Bundesverwaltungsgericht
07.11.2023
W194 2247417-1
W194 2247417-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela Sabetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Margret Kronegger als Beisitzerin und den Richter Dr. Stefan Keznickl als Beisitzer über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF), vertreten durch römisch 40 , beide ORF, gegen die Spruchpunkte 1.a., 1.b., 2. und 3. des Bescheides der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 23.07.2021, KOA 3.500/21-049, betreffend Übertretungen des ORF-Gesetzes (weitere Verfahrenspartei: römisch 40 ), zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.07.2021 sprach die KommAustria (im Folgenden: belangte Behörde) betreffend den ORF (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) Folgendes aus:
„1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk (ORF) gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, KommAustria-Gesetz (KOG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 108 aus 2021,, in Verbindung mit mit Paragraphen 35,, 36 und 37 ORF-Gesetz (ORF-G), Bundesgesetzblatt Nr. 379 aus 1984, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 108 aus 2021,, fest, dass der ORF im Fernsehprogramm ‚ORF 2‘ am 31.07.2020
a. die Bestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, ORF-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010, dadurch verletzt hat, dass im Beitrag ‚Fit mit römisch 40 ‘ innerhalb der Sendung ‚Guten Morgen Österreich‘ unzulässige Produktplatzierung ausgestrahlt wurde,
b. die Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010, dadurch verletzt hat, dass die innerhalb der Sendung ‚Schmeckt perfekt‘ ausgestrahlte Produktplatzierung nicht am Anfang der Sendung um ca. 09:31 Uhr und am Ende der Sendung um ca. 10:00 Uhr gekennzeichnet wurde, und
c. die Bestimmung des Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, ORF-G dadurch verletzt hat, dass die am Ende der Sendung ‚Guten Morgen Österreich‘ um ca. 09:29:38 Uhr ausgestrahlten Logos verschiedener Tourismusgemeinden und -regionen nicht eindeutig als Sponsorhinweise gekennzeichnet wurden.
2. Die KommAustria erkennt gemäß Paragraph 37, Absatz 4, ORF-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Dem ORF wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung im Fernsehprogramm ‚ORF 2‘ an einem Werktag (Montag bis Freitag) zwischen 09:00 und 10:00 Uhr in folgender Weise durch Verlesung und Einblendung des Texts im Bild zu veröffentlichen:
‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über den ORF Folgendes festgestellt:
Am 31.07.2020 wurde im Fernsehprogramm ‚ORF 2‘ in der Sendung ‚Guten Morgen Österreich‘ unzulässige Produktplatzierung ausgestrahlt. Zudem wurden am Ende dieser Sendung Sponsorhinweise ausgestrahlt, die nicht eindeutig als solche gekennzeichnet waren. Weiters wurde die am selben Tag ausgestrahlte Sendung ‚Schmeckt perfekt‘ weder an ihrem Anfang noch an ihrem Ende als Produktplatzierung enthaltend gekennzeichnet. Damit wurde gegen die Bestimmungen des Paragraph 16, Absatz eins,, Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4 und Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer 2, ORF-Gesetz verstoßen.‘
3. Dem ORF wird gemäß Paragraph 36, Absatz 4, ORF-G aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln.“
2. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde, mit welcher der Bescheid „in seinen Spruchpunkten 1.a. und b. (Rechtsverletzungen) sowie 2. und 3. (Veröffentlichung und Nachweis der Veröffentlichung) insbesondere wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes“ angefochten und beantragt wird, das „BVwG möge in der Sache selbst erkennen, die angefochtenen Spruchpunkte des Bescheides aufheben und das Verfahren einstellen“.
3. Mit Beschwerdevorlage vom 14.10.2021 übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht den gegenständlichen Verfahrensakt. Zugleich verzichtete die belangte Behörde ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und gab eine Stellungnahme zu den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei in deren Beschwerde ab.
4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.10.2021 wurden der beschwerdeführenden Partei und dem Generaldirektor des ORF (im Folgenden: weitere Verfahrenspartei) die Stellungnahme der belangten Behörde zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.
5. Mit Schreiben vom 11.11.2021 gab die beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme ab.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die belangte Behörde legte dem angefochtenen Bescheid auszugsweise die folgenden Feststellungen zugrunde vergleiche die Seiten 3 bis 9 des angefochtenen Bescheides):
„2.1. Sendung ‚Guten Morgen Österreich‘
Am 31.07.2020 wird um 08:00 Uhr […] die Sendung ‚Guten Morgen Österreich‘ ausgestrahlt. Diese Sendung beinhaltet unter anderem die folgenden Beiträge:
Um ca. 08:34 Uhr wird ein Beitrag über die Corona-bedingte Erfassung der Gäste in Beherbergungsbetrieben gesendet, in der auch die Kritik des damaligen Wirtschaftssprechers der römisch 40 , an dieser Lösung wiedergegeben wird.
Abbildung 1
Daran schließt unmittelbar ein Bericht über die ‚Elektra‘-Premiere am nächsten Tag bei den Salzburger Festspielen an. Dieser Bericht besteht aus einem Interview mit der Opernsängerin römisch 40 über ihre Rolle der römisch 40 sowie aus Ausschnitten von den Probearbeiten.
Abbildung 2
Abbildung 3
An diesen Bericht schließt nach kurzer Anmoderation ein Beitrag über einen neuen Film über Max Reinhardt an. In diesem Film sollen dessen Leben und seine die Salzburger Festspiele prägende Philosophie im Mittelpunkt stehen. Im Beitrag werden dazu die Filmmacherin römisch 40 sowie die Programmdirektorin des Österreichischen Rundfunks, römisch 40 , interviewt. Zudem werden Ausschnitte aus dem Film, der aus der Perspektive des Dieners von Max Reinhardt unter Verwendung von sehr viel Archivmaterial erzählt wird, wiedergeben.
Abbildung 4
Abbildung 5
An diesen Beitrag anschließend wird nach einem Gewinnspiel über die neue Buhlschaft berichtet, und zwar in Form von Interviews mit den Schauspielern römisch 40 und römisch 40 sowie mit Auszügen aus der Inszenierung des ‚Jedermann‘.
Abbildung 6
Darauf folgt ein Beitrag mit dem für die Übertragung der Veranstaltungen der Salzburger Festspiele durch den ORF verantwortlichen Regisseur römisch 40 . Dieser berichtet dabei insbesondere von den Herausforderungen, die sich bei der Übertragung von Kulturveranstaltungen stellen.
Abbildung 7
Nach einer kurzen Moderation folgt um ca. 8:49 Uhr ein historischer Rückblick zum Sendungstag (31.07.), in dem wichtige politische Ereignisse, die sich an diesem Tag zugetragen haben (Eröffnung Tiergarten Schönbrunn 1752, Eröffnung Airport in New York 1948, Zusammenstöße in Mekka 1987, Eröffnung Rhein-Main-Donau-Kanal 1992), dargestellt werden.
Abbildung 8
Um ca. 09:09:03 Uhr wird die Sendung ‚Guten Morgen Österreich‘ nach einer Unterbrechung durch die Sendung ‚Zeit im Bild‘ mit dem Beitrag ‚Fit mit römisch 40 ‘ fortgesetzt. In diesem Beitrag zeigt der Moderator römisch 40 Fitnessübungen vor und fordert das Publikum zum Mitmachen auf.
Abbildung 9
Dabei wird zur Veranschaulichung der Position der Füße während der Übungen mehrfach auf seine Beine gezoomt. Während dieser Einstellungen sind die auffällig neon-gelben Socken sowie die Marke ihres Herstellers römisch 40 deutlich sicht- und erkennbar, und zwar beispielsweise von ca. 09:10:48 bis 09:10:58, 09:11:55 bis 09:12:02, 09:12:28 bis 09:12:36, 09:13:01 bis 09:13:10 Uhr und 09:16:04 bis 09:16:11 Uhr vergleiche Abbildungen 10 und 11).
Abbildung 10
Abbildung 11
[…]
2.2. Sendung ‚Schmeckt perfekt‘
Um ca. 09:31 Uhr folgt nach einer Programmvorschau die Sendung ‚Schmeckt perfekt‘.
Während dieser Sendung ist um ca. 09:43:52 Uhr für knapp sieben Sekunden im Bildvordergrund auf der Küchenanrichte ein Exemplar der ‚ORF Nachlese‘ zu sehen.
Abbildung 13
Weder zu Beginn der Sendung um ca. 09:31 Uhr noch an deren Ende um ca. 10:00 Uhr wird ein Hinweis auf in der Sendung enthaltene Produktplatzierung ausgestrahlt.“
2. Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen sind im Verfahren unbestritten. Sie können zweifelsfrei dem vorliegenden Verwaltungsakt entnommen und daher ohne Bedenken der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes zugrunde gelegt werden, zumal im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nicht hervorkam, dass die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen nicht mehr aktuell wären.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Rechtslage:
3.1.1. Die (bezogen auf den Zeitpunkt der Ausstrahlung der gegenständlichen Beiträge am 31.07.2020) relevanten Bestimmungen des ORF-Gesetzes (ORF-G), Bundesgesetzblatt Nr. 379 aus 1984, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010,, lauten:
„Begriffsbestimmungen
Paragraph eins a, Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet
[…]
10. ‚Produktplatzierung‘ jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind.
[…]
Produktplatzierung
Paragraph 16, (1) Produktplatzierung (Paragraph eins a, Absatz eins, Ziffer 10,) ist vorbehaltlich der Regelungen der Absatz 2 und 3 unzulässig.
(2) Nicht unter das Verbot des Absatz eins, fällt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung. Diese Ausnahme gilt nicht für Nachrichtensendungen sowie Sendungen zur politischen Information.
(3) Ausgenommen vom Verbot des Absatz eins, sind Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung. Diese Ausnahme gilt nicht für Kindersendungen.
(4) Unbeschadet der Regelungen des Paragraph 13, dürfen Sendungen jedenfalls auch keine Produktplatzierung zugunsten von Unternehmen enthalten, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Zigaretten und anderen Tabakerzeugnissen ist. Produktplatzierung ist weiters in regional ausgestrahlten Fernsehsendungen unzulässig, ebenso kostenlose Bereitstellungen nach Paragraph eins a, Ziffer 10, letzter Satz.
(5) Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, haben folgenden Anforderungen zu genügen:
1. Ihr Inhalt oder ihr Programmplatz darf keinesfalls so beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit beeinträchtigt wird.
2. Sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen.
3. Sie dürfen das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen.
4. Sie sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie im Falle von Unterbrechungen gemäß Paragraph 15, bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Konsumenten zu verhindern.
(6) Absatz 5, Ziffer 4, kommt nicht zur Anwendung, sofern die betreffende Sendung nicht vom Österreichischen Rundfunk selbst oder von einem mit dem Österreichischen Rundfunk verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde und diese keine Kenntnis vom Vorliegen einer Produktplatzierung hatten.“
3.2. Zum angefochtenen Bescheid:
3.2.1. Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gegenüber der beschwerdeführenden Partei im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht mit den Spruchpunkten 1.a. und 1.b. fest, dass am 31.07.2020
a. im Beitrag „Fit mit römisch 40 " innerhalb der Sendung „Guten Morgen Österreich" entgegen Paragraph 16, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, ORF-G eine unzulässige Produktplatzierung ausgestrahlt worden sei und
b. die innerhalb der Sendung „Schmeckt perfekt" ausgestrahlte Produktplatzierung entgegen Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G nicht am Anfang der Sendung um ca. 09:31 Uhr und am Ende der Sendung um ca. 10:00 Uhr gekennzeichnet worden sei.
Die belangte Behörde erkannte weiters auf Veröffentlichung der Feststellung der Rechtsverletzungen und Übermittlung des Nachweises der Veröffentlichung (Spruchpunkte 2. und 3.).
3.2.2. Begründend wurde im angefochtenen Bescheid dazu zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
3.2.2.1. Während des Beitrags „Fit mit römisch 40 " im Rahmen der Sendung „Guten Morgen Österreich" seien wiederholt für längere Zeit die Socken von römisch 40 (im Folgenden: Vorturner bzw. Moderator) großflächig und dominant im Bild zu sehen. Dabei sei die Marke des Herstellers der Socken römisch 40 deutlich sicht- und erkennbar. Bei dieser Darstellung der Socken handle es sich um eine unzulässige Produktplatzierung. Im vorliegenden Fall erfolge die Einbeziehung der Socken in die Handlung der Sendung dadurch, dass der Vorturner diese bei der Vorführung der Fitnessübungen trage und diese insbesondere bei den Einstellungen von den Fußpositionen jeweils für mehrere Sekunden so zu sehen seien, dass das Logo römisch 40 gut erkennbar sei. Aus diesen Gründen unterliege die Produktplatzierung im Beitrag „Fit mit römisch 40 ", die keinen der Ausnahmetatbestände des Paragraph 16, Absatz 2 und 3 ORF-G erfülle, dem Verbot des Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G. Gegen dieses Verbot werde durch die wiederholte Platzierung der römisch 40 -Socken in diesem Beitrag verstoßen. Aufgrund der Häufung informativer Beiträge in der gegenständlichen Sendung könne nicht von einem – für die Qualifikation der Sendung als eine der „leichten Unterhaltung" erforderlichen – klaren Überwiegen der unterhaltenden Elemente gesprochen werden, weshalb der gegenständliche Beitrag nicht unter die Ausnahme des Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G falle.
3.2.2.2. In der Sendung „Schmeckt perfekt" werde um ca. 09:43:52 Uhr im Bildvordergrund eine Ausgabe der „ORF Nachlese" gezeigt, die auf der Küchenanrichte aufliege. Diese Ausgabe nehme für knapp sieben Sekunden einen nicht unbedeutenden Teil des Bildes ein und sei dabei eindeutig als „ORF Nachlese" erkennbar. Bei dieser Präsentation handle es sich um eine werbewirksame Zurschaustellung eines bekannten Markenproduktes („ORF Nachlese") und damit um Produktplatzierung. Da die gewählte Darstellung des Magazins hier das Zeigen eines Produktes zur Folge habe und sich im gegenständlichen Fall nicht als Hinweis auf Begleitmaterialien eigne, habe aufgrund der Präsentation der „ORF Nachlese" in der Sendung „Schmeckt perfekt" eine werbewirksame Platzierung eines Produktes stattgefunden. Im gegenständlichen Fall fehle sowohl am Anfang der Sendung „Schmeckt perfekt" um ca. 09:31 Uhr als auch an deren Ende um ca. 10:00 Uhr ein entsprechender Hinweis auf die stattgefundene Produktplatzierung. Damit liege eine Verletzung der Bestimmungen des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G vor.
3.3. Zur vorliegenden Beschwerde:
Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der beschwerdeführenden Partei ist rechtzeitig und zulässig; sie richtet sich ausschließlich gegen die Spruchpunkte „1.a. und b. (Rechtsverletzungen) sowie 2. und 3. (Veröffentlichung und Nachweis der Veröffentlichung) insbesondere wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes“.
In der vorliegenden Beschwerde wird zu Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Bescheides zusammengefasst vorgebracht, dass keine Verletzung des Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G vorliege, da der Vorturner seine privaten und handelsüblichen Socken trage. Es müsse bezweifelt werden, dass ein durchschnittlicher Zuseher, der die Marke römisch 40 nicht bereits kenne, die auf den Socken befindlichen, gezerrten Buchstaben (in Bewegung) mit durchschnittlicher Anstrengung (ohne Standbild) leicht entziffern könne. Hervorzuheben sei weiters, dass sich der gegenständliche Sachverhalt von den bisher in der Judikatur behandelten, in denen auf der Bekleidung von Sportlern zusätzliche Logos ihrer Sponsoren angebracht worden seien, grundlegend unterscheide, da im Beschwerdefall lediglich bei der Sportausübung handelsübliche Socken mit Logo getragen worden seien. Abgesehen davon, liege ein Sachverhalt vor, der unter Paragraph eins a, Ziffer 10, letzter Satz ORF-G zu subsumieren sei, da das Tragen privater Bekleidungsstücke durch den Vorturner dem Einsatz von Produktionshilfen gleichzuhalten sei. Da vergleichbare Socken offenkundig einen (absolut und relativ zum Produktionsbudget) völlig unbedeutenden Wert besitzen würden, liege keine Produktplatzierung und damit auch keinerlei Verstoß gegen Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G vor.
Betreffend Spruchpunkt 1.b. des angefochtenen Bescheides hielt die beschwerdeführende Partei fest, dass Hinweise in Sendungen dahingehend, dass Rezepte für in der Sendung zubereitete Gerichte nachgelesen werden könnten, entweder mündlich, in Form von Inserts, oder in Form eines sogenannten „Dummies“ – dh das Zeigen eines Blattes, das generisch wie ein Titelblatt der Nachlese aussehe (ohne das jeweils aktuelle Titelblatt zu sein) – erfolgen würden. Diese Darstellungen seien die unaufdringlichste Form eines Hinweises auf Begleitmaterial. Selbstverständlich erkenne der durchschnittlich intelligente Zuseher den Zusammenhang zwischen den vorgestellten Rezepten und der „ORF Nachlese“. Durch das Zeigen des „Dummies“ werde der Bezug zur konkreten Sendung ja gerade hergestellt. Derartige (neutrale) Hinweise auf Begleitmaterial würden keine Produktplatzierung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G darstellen. Eine andere Auslegung führte dazu, dass die beschwerdeführende Partei nur Begleitmaterial zu Kinofilmen, Fernsehfilmen und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung (Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G) kommunizieren dürfte. Dieses Ergebnis könne dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden. Da keine Produktplatzierung vorliege, liege auch keine Verletzung des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G vor.
3.4. Die gegenständliche Beschwerde ist aus den folgenden Gründen nicht berechtigt:
3.4.1. Zu Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Bescheides – Beitrag „Fit mit römisch 40 “ in der Sendung „Guten Morgen Österreich":
3.4.1.1. Gemäß Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G ist unter Produktplatzierung jede Form kommerzieller Kommunikation zu verstehen, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind.
Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G erklärt Produktplatzierung für unzulässig. Diese Anordnung steht unter dem Vorbehalt der Regelungen des Paragraph 16, Absatz 2 und 3 ORF-G.
Zunächst ist festzuhalten, dass gemäß Paragraph 16, Absatz 2, ORF-G die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise in Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung nicht unter das Verbot des Absatz eins, leg.cit. fällt; des Weiteren sind gemäß Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung vom Verbot des Absatz eins, leg.cit. ausgenommen. Diese Ausnahme gilt wiederum nicht für Kindersendungen.
3.4.1.2. Zur Auslegung der Begrifflichkeit „Sendungen der leichten Unterhaltung“ gilt es zu beachten, dass von dieser Begrifflichkeit in intellektueller Hinsicht nicht übermäßig anspruchsvolle, fiktionale als auch non-fiktionale Unterhaltungsformate umfasst sind, die für den überwiegenden Teil des Publikums verständlich sind und einen angenehmen Zeitvertreib, der keine erhöhte Aufmerksamkeit verlangt, darstellen vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 [2018] 210).
Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die Sendung „Guten Morgen Österreich“ nicht als (vom Produktplatzierungsverbot des Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G ausgenommene) Sendung der leichten Unterhaltung im Sinne des Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G zu qualifizieren sei, da die gegenständliche Sendung zwar locker moderiert sei und Mitmach-Fitnessübungen sowie musikunterlegte Panoramavideos beinhalte, daneben aber auch Berichte über die Corona-Regelungen für Beherbergungsbetriebe und die Kritik einer Oppositionspartei an diesen, einen Beitrag über die historische Bedeutung des Sendetages sowie mehrere Beiträge über die Salzburger Festspiele umfasse. Beiträge zu tagespolitischen Themen sowie Kulturberichterstattung seien nicht als „leichte Unterhaltung" zu qualifizieren.
Diese Einordnung wird von der beschwerdeführenden Partei nicht bestritten. Auch das Bundesverwaltungsgericht vermag diese Einschätzung nicht zu beanstanden vergleiche BVwG 13.09.2023, W148 2246367-1/9E, zu einer vergleichbaren Konstellation nach dem AMD-G).
3.4.1.3. Zur Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation hielt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 21.06.2021, Ra 2020/03/0109, in einem Revisionsverfahren betreffend den ORF zusammenfassend fest:
„Für die Beurteilung der Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen; entscheidend ist also nicht die tatsächliche Vereinbarung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung, sondern ob für die konkret zu beurteilende Ausstrahlung (Äußerung, Erwähnung oder Darstellung) nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre. Diese im Zusammenhang mit der Produktplatzierung entwickelte Judikatur (VwGH 27.1.2006, 2004/04/0114) wurde in weiterer Folge auf die Beurteilung der Entgeltlichkeit von Werbung und von Sponsoring übertragen vergleiche VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172, 21.10.2011, 2009/03/0173, 22.5.2013, 2010/03/0008, 26.2.2016, Ra 2016/03/0021).“
Zur Frage des Vorliegens einer Produktplatzierung ist der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Folgendes zu entnehmen (VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138):
„[…]
11 ‚Produktplatzierung‘ ist nach Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G jede Form kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung in eine Sendung einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind. Die Einordnung der Produktplatzierung als eine Form der kommerziellen Kommunikation zeigt, dass auch der Produktplatzierung die Absicht der Absatzförderung immanent ist. Insofern besteht zwischen Werbung und Produktplatzierung kein Unterschied; auch die Schleichwerbung setzt derartige (werbliche) Absichten voraus, legt sie aber im Unterschied zur Werbung und Produktplatzierung nicht offen und kann dadurch in die Irre führen vergleiche VwGH 18.9.2013, 2012/03/0162, VwSlg. 18.696 A, mwH auch auf die einschlägige Rechtslage nach dem Unionsrecht).“
Ebenfalls zur Produktplatzierung hat der Verwaltungsgerichtshof Folgendes ausgesprochen (VwGH 28.02.2014, 2012/03/0019):
„2. Aus Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G ergibt sich, dass Produktplatzierung immer dann unzulässig ist, wenn nicht ein Ausnahmebestand nach Paragraph 16, Absatz 2 und 3 leg cit zum Tragen kommt vergleiche die zur vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 50 aus 2010, maßgeblichen Regelung in Paragraph 14, ORF-G ergangenen, insofern aber auch vorliegend einschlägigen Erkenntnisse VwGH vom 27. Jänner 2006, 2004/04/0114, VwSlg 16.817 A/2006, und VwGH vom 26. Juli 2007, 2005/04/0153, VwSlg 17.247 A/2007).
Der Verwaltungsgerichtshof hat schon ausgesprochen, dass bei der Produktplatzierung letztlich der Name, die Marke, die Leistung, die Waren usw eines Unternehmens gefördert werden, wobei es um deren werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) in einer Sendung geht; ein Zurschaustellen erfolgt erst dann werbewirksam, wenn dem durchschnittlichen informierten und aufmerksamen Konsumenten eines Fernsehprogramms das zur Schau gestellte Produkt als Marke bekannt ist vergleiche nochmals VwSlg 17.247 A/2007). Die Einordnung der Produktplatzierung in Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G als eine Form der kommerziellen Kommunikation iSd Paragraph eins a, Ziffer 6, leg cit zeigt, dass der Produktplatzierung die Absicht der Absatzförderung immanent ist vergleiche dazu und zum Folgenden VwGH vom 18. September 2013, 2012/03/0162). Insofern besteht zwischen Werbung und Produktplatzierung kein Unterschied; auch die Schleichwerbung setzt derartige (werbliche) Absichten voraus, legt sie aber im Unterschied zur Werbung und Produktplatzierung nicht offen und kann dadurch in die Irre führen. Anders als die Werbung (arg: ‚Äußerung ... mit dem Ziel, den Absatz ... zu fördern‘) beschränkt sich die Produktplatzierung allerdings darauf, dass ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke gegen Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung in eine Sendung einbezogen und darauf Bezug genommen wird, sodass diese – wie das ORF-G in Übereinstimmung mit Artikel eins, Absatz eins, Litera m, der Richtlinie 2010/13/EU formuliert – ‚innerhalb einer Sendung erscheinen‘. Im Erwägungsgrund 91 dieser Richtlinie wird näher ausgeführt, ‚dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in der Handlung oder Sendung eingebaut ist‘. Der Unterschied zwischen der Produktplatzierung und Werbung (bzw Schleichwerbung) liegt demnach in der Art der Präsentation des Produkts im Medium, hinsichtlich dessen in jedem Fall eine Absatzförderung beabsichtigt ist. Bei der Produktplatzierung findet – im Rahmen von Fernsehsendungen – eine bloße Zurschaustellung des Produkts durch Einbeziehung oder Bezugnahme darauf in der Sendung statt.
Im Übrigen muss – wie erwähnt – eine Produktplatzierung, wenn sie ausnahmsweise zulässig sein soll, den in Paragraph 16, Absatz 5, ORF-G normierten Anforderungen genügen, wozu auch – für den vorliegenden Fall maßgeblich – zählt, dass sie ‚das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen‘ darf (Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 3, leg cit).
3.1. […]
3.2. Zu der in der Beschwerde angesprochenen Frage, dass Produktplatzierung iSd Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G nur dann vorliegen kann, wenn eine solche kommerzielle Kommunikation gegen Entgelt erfolgt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Voraussetzung ‚gegen Entgelt‘ vorliegt, auf dem Boden der Rechtsprechung anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen ist vergleiche VwGH vom 22. Mai 2013, 2010/03/0008, unter Hinweis auf VwSlg 16.817 A/2006, mwH). Maßgebend ist dabei nicht, ob die Beteiligten für das Erscheinen eines Produktes, einer Dienstleistung oder einer entsprechenden Marke innerhalb einer Sendung iSd Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um ein In-Erscheinung-Treten bestimmter Art handelt, nämlich um ein solches, das nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Andersfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit eines derartigen In-Erscheinung-Tretens nach Gutdünken zu disponieren; ein solcher Standpunkt liegt dem Gesetz aber nicht zugrunde. Für die Beurteilung des Merkmales der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung iSd ORF-G ist damit grundsätzlich von einem üblichen Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen vergleiche auch VwGH vom 21. Oktober 2011, 2009/03/0173). Damit ist es für die Beurteilung, ob eine Produktplatzierung vorliegt, entgegen der Beschwerde nicht maßgeblich, ob die beschwerdeführende Partei vorliegend überhaupt ein Entgelt erhalten hat oder ob ein Entgelt gegebenenfalls lediglich einem Dritten zukam. Mit ihrem umfangreichen Vorbringen dahin, dass sie vorliegend kein Entgelt bzw keine ähnliche Gegenleistung erhalten habe, vermag die beschwerdeführende Partei somit keine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides aufzuzeigen.
Im Übrigen wird mit der bloßen Behauptung, es könne ‚angesichts der im Sport 'an allen Ecken und Enden' anzutreffenden werblichen Einschübe ... keine Verkehrsauffassung dahin geben, dass dem Rundfunkveranstalter für die Darstellung/Erwähnung ein Entgelt geleistet‘ werde, nicht substantiiert aufgezeigt, dass tatsächlich keine solche Verkehrsauffassung besteht.
[…] Abgesehen davon liegt Paragraph 16, ORF-G, der ‚Produktplatzierung‘ nur ausnahmsweise zulässt, und den somit in dieser Bestimmung offensichtlich vorrangig zum Schutz der Rundfunkkonsumenten getroffenen Regelungen nicht zu Grunde, dass eine Produktplatzierung nur dann gegeben ist, wenn ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung direkt an den Veranstalter der Sendung fließt.
3.3. […]“
3.4.1.4. Unter Beachtung der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss davon ausgegangen werden, dass die in Rede stehende Sichtbarmachung des Logos auf den Socken des Vorturners in der verfahrensgegenständlichen Sendung als Produktplatzierung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G zu qualifizieren ist:
Zum Tatbestandsmerkmal „ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen“:
Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist dazu zusammengefasst zu entnehmen, dass die Einordnung der Produktplatzierung als eine Form der kommerziellen Kommunikation zeigt, dass auch der Produktplatzierung die Absicht der Absatzförderung immanent ist. Bei der Produktplatzierung sollen letztlich der Name, die Marke, die Leistung, die Waren usw. eines Unternehmens gefördert werden, wobei es um deren werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) in einer Sendung geht; ein Zurschaustellen erfolgt erst dann werbewirksam, wenn dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Konsumenten eines Fernsehprogramms das zur Schau gestellte Produkt als Marke bekannt ist. Der Unterschied zwischen der Produktplatzierung und Werbung (bzw. Schleichwerbung) liegt dabei in der Art der Präsentation des Produktes im Medium, hinsichtlich dessen in jedem Fall eine Absatzförderung beabsichtigt ist. Bei der Produktplatzierung findet – im Rahmen von Fernsehsendungen – eine bloße Zurschaustellung des Produktes durch Einbeziehung oder Bezugnahme darauf in der Sendung statt.
Im Beschwerdefall wird der für eine Produktplatzierung erforderliche Konnex mit der Handlung der Sendung eindeutig dadurch hergestellt, dass im gegenständlichen Beitrag während der Durchführung der Fitnessübungen durch den Vorturner bzw. Moderator das in Rede stehende Logo der Marke römisch 40 , das auf den vom Vorturner getragenen Socken angebracht ist, für jeweils mehrere Sekunden deutlich sicht- und erkennbar ist.
Wenn von der beschwerdeführenden Partei in diesem Zusammenhang bezweifelt wird, dass „ein durchschnittlicher Zuseher, der die Marke römisch 40 nicht bereits kenne, die auf den Socken befindlichen, gezerrten Buchstanden (in Bewegung) mit durchschnittlicher Anstrengung (ohne Standbild) leicht entziffern“ könne, ist ihr zu entgegen, dass insbesondere bei den Übungen betreffend die Beinmuskulatur das in Rede stehende Logo mehrmals für jeweils mehrere Sekunden – auch in großflächiger Einblendung – prominent sicht- und erkennbar ist vergleiche hierzu die Feststellungen unter römisch II.1.: „Während dieser Einstellungen sind die auffällig neon-gelben Socken sowie die Marke ihres Herstellers römisch 40 deutlich sicht- und erkennbar, und zwar beispielsweise von ca. 09:10:48 bis 09:10:58, 09:11:55 bis 09:12:02, 09:12:28 bis 09:12:36, 09:13:01 bis 09:13:10 Uhr und 09:16:04 bis 09:16:11 Uhr […].“).
Die Einblendung des römisch 40 -Logos ist dabei als werbewirksam einzustufen, da angenommen werden muss, dass dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuseher des gegenständlichen Beitrags „Fit mit römisch 40 “ das Logo römisch 40 als Marke und – schon aufgrund des Namens – als Hersteller von Utensilien zur Ausübung des Fahrradsportes bekannt ist. Von der beschwerdeführenden Partei wird auch gar nicht bestritten, dass es sich bei diesem Logo um eine Marke handelt, die dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Konsumenten bekannt ist.
Das Merkmal der werbewirksamen Platzierung des genannten (Marken-)Produktes in der gegenständlichen Sendung ist damit erfüllt.
Daran ändert auch das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass im gegenständlichen Fall ein Sachverhalt vorliege, der unter Paragraph eins a, Ziffer 10, letzter Satz ORF-G zu subsumieren sei, nichts:
Gemäß Paragraph eins a, Ziffer 10, letzter Satz ORF-G gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise, solange die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert sind, nicht als Produktplatzierung.
Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass zur Qualifikation eines Gegenstandes als Produktionshilfe die Bereitstellung des Markenproduktes durch einen Dritten zu erfolgen habe, nicht aber durch die beschwerdeführende Partei selbst oder einen ihrer Mitarbeiter.
Die beschwerdeführende Partei hält diese Ansicht für „falsch“ und macht dazu geltend, dass es dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden könne, dass die Sichtbarmachung der verfahrensgegenständlichen Socken nur dann gemäß den Bestimmungen des ORF-G zulässig sei, wenn diese Socken von einem Händler oder einem Hersteller bereitgestellt und nicht nur – wie vorliegend – vom Träger der Socken selbst gekauft worden seien.
Als Produktionshilfen sind Markenprodukte oder Markendienstleistungen anzusehen, die konkret für die Sendungsabwicklung benötigt werden, wie etwa ein Bildschirm oder Laptop im Studio, ein KfZ zur tatsächlichen Fortbewegung von Personen während einer Sendung, Zutaten für eine Kochsendung, die Moderatorenbekleidung oder eben ein Gewinnspielpreis wie eine Pauschalreise eines bestimmten Anbieters. Bei der (wertmäßig) geringfügigen Produktionshilfe, wird ein geringwertiges, für die Sendungsabwicklung notwendiges Markenprodukt (bzw. eine Dienstleistung) in die Sendung einbezogen. Wenn keine Marke erkennbar ist, fällt der durch den Dritten geleistete Beitrag zur Finanzierung in der Regel unter Sponsoring vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 [2018] 447).
Voraussetzung zur Qualifikation eines Gegenstandes als „Produktionshilfe“ ist daher ein für die Sendungsabwicklung benötigtes, bereitgestelltes und in die Sendung einbezogenes Markenprodukt unbedeutenden Wertes.
Schon an dieser Voraussetzung fehlt es in der konkreten Konstellation aber, da nicht anzunehmen ist, dass die vom Vorturner getragenen Socken für die konkrete Sendungsabwicklung überhaupt benötigt worden wären. Im Unterschied zu dem in der Beschwerde angeführten für „eine Meeresdokumentation“ notwendigerweise erforderlichen Tauchanzug, ist für das Bundesverwaltungsgericht vor dem Hintergrund, dass die Durchführung der Fitnessübungen durch den Vorturner auf einer Matte bzw. einem Handtuch wohl auch ohne die Verwendung von Socken oder mit neutralen Socken (ohne Logo) hätte erfolgen können, nicht davon auszugehen, dass genau die gegenständlichen Socken für die konkrete Sendungsabwicklung erforderlich gewesen wären.
Das Vorliegen von Produktionshilfen kann im Beschwerdefall bereits deswegen nicht angenommen werden, weshalb es in der konkreten Konstellation dahinstehen kann, ob es für die rechtliche Einordnung nach dem ORF-G darauf ankommt, von wem die Socken konkret gekauft wurden.
Auch der Auffassung der beschwerdeführenden Partei, dass es sich im gegenständlichen Fall um die Abbildung von Lebensrealitäten, die die Einblendung von Logos beinhalten würden, handle und deshalb keine unzulässige Produktplatzierung vorliegen könne, kann vom Bundesverwaltungsgericht – unter Hinweis auf die zutreffende Argumentation der belangten Behörde – insbesondere vor dem Hintergrund des von der beschwerdeführenden Partei bewusst gestalteten Settings zur Durchführung von Fitnessübungen durch einen Vorturner, der gleichzeitig die Rolle des Moderators übernimmt, nicht gefolgt werden.
Zum Tatbestandsmerkmal „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung“:
Die Frage wird vom Verwaltungsgerichtshof – wie zuvor dargestellt – anhand eines objektiven Maßstabs beurteilt. Dabei ist es nicht maßgebend, ob die Beteiligten für das Erscheinen eines Produktes, einer Dienstleistung oder – wie etwa im gegenständlichen Beschwerdefall – für die Einblendung eines Logos einer entsprechenden Marke innerhalb einer Sendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um ein In-Erscheinung-Treten bestimmter Art handelt, nämlich um ein solches, welches nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt.
Die Beschwerde macht dazu geltend, dass es „hier diesbezüglich keinerlei Kooperation/Absprachen zwischen ORF und/oder [dem Vorturner] bzw. auch nicht zwischen diesen und irgendwelchen Herstellern oder Händlern bzw. sonstigen Sportbekleidungs-Firmen“ gebe. In der Stellungnahme vor dem Bundesverwaltungsgericht ergänzte die beschwerdeführende Partei ihre Ausführungen dahingehend, dass der Vorturner auch in den Augen des Publikums keinerlei Vereinbarungen mit irgendwelchen Dritten geschlossen habe und daher auch keine „wie immer geartete Entgeltlichkeit gegeben“ sei.
Diesem Einwand der beschwerdeführenden Partei ist mit einem Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138) in einem Verfahren betreffend Werbeverletzungen, dem ein mit dem gegenständlichen Fall vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, zu begegnen:
„12 Im vorliegenden Fall wurde schon das vom Interviewpartner G zur Schau gestellte Logo eines Unternehmens bzw. seiner Bier-Produkte in den Ablauf der in Rede stehenden Sportsendung im Rahmen eines Interviews werbewirksam einbezogen bzw. (visuell) darauf Bezug genommen, womit der für eine Produktplatzierung erforderliche Konnex mit der Handlung der betreffenden Sendung hergestellt wurde vergleiche VwGH 5.5.2014, 2013/03/0122, VwSlg. 18.844 A, und ErwG 91 der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste).
13 Zu der in der Revision angesprochenen Frage, dass Produktplatzierung iSd Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G nur dann vorliegen könne, wenn eine solche kommerzielle Kommunikation gegen Entgelt erfolgt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Voraussetzung ‚gegen Entgelt‘ vorliegt, auf dem Boden der Rechtsprechung anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen ist vergleiche VwGH 26.2.2016, Ra 2015/03/0087). In diesem Zusammenhang ist bedeutsam, dass durch eine Produktplatzierung letztlich der Name, die Marke, die Leistungen, die Waren usw. eines Unternehmens – iS eines Werbeeffektes – gefördert werden vergleiche nochmals VwSlg. 18.844 A, mwH auch auf die einschlägige Rechtslage nach dem Unionsrecht). Maßgebend ist dabei ferner nicht, ob die Beteiligten für das Erscheinen eines Produktes, einer Dienstleistung oder – wie hier – einer entsprechenden Marke innerhalb einer Sendung iSd Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um ein In-Erscheinung-Treten bestimmter Art handelt, nämlich um ein solches, das nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt. Andersfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit eines derartigen In-Erscheinung-Tretens nach Gutdünken zu disponieren; ein solcher Standpunkt liegt der maßgebenden Rechtslage aber nicht zugrunde (VwGH 28.2.2014, 2012/03/0019, VwSlg 18.794 A; VwGH 21.10.2011, 2009/03/0173; VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172; VwGH 27.1.2006, 2004/04/0114, VwSlg. 16.817 A). Für die Beurteilung des Merkmales der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung iSd ORF-G, auf Basis des gegenständlich festgestellten Sachverhaltes einer Marke, ist damit grundsätzlich von einem üblichen Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen vergleiche VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0007; VwSlg. 18.794 A; VwGH 21.10.2011, 2009/03/0173). Damit ist es entgegen der Revision für die Beurteilung, ob eine Produktplatzierung vorliegt, nicht maßgeblich, ob der ORF vorliegend (überhaupt) ein Entgelt erhalten hat oder ob (allenfalls) ein Entgelt einem Dritten zukam vergleiche idZ VwSlg. 18.794 A; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 2018, 19f). Ob bezüglich der Produktplatzierung eine Vertragsbeziehung mit dem ORF bestand, ist somit für die Frage der Entgeltlichkeit einer Produktplatzierung gemäß Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G ebenfalls nicht entscheidungswesentlich. Vielmehr ist die Auffassung des VwG, wonach die vorliegende Produktplatzierung der Verkehrsauffassung nach üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt, angesichts der damit verbundenen Absicht der Absatzförderung überzeugend. Die Absatzförderung repräsentiert nämlich einen ökonomischen Wert, weshalb die Bewerkstelligung einer Produktplatzierung prinzipiell nicht ohne entsprechende Gegenleistung erfolgen wird, weshalb ohne die beschriebene Bezugnahme auf das in Rede stehende Logo in der gegenständlichen Sendung ein Interview mit dem Weltmeister G nicht in der durchgeführten Weise hätte erfolgen können.
[…]“
Dass es beim Merkmal der Entgeltlichkeit nicht auf die tatsächliche Vereinbarung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung zwischen den Beteiligten ankommt, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geklärt, weshalb es im Beschwerdefall auch nicht darauf ankommt, dass der Vorturner nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei das in Rede stehende (Marken-)Produkt selbst erworben hat.
Es ist im Sinne der zitierten Judikatur also allein die Frage zu klären, ob für die konkret zu beurteilende Darstellung des (Marken-)Produktes (das In-Erscheinung-Treten des Logos römisch 40 , das an den vom Vorturner getragenen Socken angebracht war und während der Übungen jeweils für mehrere Sekunden gut sichtbar eingeblendet wurde) nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre; wer der Empfänger dieses Entgelts ist, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingegen unbeachtlich.
Damit ist es für die Beurteilung, ob Produktplatzierung vorliegt, weder maßgeblich, ob die beschwerdeführende Partei vorliegend überhaupt ein Entgelt erhalten hat, noch, ob ein Entgelt gegebenenfalls lediglich einem Dritten zukam. Mit ihrem Vorbringen dahin, dass sie kein Entgelt erhalten habe und auch keine sonstigen Kooperationen bestehen würden, vermag die beschwerdeführende Partei somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.
Unter Beachtung des objektiven Maßstabes hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend erwogen, dass die Präsentation eines (Marken-)Produktes eines im Sportbekleidungsbereich tätigen Unternehmens im Rahmen eines Fitness-Segments einen typischen Fall darstelle, dem üblicherweise im Verkehrsgebrauch die Leistung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung zugrunde liege. In diesem Sinne muss davon ausgegangen werden, dass die beschwerdeführende Partei ein anderes Unternehmen bzw. dessen Produkte nur dann konkret in eine Sendung einbezieht, wenn sie hierfür eine Gegenleistung erwarten kann. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kommt es bei dieser Beurteilung auch nicht auf den (in der Beschwerde hervorgehobenen) Blickwinkel des Publikums an, sondern auf den üblichen Verkehrsgebrauch im Verhältnis zwischen der beschwerdeführenden Partei und dem Unternehmen, dessen Produkte oder Leistungen in die Sendung einbezogen werden.
Das Merkmal der Entgeltlichkeit ist daher im Beschwerdefall ebenfalls als erfüllt anzusehen, zumal der Auffassung der beschwerdeführenden Partei, dass sich der gegenständliche Sachverhalt von den bisherigen, bei denen auf der Bekleidung von Sportlern Logos ihrer Sponsoren angebracht worden seien, grundlegend unterscheide, weil im vorliegenden Fall lediglich handelsübliche Socken mit Logo getragen werden würden, nicht zu folgen ist:
Das Bundesverwaltungsgericht vermag nämlich nicht zu erkennen, wie sich der vorliegende Sachverhalt, in welchem ein für die beschwerdeführende Partei tätiger Vorturner und auf Fitnessübungen spezialisierter Moderator bei der Durchführung von Fitnessübungen in einem auf die Durchführung von Fitnessübungen ausgerichteten Sendungsbeitrag Socken mit darauf angebrachtem Logo einer Marke trägt, von jenem beispielsweise der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, zugrunde liegenden Sachverhalt, in welchem ein Sportler während eines Interviews ein Poloshirt mit auf Brusthöhe angebrachten Logos einer bestimmten Marke trägt, unterscheidet.
In beiden Fällen werden während einer Sendung Kleidungsstücke mit darauf in prominent sichtbarer Weise angebrachten Logos einer bekannten Marke getragen und diese werbewirksam einbezogen bzw. (visuell) darauf Bezug genommen. Ob es sich dabei um handelsübliche Socken, bei welchen das Logo deren Herstellers durch die entsprechende Einstellungsgröße deutlich sichtbar gezeigt wird, oder um ein Poloshirt mit einer deutlich sichtbaren Abbildung des Logos eines Sponsors des jeweiligen Sportlers handelt (das möglicherweise nicht zugleich auch die Marke des Kleidungsstückes, auf dem das Logo angebracht ist, darstellt), kann bei der Beurteilung, ob nach der Verkehrsauffassung das Einbeziehen des Logos an sich oder eines mit einem Logo versehenen (Marken-)Produktes üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgen würde, nicht von Relevanz sein. Nichts Anderes ist auch dem Wortlaut des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G zu entnehmen, der auf einer Ebene „ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke“ als für eine Produktplatzierung in Frage kommende Aspekte nennt.
Dabei ist zusätzlich einerseits der (hinter allen Regelungen zur kommerziellen Kommunikation stehende) Gesetzeszweck des Jugend- und Konsumentenschutzes sowie der Umstand zu beachten, dass es sich gegenständlich um eine Sendung handelt, in der Produktplatzierung unzulässig ist. Andererseits wäre es der beschwerdeführenden Partei – ohne den Zweck des Beitrages auch nur ansatzweise zu vereiteln – offen gestanden, den Vorturner zB anzuweisen, entweder Sportschuhe zu tragen, um die Sichtbarmachung des Logos der Socken zu vermeiden, die vorliegenden Turnübungen ohne Socken oder mit neutralen Socken (ohne Logo) durchzuführen.
3.4.1.5. Der belangten Behörde ist daher beizutreten, wenn sie im angefochtenen Bescheid vom Vorliegen einer Produktplatzierung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G ausging. Da gegenständlich keiner der Ausnahmetatbestände erfüllt ist, wurde zu Recht ein Verstoß gegen das Produktplatzierungsverbot des Paragraph 16, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, ORF-G festgestellt.
3.4.2. Zu Spruchpunkt 1.b. des angefochtenen Bescheides – Sendung „Schmeckt perfekt“:
3.4.2.1. Die belangte Behörde bewertete zu diesem Punkt den Umstand, dass während einer Sendung der leichten Unterhaltung, konkret der Sendung „Schmeckt perfekt“, im Bildvordergrund eine Ausgabe der „ORF Nachlese“ gezeigt wurde, dahingehend, dass eine werbewirksame Zurschaustellung eines bekannten Markenproduktes und damit Produktplatzierung vorliege. Mangels Hinweisen auf die stattgefundene Produktplatzierung am Anfang und am Ende der Sendung sei eine Verletzung der Bestimmungen des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G festzustellen gewesen.
Die beschwerdeführende Partei wendet dagegen ein, dass Hinweise in Sendungen in der Form, dass Rezepte für die in der Sendung zubereiteten Gerichte nachgelesen werden könnten, auch durch das Zeigen eines Blattes, das generisch wie ein Titelblatt der Nachlese aussehe (ohne das jeweils aktuelle Titelblatt zu zeigen) – erfolgen könnten und derartige Hinweise auf Begleitmaterial keine Produktplatzierung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G darstellen würden. Im vorliegenden Fall liege keine Produktplatzierung und somit auch keine Verletzung des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G vor.
Zur Qualifikation der Platzierung der Ausgabe der „ORF Nachlese“ im Bildvordergrund als Produktplatzierung:
Im Beschwerdefall ist es zwischen den Parteien unbestritten, dass es sich bei der vorliegenden Sendung „Schmeckt Perfekt“ um eine Sendung der leichten Unterhaltung im Sinne des Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G handelt, die vom Produktplatzierungsverbot des Paragraph 16, Absatz eins, ORF-G ausgenommen ist.
Strittig ist hingegen, ob die in Rede stehende Einblendung einer Ausgabe der „ORF Nachlese“ in der beschwerdegegenständlichen Sendung als Produktplatzierung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G zu qualifizieren ist. Dies ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes unter Beachtung der unter römisch II.3.4.1. zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus den folgenden Gründen zu bejahen:
Wie festgestellt, wurde in der Sendung „Schmeckt perfekt“ um ca. 09:43:52 Uhr im Bildvordergrund das Titelblatt einer Ausgabe der „ORF Nachlese“ eingeblendet, die auf der Küchentheke aufliegt, für knapp sieben Sekunden einen nicht unbedeutenden Teil des Bildes einnimmt und dabei eindeutig als „ORF Nachlese“ erkennbar ist.
Des Weiteren ist davon auszugehen, dass es sich bei der während der vorliegenden Sendung für einen längeren Zeitraum eingeblendeten Ausgabe der „ORF Nachlese“ um eine Zeitschrift handelt, die den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zusehern und Zuseherinnen der vorliegenden Sendung bekannt ist. Dieser Umstand wird von der beschwerdeführenden Partei auch nicht bestritten.
Ohne Zweifel ist daher eine werbewirksame Platzierung des Produktes bzw. der Marke „ORF Nachlese“ anzunehmen, da in der Zeitschrift – wie den Zuseherinnen und Zusehern bekannt – generell die Rezepte für die in der Sendung zubereiteten Gerichte nachgelesen werden können und die Zeitschrift in der Sendung für eine gewisse Dauer eingeblendet bzw. (visuell) darauf Bezug genommen wurde, womit der für eine Produktplatzierung erforderliche Konnex mit der Handlung der betreffenden Sendung hergestellt wurde vergleiche zB VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138).
Dass es sich bei der gegenständlichen Einblendung um ein In-Erscheinung-Treten bestimmter Art handelt, nämlich um ein solches, welches nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt, kann ebenfalls nicht bezweifelt werden (und wird in der Beschwerde auch nicht spezifisch bestritten), weshalb das Merkmal der Entgeltlichkeit im Beschwerdefall hinsichtlich des erwähnten Produktes bzw. der erwähnten Marke ebenfalls als erfüllt anzusehen ist.
Wenn sich die beschwerdeführende Partei gegen die Qualifizierung der Einblendung als Produktplatzierung mit dem Argument wendet, dass das im Beschwerdefall erfolgte Zeigen eines Blattes, das generisch wie ein Titelblatt der Nachlese aussehe (ohne das jeweils aktuelle Titelblatt zu sein) als Hinweis auf ein Begleitmaterial zur Sendung zu qualifizieren sei, der keine Produktplatzierung im Sinne des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G darstellen würde, ist ihr Folgendes zu entgegnen:
Gemäß Paragraph 14, Absatz 6, Ziffer eins, ORF-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010, ist die Dauer von Hinweisen des Österreichischen Rundfunks auf Sendungen seiner Programme und auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen Sendungen abgeleitet sind, nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen.
Diese Ausnahmeregelung kommt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Anwendung, wenn kumulativ einerseits Begleitmaterialien vorliegen (Bedingung 1) und anderseits diese Begleitmaterialien direkt von Sendungen der Programme des Österreichischen Rundfunks abgeleitet sind und somit unmittelbar darauf zurückgehen (Bedingung 2; vergleiche VwGH 21.06.2017, Ro 2016/03/0011). Hierbei ist zu beachten ist, dass sich diese Regelung nach dem Wortlaut des Paragraph 14, Absatz 6, Ziffer eins, ORF-G nur darauf bezieht, dass die Dauer von Hinweisen auf Begleitmaterialien „nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen“ ist. Diese Bestimmung enthält jedoch keine Anhaltspunkte dahingehend, dass die sonstigen Werberegelungen, wie zB jene über die Produktplatzierung bei Produkten, die gleichzeitig auch Begleitmaterialien sind, nicht anwendbar wären vergleiche zur Vorgängerregelung des Paragraph 13, Absatz 5, ORF-G – wenn auch bezogen auf die Werberegelungen für periodische Druckwerke – bereits VwGH 01.10.2008, 2005/04/0161).
Soweit die beschwerdeführende Partei befürchtet, dass die im angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung bewirken würde, dass nur Begleitmaterial zu Kinofilmen, Fernsehfilmen und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung (Paragraph 16, Absatz 3, ORF-G) kommuniziert werden dürfte, muss ihr einerseits entgegengehalten werden, dass die belangte Behörde ihrer Beurteilung gar nicht zugrunde legte, dass im gegenständlichen Fall Begleitmaterial vorliegen würde vergleiche die Seiten 16f des angefochtenen Bescheides). Andererseits muss nach dem zuvor Gesagten darauf hingewiesen werden, dass nicht angenommen werden kann, dass jeder Hinweis auf Begleitmaterialien in Fernsehsendungen der beschwerdeführenden Partei ohne weiteres – dh. ohne Erfüllung der Voraussetzungen des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G – als Produktplatzierung zu qualifizieren ist.
Im Beschwerdefall ist die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bereits mangels „Nachlesbarkeit“ der in dieser Sendung konkret vorgestellten Rezepte in der eingeblendeten Ausgabe der „ORF Nachlese“ nicht um die Platzierung von Begleitmaterial handeln kann, da hierdurch kein Bezug zur konkreten Sendung hergestellt wird. Ein solcher wird gemäß den unbestrittenen Feststellungen auch von der Moderatorin sowie durch Inserts nicht hergestellt. Die Argumentation der Beschwerde, dass gerade durch das Zeigen des „Dummies“ der Bezug zur konkreten Sendung geschaffen werde, vermag das Bundesverwaltungsgericht vor dem Hintergrund der getroffenen Erwägungen nicht nachzuvollziehen.
3.4.2.2. Gemäß Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G sind Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, zu Sendungsbeginn und -ende sowie im Falle von Unterbrechungen gemäß Paragraph 15, ORF-G bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Konsumenten zu verhindern.
Da – wie gezeigt – die Voraussetzungen des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G im Beschwerdefall durch die Platzierung einer Ausgabe der „ORF Nachlese“ in der Sendung „Schmeckt perfekt“ erfüllt werden, liegt gegenständliche eine Sendung, die Produktplatzierungen enthält und dementsprechend im Sinne von Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G zu kennzeichnen ist, vor. Wie festgestellt, erfolgte weder am Anfang der Sendung „Schmeckt perfekt“ um ca. 09:31 Uhr noch an deren Ende um ca. 10:00 Uhr ein Hinweis auf die stattgefundene Produktplatzierung.
Die belangte Behörde ging daher betreffend die gegenständliche Sendung zu Recht vom Vorliegen einer Verletzung des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G aus.
3.4.3. Zu den Spruchpunkten 2. und 3. des angefochtenen Bescheides – Veröffentlichung und Übermittlung von Aufzeichnungen:
Ebenso wenig bestehen aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes Bedenken gegen die von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid weiters erteilten Aufträge auf Veröffentlichung der Entscheidung sowie daran anschließend auf Übermittlung von Aufzeichnungen der Veröffentlichung (Spruchpunkte 2. und 3.). Diese Aspekte werden in der Beschwerde auch gar nicht speziell bekämpft.
3.5. Ergebnis:
Die vorliegende Beschwerde ist damit als unbegründet abzuweisen.
3.6. Zum Absehen von der Durchführung einer Verhandlung:
3.6.1. Im Beschwerdefall verzichtete die belangte Behörde ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, während die beschwerdeführende Partei diese nicht ausdrücklich beantragte.
3.6.2. Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
Mit Beschluss vom 02.04.2021, Ra 2018/07/0358, hielt der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung fest, dass Artikel 6, Absatz eins, EMRK und Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dem Absehen von einer Verhandlung von Seiten des Verwaltungsgerichtes (Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG) nur dann nicht entgegenstehen, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt feststeht und auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten können, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist.
3.6.3. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist im Beschwerdefall gänzlich geklärt und wurde in der Beschwerde nicht bestritten. Somit stand für das Bundesverwaltungsgericht der entscheidungsrelevante Sachverhalt fest, weshalb diesbezüglich weder Fragen seiner Ergänzung noch Fragen der Beweiswürdigung auftreten konnten vergleiche VwGH 28.01.2021, Ra 2020/03/0138).
Des Weiteren konnte sich das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall auf bestehende Rechtsprechung zur Produktplatzierung stützen; weitere Rechts- oder Tatfragen wurden von der beschwerdeführenden Partei nicht aufgeworfen (siehe neuerlich VwGH 28.01.2021, Ra 2020/03/0138).
Da im konkreten Fall weder ein ausdrücklicher Parteienantrag auf Durchführung einer Verhandlung vorliegt, noch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes eine Verhandlung für erforderlich gehalten wird, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 24, Absatz eins, (und 4) VwGVG für das Absehen von einer Verhandlung somit vor.
Zu B)
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209).
Die Revision ist nicht zulässig.
Es liegt weder einer der vorgenannten Fälle, noch liegen sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die gegenständliche Entscheidung eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung auf der Grundlage der unter römisch II.3.4. zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet.
ECLI:AT:BVWG:2023:W194.2247417.1.00