schriftliche Vereinbarung vom 17.12.2019 regelte nicht, dass der Beschwerdeführer nicht für andere Unternehmen als für jenes der Erstmitbeteiligten tätig sein hätte dürfen und umfasste kein Konkurrenzverbot.
Der Beschwerdeführer war im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ausschließlich für die Erstmitbeteiligte tätig.
1.11. In der schriftlichen Vereinbarung vom 17.12.2019 wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer als Vergütung für ein durchgeführtes Hol- und Bring-Service abhängig von der Länge der Strecke EUR 15,00, EUR 25,00 bzw. EUR 32,00 erhalten sollte und Strecken ab 50 km mit einem Stundensatz von EUR 10,00 pro Stunde abgegolten werden sollten. Weiters wurde festgehalten, dass Reisekosten gegen Vorlage der Belege ersetzt werden. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen sollte am Ende jedes Monats durch Übermittlung einer Honorarnote samt Reisekosten-Belegen an die Erstmitbeteiligte erfolgen. Das derart in Rechnung gestellte, am Monatsletzten fällige Entgelt (zuzüglich allfälliger Umsatzsteuer) sollte, nach Abzug allfälliger von der Erstmitbeteiligten einzubehaltender Sozialversicherungsbeiträge, an ein vom Beschwerdeführer bekanntzugebendes Bankkonto überwiesen werden. Für die ordnungsgemäße Versteuerung sollte der Beschwerdeführer selbst verantwortlich sein.
Die Vergütung der seitens des Beschwerdeführers erbrachten Leistungen und die Abrechnung bzw. die Erstattung der aufgrund der Tätigkeit entstandenen Reisekosten erfolgte dementsprechend monatlich nach Vorlage von Honorarnoten. Das in den Honorarnoten ausgewiesene Entgelt („Auftragssumme“) für die Zeiträume Jänner 2021 bis inklusive Jänner 2022 überstieg die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze (Wert 2021: EUR 475,86; Wert 2022: EUR 485,85).
1.12. In der Vereinbarung vom 17.12.2019 war geregelt, dass das Auftragsverhältnis durch Kündigung seitens des Beschwerdeführers oder der Erstmitbeteiligten endet und dass eine Kündigung jederzeit – unter Einhaltung einer einwöchigen Frist – möglich ist.
Am 05.03.2022 wurde seitens der Erstmitbeteiligten gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochen, dass das seit Jänner 2020 bestehende Vertragsverhältnis gekündigt werde und am 11.03.2022 ende.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zum aktuellen und vormaligen Firmenwortlaut der Erstmitbeteiligten, deren Geschäftszweig und Gewerbeberechtigung ergeben sich aus Auszügen aus dem Firmenbuch und dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA).
2.2. Die Feststellungen zum von 01.01.2018 bis 31.12.2019 dauernden Dienstverhältnis zwischen Beschwerdeführer und Erstmitbeteiligter, zur Anmeldung zur Sozialversicherung als echter Dienstnehmer sowie zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses mit Ablauf des 31.12.2019 beruhen auf der im Akt einliegenden, mit 17.12.2019 datierten einvernehmlichen Auflösung sowie auf den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 19.09.2023 vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 3 ff).
2.3. Die Feststellungen zum Datum der Unterfertigung der als „Freier Dienstvertrag“ bezeichneten Vereinbarung, zu deren Beginn und Dauer sowie zum Vertragsgegenstand ergeben sich aus der vorliegenden Vereinbarung.
Dass der Beschwerdeführer im beschwerdegegenständlichen Zeitraum als freier Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet war und über keine Gewerbeberechtigung verfügte, steht unstrittig fest. Die Feststellungen betreffend Einschulung stützen sich auf die glaubwürdigen Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, denen die Erstmitbeteiligte nicht entgegengetreten ist vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 9).
2.4. Die Feststellungen zu den für die Erstmitbeteiligte zu erbringenden Aufgaben des Beschwerdeführers, welche diesem aufgrund der Vereinbarung vom 17.12.2019 oblagen, stützen sich auf eine Einsichtnahme in die Vereinbarung sowie auf die Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 4 ff).
2.5. Die Feststellungen zur vertraglichen Regelung hinsichtlich Beauftragung und Annahme bzw. zur Möglichkeit der Ablehnung von Einzelaufträgen basieren auf der schriftlichen Vereinbarung vom 17.12.2019.
Dass der Beschwerdeführer üblicherweise am Vortag einer Überstellung per Nachricht kontaktiert und gefragt wurde, ob er diese durchführen könne, ergibt sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG vergleiche BVwG VH 19.09.2023, VH, Sitzung 7). Dass der Beschwerdeführer nur ausnahmsweise einen Einzelauftrag abgelehnt hat, fußt auf den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, denen zufolge er keinen Auftrag abgelehnt habe, sowie auf den Ausführungen der Rechtsvertretung der Erstmitbeteiligten, welche sich auf vorgelegte Kopien von Whatsapp-Nachrichten vom 13.09.2021 stützen. Aus diesen Nachrichten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer zwei Aufträge abgelehnt hat. Weitere derartige Nachrichten legte die Rechtsvertretung der Erstmitbeteiligten nicht vor vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 7-8).
2.6. Die Feststellungen zur in der Vereinbarung vom 17.12.2019 vorgesehenen Berechtigung des Beschwerdeführers, sich bei Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten jederzeit auf eigene Kosten und eigenes Risiko von geeigneten Personen seiner Wahl vertreten zu lassen, beruhen auf der vorliegenden Vereinbarung vom 17.12.2019.
Dass der Beschwerdeführer sich tatsächlich nicht jederzeit nach Gutdünken durch geeignete Ersatzpersonen vertreten lassen oder Hilfskräfte einsetzen hat können und er sich auch nie vertreten hat lassen, kann den Angaben des als Zeugen in der mündlichen Verhandlung befragten Vertreters der Erstmitbeteiligten entnommen werden. Demnach werde die in der schriftlichen Vereinbarung gewählte Formulierung, der zufolge – sinngemäß – sich der freie Mitarbeiter jederzeit nach Gutdünken durch geeignete Personen vertreten lassen dürfe, den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht. So wäre im Vertretungsfalle nicht sichergestellt gewesen, dass ein/e Vertreter/in eine Strafregisterbescheinigung beibringt und dadurch den üblichen, erforderlichen Sicherheitsanforderungen für eine Tätigkeit als Überstellungsfahrer entspricht. Zudem sei es den Aussagen des Vertreters der Erstmitbeteiligten nicht oft vorgekommen, dass sich Überstellungsfahrer vertreten hätten lassen. In der Praxis seien vielmehr Aufträge nicht angenommen worden. Weiters wurde ausgeführt, dass wenn ein bestätigter bzw. angenommener Einzelauftrag nicht durchgeführt worden wäre, dies die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Folge gehabt hätte. Im Wesentlichen in Übereinstimmung mit den Aussagen des Vertreters der Erstmitbeteiligten antwortete der Beschwerdeführer auf eine entsprechende Frage der Rechtsvertretung der Erstmitbeteiligten, dass er weder eine Weisung erhalten habe, im Vertretungsfall eine Strafregisterbescheinigung einzuholen, noch eine Vorgabe, wie die Eignung eines allfälligen Vertreters festzustellen wäre. Seinen in Anbetracht der Aussagen des Vertreters der Erstmitbeteiligten sehr glaubwürdigen Angaben zufolge habe der Beschwerdeführer sich auch nie vertreten lassen und er wäre nie auf die Idee gekommen, das zu tun. Diese Bestimmung in der schriftlichen Vereinbarung sei totes Recht gewesen vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 10-11).
2.7. Die Feststellungen dazu, dass die vertragliche Vereinbarung vorsieht, der Beschwerdeführer solle keinerlei persönlichen Weisungen im Hinblick auf sein arbeitsbezogenes Verhalten seitens der Auftraggeberin unterliegen, basieren auf der schriftlichen Vereinbarung vom 17.12.2019.
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer angehalten war, die für eine Überstellung von der Erstmitbeteiligten mit einem Kunden vereinbarte Zeit einzuhalten, kann den Antworten auf entsprechende Frage des erkennenden Richters in der mündlichen Verhandlung entnommen werden. Dass der Beschwerdeführer etwaige Schäden an den KFZ zu dokumentieren hatte und dies auch kontrolliert wurde durch die Erstmitbeteiligte, kann ebenso wie die Feststellung, dass dem Beschwerdeführer während Lockdowns in der Covid-19-Pandemie aufgetragen wurde, zuhause zu bleiben, und die Feststellung zu den Bekleidungsvorschriften auf die entsprechenden glaubwürdigen Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG gestützt werden vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 5-6, Sitzung 7-9 und Sitzung 12).
2.8. Die Feststellung, dass die schriftliche Vereinbarung vom 17.12.2019 keine Bestimmungen zum zeitlichen Ausmaß der Tätigkeit des Beschwerdeführers oder betreffend Zeitaufzeichnung enthält, kann der Vereinbarung entnommen werden. Dass der Beschwerdeführer regelmäßig Überstellungsfahrten für die Erstmitbeteiligte durchführte, ergibt sich aus dessen – seitens des Vertreters der Erstmitbeteiligten nicht widersprochenen – Angaben in der mündlichen Verhandlung, im Jahr 2020 an 170 Tagen und im Jahr 2021 an 210 Tagen Fahrten getätigt zu haben vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 7), als auch aus dem im Akt einliegenden Fahrtenbuch.
2.9. Die Feststellungen zur vertraglichen Regelung hinsichtlich der erforderlichen Beistellung eines Mobiltelefons durch den Beschwerdeführer zwecks Entgegennahme der Einzelaufträge beruhen auf der entsprechenden vertraglichen Bestimmung (Punkt 2.3.).
Dass der Beschwerdeführer auch tatsächlich sein Mobiltelefon nutzte, ist ebenso unbestritten wie die dauerhafte Überlassung von blauen Kennzeichentafeln an ihn seitens der Erstmitbeteiligten vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 11). Dass der Beschwerdeführer über eigene Betriebsmittel bzw. eine eigene betriebliche Infrastruktur verfügt oder einen Arbeitsplatz bei der Erstmitbeteiligten gehabt hätte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.
2.10. Die Feststellung, dass die schriftliche Vereinbarung vom 17.12.2019 die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Erstmitbeteiligten und keine Regelung hinsichtlich eines Konkurrenzverbotes umfasste, ergibt sich aus einer Durchsicht der Vereinbarung. Dass der Beschwerdeführer im beschwerdegegenständlichen Zeitraum für jemanden anderen als die Erstmitbeteiligte tätig gewesen wäre, wurde weder von dieser noch vom Beschwerdeführer vorgebracht.
2.11. Die Feststellungen zur Vergütung für seine Tätigkeit und zum Ersatz der Reisekosten ergeben sich aus der schriftlichen Vereinbarung vom 17.12.2019 und aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 9). Dass die Abrechnung monatlich nach Vorlage von Honorarnoten erfolgte, beruht ebenso wie der Umstand, dass das ausgewiesene Entgelt die jeweils relevante Geringfügigkeitsgrenze überschritten hat, auf den im Akt einliegenden Honorarnoten für den Zeitraum 01/2021 bis 01/2022.
2.12. Die Feststellungen zu den in der Vereinbarung vom 17.12.2019 festgehaltenen Kündigungsbestimmungen können der vorliegenden Vereinbarung entnommen werden. Dass seitens der Erstmitbeteiligten gegenüber dem Beschwerdeführer am 05.03.2022 die Kündigung ausgesprochen wurde, wodurch das Vertragsverhältnis mit 11.03.2022 ende sollte, wird auf das mit „Dienstgeberkündigung“ überschriebene, an den Beschwerdeführer adressierte Schreiben der Erstmitbeteiligten vom 05.03.2022 sowie auf die Stellungnahme der Erstmitbeteiligten vom 05.05.2022 gestützt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß Paragraph 414, Absatz eins, ASVG kann gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch einen Senat vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 414, Absatz 2, ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Im vorliegenden Fall stellt die Frage der Versicherungspflicht (Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG) die Hauptfrage dar und liegt somit eine Angelegenheit vor, die auf Antrag eine Senatszuständigkeit unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter begründen würde. Mangels Stellung eines entsprechenden Antrages hat die Entscheidung jedoch mittels Einzelrichters zu erfolgen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
3.1. Vorliegend gelangen folgende maßgebende Rechtsvorschriften zur Anwendung:
Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet; sie sind nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AVG 1977 arbeitslosenversichert, wenn sie nach gesetzlichen Vorschriften in der Krankenversicherung pflichtversichert sind.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes (im Sinne des Absatzes 1 Ziffer eins,), wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBI. römisch eins Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, BKUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG sind Dienstnehmer und ihnen gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 6, ASVG genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Absatz 2, nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen), von der Vollversicherung nach Paragraph 4, ASVG — unbeschadet einer nach Paragraph 7, ASVG oder nach Paragraph 8, ASVG eintretenden Teilversicherung — ausgenommen.
Gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG in der im verfahrensgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als EUR 438,05 (Wert 2018; vergleiche Paragraph 2, Ziffer eins, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 339 aus 2017,) bzw. EUR 446,81 (Wert 2019; Paragraph 2, Ziffer eins, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 329 aus 2018,) bzw. EUR 460,66 (Wert 2020; Paragraph 2, Ziffer eins, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 348 aus 2019,) bzw. EUR 475,86 (Wert 2021; Paragraph 2, Ziffer eins, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 576 aus 2020, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 36 aus 2021,) bzw. EUR 485,85 (Wert 2022; Paragraph 2, Ziffer eins, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 590 aus 2021,) gebührt.
Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, ASVG beginnt die Pflichtversicherung der Dienstnehmer unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Nach Paragraph 11, Absatz eins, ASVG erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
Gemäß Paragraph 33, Absatz eins, ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß Paragraph 35, Absatz eins, ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
Gemäß Paragraph 44, Absatz eins, Z ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach Paragraph 49, Absatz 2, ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des Paragraph 49, Absatz eins,, 3, 4 und 6 ASVG.
Gemäß Paragraph 49, Absatz eins, ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß Paragraph 539 a, Absatz eins, ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Absatz 2, können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetzt, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Nach Absatz 3 ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen wäre.
3.2. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Im gegenständlichen Beschwerdefall sprach die belangte Behörde mit Bescheid vom 23.12.2022 aus, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der für die Erstmitbeteiligte ausgeübten Tätigkeit als PKW-Übersteller im Zeitraum von 02.01.2020 bis 30.06.2022 der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Absatz 4, ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG unterliegt. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer in der Beschwerde vom 15.01.2023 die Ansicht, dass die Tätigkeit für die Erstmitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Merkmale eines echten Dienstverhältnisses aufgewiesen hat.
Zu klären ist, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Erstmitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Rahmen eines echten Dienstvertrages gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 14, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 4, ASVG erfolgt ist.
3.2.1. Was zunächst die Abgrenzung eines Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 2, oder Absatz 4, ASVG von der Tätigkeit eines Selbständigen iSd Paragraph 2, Absatz eins, GSVG betrifft, so ist festzuhalten, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers jedenfalls nicht im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt ist vergleiche Bescheid vom 23.12.2022, Sitzung 9-10) und dies auch weder seitens des Beschwerdeführers noch seitens der Erstmitbeteiligten vorgebracht wurde.
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und – in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre – ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107, 0135; 03.07.2002, 2000/08/0161; 12.09.2012, 2010/08/0133; 21.09.2015, Ra 2015/08/0045; 07.08.2023, Ra 2022/08/0138).
Für einen Werkvertrag essenziell ist zudem ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden könne vergleiche VwGH 11.11.2011, Zl. 2011/09/0154; 23.10.2017, Ra 2015/08/0135).
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer im beschwerdegegenständlichen Zeitraum auf Basis einer zwischen ihm und der Erstmitbeteiligten am 17.12.2019 auf unbestimmte Zeit unterfertigten, als „freier Dienstvertrag“ bezeichneten schriftlichen Vereinbarung als Überstellungsfahrer für die Erstmitbeteiligte tätig. Die vereinbarte Tätigkeit umfasste die Erbringung von Hol- und Bring-Services betreffend KFZ (Überstellungsfahrten) in Folge entsprechender, seitens der Erstmitbeteiligten auf sein Mobiltelefon gesendeter Anfragen. Dabei handelt es sich nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn, sondern um laufend zu erbringende (Dienst)leistungen eines Erwerbstätigen, der – mag er sich für seine Arbeit auch eigener Betriebsmittel (hier: Telefon) bedienen – über keine unternehmerische Organisation verfügt und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponiert.
Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden vergleiche VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258, mwN; zu "atomisierten Werkverträgen" vergleiche Mosler, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer, DRdA 2005, 487 ff). Demgemäß ist auch kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des "Werkes" solcher "selbständiger Vertriebspartner" beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren "Werk" nicht die Rede sein kann vergleiche VwGH 21.09.2015, Ra 2015/08/0045, mwN).
Für die Erbringung bestimmter Tätigkeiten wird man einen Werkvertrag grundsätzlich ausschließen können, weil es sich um klassische Dienstleistungen handelt und ein gewährleistungstauglicher Erfolg nicht sinnvoll definiert werden kann. Das ist der VwGH-Rechtsprechung zufolge unter anderem bei Botendienstfahrern vergleiche VwGH 22.1.1991, 89/08/0349) der Fall vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Stand 1.7.2020, rdb.at, Rz 185 mit Verweis auf Resch, DRdA 2000, 15 [23]).
Es liegt somit keine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses vor. Der Beschwerdeführer hat die Dienstleistungen zudem (überwiegend) persönlich erbracht (s. dazu weiter unten) und war mangels Verfügung über wesentliche eigene Betriebsmittel auch wirtschaftlich abhängig vergleiche Paragraph 4, Absatz 4, ASVG; s. dazu ebenfalls weiter unten), sodass auch das Vorliegen eines unternehmerähnlichen freien Dienstvertrags, der eine Pflichtversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, GSVG begründen würde, auszuschließen ist vergleiche VwGH 23.01.2008, 2007/08/0223; 07.08.2015, 2013/08/0159).
3.2.2. So bleibt die Frage zu klären, ob der Beschwerdeführer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (Paragraph 4, Absatz 2, ASVG), oder ob er auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert war (Paragraph 4, Absatz 4, ASVG).
Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach Paragraph 7, ASVG eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer ist gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit vergleiche VwGH 21.02.2001, 96/08/0028; 21.12.2005, 2004/08/0066).
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor vergleiche VwGH 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A sowie VwGH 09.06.2020, Ra 2017/08/0021 mit Hinweis auf 28.9.2018, Ra 2015/08/0080).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche etwa VwGH 11.06.2014, 2012/08/0157 mit Hinweis auf VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131).
Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der – anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter – im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen vergleiche etwa VwGH 14.07.2017, Ra 2016/08/0232 mit Verweis auf 16.11.2011, 2008/08/0152, mwN).
Selbst wenn ein solches Recht (ausdrücklich) vereinbart worden wäre, würde dies – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch stünde vergleiche VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256 mit Verweis auf 20.10.2010, 2007/08/0145, mwN).
Eine generelle Vertretungsbefugnis bestand im vorliegenden Fall nicht. Den Feststellungen zufolge hat sich der Beschwerdeführer nicht jederzeit nach Gutdünken von irgendeiner geeigneten Ersatzperson vertreten lassen können. Eine Vertretung wäre praktisch nur durch andere für die Erstmitbeteiligte tätige Personen infrage gekommen und hätte gemeldet werden müssen. Der Beschwerdeführer ließ sich tatsächlich auch nicht vertreten vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 10-11).
Bloße Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung, wie sie im Arbeitsleben häufig vorkommen, haben mit dem für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterium eines "generellen Vertretungsrechts" nichts zu tun und berühren die in der Phase der Beschäftigung bestehende persönliche Abhängigkeit nicht. Dasselbe gilt für die "Verpflichtung" des Dienstnehmers, für Ersatz zu sorgen und so den Dienstgeber bei der Organisation eines reibungslosen Betriebsablaufs zu unterstützen. Der "tatsächliche Gebrauch" solcher Vertretungsbefugnisse wirkt sich lediglich darauf aus, ob kontinuierliche oder tageweise abhängige Beschäftigungsverhältnisse vorliegen vergleiche VwGH 14.02.2013, 2012/08/0268).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen vergleiche VwGH 04.07.2007, 2006/08/0193; 14.02.2013, 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre vergleiche Paragraphen 539 und 539a ASVG).
Anders wäre ein Sachverhalt aber z.B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ("präsenter Arbeitskräftepool"), und es ihm – nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten – gleichgültig ist, von welcher – gleichwertigen – Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen vergleiche VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003 mit Hinweis auf 01.10.2015, Ro 2015/08/0020; 26.08.2014, 2012/08/0100).
Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht (in einem weiteren Sinn) ist den Feststellungen zufolge nicht gelebt worden. Hatte sich der Beschwerdeführer einmal für die Übernahme eines Einzelauftrages in Gestalt einer konkreten Überstellungsfahrt gemeldet, so musste er diesen auch durchführen. Dies wird – wie beweiswürdigend ausgeführt wurde – durch eine Aussage des Vertreters der Erstmitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung gestützt, wonach die Nichtdurchführung eines bestätigten bzw. angenommenen Einzelauftrages zur Beendigung des Dienstverhältnisses geführt hätte vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 8). Zudem war dem Beschwerdeführer im Vorhinein bewusst, dass er etwa am nächsten Tag Überstellungsfahrten durchzuführen hatte. Wie ausgeführt kamen Vertretungen bei Überstellungsfahrern in der Praxis nicht vor. Überdies hätte ein sanktionsloses Ablehnungsrecht auch mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation der Erstmitbeteiligten nicht in Einklang gebracht werden können, zumal es wenig Sinn hätte, im Vorhinein Fahrer/innen für die durchzuführenden Überstellungsfahrten vorzusehen bzw. einzuteilen vergleiche BVwG VH 19.09.2023, Sitzung 7-8), wenn es der Erstmitbeteiligten (gänzlich) gleichgültig wäre, ob diese Fahrten auch tatsächlich durchgeführt werden.
Auch wenn sohin im vorliegenden Fall die persönliche Arbeitspflicht des Beschwerdeführers zu bejahen ist, steht damit aber nur fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist vergleiche VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256).
3.2.3. Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit gegenüber jener persönlichen Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, oder ob die Tätigkeit aufgrund eines freien Dienstvertrages iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ausgeübt wurde.
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist vergleiche VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051, mwN).
Im vorliegenden Fall haben der Beschwerdeführer und die Erstmitbeteiligte schriftlich eine Vereinbarung abgeschlossen, welche mit der Überschrift „Freier Dienstvertrag“ versehen war und nach deren wesentlichem Inhalt die zu erbringende Leistung auf der Basis von Einzelaufträgen zu definieren war, die dem Vereinbarten zufolge sanktionslos abgelehnt hätten werden können, was nach dem Gesagten aber tatsächlich nicht zugetroffen hat. Eine solche Vereinbarung kann nicht einem Deutungsschema, wonach diese die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, zu Grunde gelegt werden vergleiche etwa VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191). Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilenden Beschäftigung und der oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.
Ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares – davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) – nur beschränkt ist vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein vergleiche VwGH 01.10.2015, Ro 2105/08/0020).
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein vergleiche VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051).
Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden war, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert wurden vergleiche VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051, und 25.06.2013, 2013/08/0093, jeweils mwN).
Sofern der Bindung an den Arbeitsort keine Unterscheidungskraft zukommt, treten andere Merkmale in den Vordergrund, wie etwa die Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder der Gestaltungsspielraum des Beschäftigten bei der ausgeübten Tätigkeit vergleiche VwGH 04.06.2008, 2006/08/0206 = infas 2009, S 15).
Der Beschwerdeführer verrichtete seine Dienste außerhalb der Betriebsstätte der Erstmitbeteiligten. Nach dem oben Gesagten ist daher zu überprüfen, ob eine allfällige Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation zu Tage getreten ist.
Den Feststellungen folgend war der Beschwerdeführer in Folge der Annahme eines Einzelauftrages angehalten, die für eine konkrete Überstellung von der Erstmitbeteiligten mit einem Kunden vereinbarte Zeit einzuhalten und die Überstellung entsprechend durchzuführen. Wie das weitere Vorgehen ist, konnte nur sehr eingeschränkt selbstständig seitens des Beschwerdeführers entschieden werden. Er hatte allfällige Schäden an den zu überstellenden Fahrzeugen schriftlich zu dokumentieren und dies wurde seitens der Erstmitbeteiligten auch überprüft. Weiters wurde dem Beschwerdeführer vorgegeben, sich adäquat zu kleiden. Während Lockdowns in der Covid-19-Pandemie wurde der Beschwerdeführer seitens der Erstmitbeteiligten angewiesen, keine Überstellungsfahrten durchzuführen. Dem Beschwerdeführer kamen keine „unternehmerischen“ Dispositionsmöglichkeiten zu, welche die Sphäre persönlicher Ungebundenheit stärken und für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses sprechen würden vergleiche VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185).
Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken – insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation – die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses vergleiche 23.08.2021, Ra 2020/08/0040 mit Hinweis auf 03.04.2019, Ro 2019/08/0003, mwN; vergleiche auch VwGH 26.05.2015, 2012/08/0233 betreffend Wirtschaftstreuhänder). Wie der Beschwerdeführer ausgeführte, erhielt er zu Beginn des verfahrensgegenständlichen Dienstverhältnisses keine Einschulung, sondern nur zu Beginn des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses, wobei dies aber auch keine technische Einschulung war. Dementsprechend ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine Qualifizierung im oben dargestellten Sinne erwerben konnte.
Was die Bindung an Ordnungsvorschriften über die Arbeitszeit betrifft, so steht fest, dass der Beschwerdeführer weitgehend zwar frei disponieren konnte, wann an welchen Tagen er tätig werden wollte, indem er hinsichtlich jener Tage, an denen er Überstellungen durchführen konnte, entsprechend Rückmeldung per elektronischer Nachricht gab. Nach Bestätigung eines Einzelauftrages konnte der Beschwerdeführer jedoch nicht mehr über den Zeitpunkt seines Tätigwerdens frei entscheiden. Angesichts des Umstandes, wonach der Beschwerdeführer im Jahr 2020 an 170 Tagen sowie im Jahr 2021 an 210 Tagen Überstellungsfahrten für die Erstmitbeteiligte durchführte, ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die zeitliche Inanspruchnahme des Beschwerdeführers im Verhältnis zur Normalarbeitszeit nicht nur gering war, was ebenfalls ein Indiz für die persönliche Unabhängigkeit darstellen würde vergleiche VwGH 08.03.1994, 92/08/0155), sondern dass der Beschwerdeführer – wie auch dem Fahrtenbuch entnommen werden kann – regelmäßig und in einem umfangreicheren Ausmaß für die Erstmitbeteiligte tätig wurde.
Zwar ist eine die Bestimmungsfreiheit ausschließliche Bindung an einen bestimmten Arbeitsort unter den gegebenen Umständen nicht anzunehmen. Die Bedeutsamkeit der Ortsgebundenheit als ein Kriterium der persönlichen Abhängigkeit hängt aber entscheidend davon ab, ob der Ort des Tätigwerdens notwendigerweise durch die Art der Tätigkeit bestimmt wird oder nicht. Das war hier der Fall, da der Beschwerdeführer nach Bestätigung eines Einzelauftrages verpflichtet war, zu einer vorgegebenen Zeit an einem seitens der Erstmitbeteiligten mit dem jeweiligen Kunden vereinbarten Ort zu sein und die Überstellung des jeweiligen Fahrzeuges durchzuführen.
Hinsichtlich der im konkreten Fall vereinbarten Vergütung und Erstattung von Reisekosten ist festzuhalten, dass der VwGH-Rechtsprechung zufolge der Umstand, dass neben dem Honorar für eine Tätigkeit zusätzlich Reisekostenersätze und Aufwandsentschädigungen bezahlt werden, für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses und das Fehlen eines Unternehmerwagnisses spricht vergleiche VwGH 11.06.1979, 2179/76).
Eine Abwägung iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ergibt somit, dass nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Überstellungsfahrer für die Erstmitbeteiligte die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber jenen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen und daher das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG anzunehmen ist.
Eine Untersuchung dahingehend, ob die Tätigkeit als solche iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG zu qualifizieren ist, kann sohin unterbleiben.
Dementsprechend war auszusprechen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner im beschwerdegegenständlichen Zeitraum für die Erstmitbeteiligte ausgeübten Tätigkeit gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG der Arbeitslosenversicherung unterliegt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
ECLI:AT:BVWG:2023:W209.2266213.1.00