Bundesverwaltungsgericht
21.06.2023
L517 2268717-1
L517 2268717-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Daniel MERTEN und Mag. Dr. Klaus MAYR als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 GmbH, gegen den Bescheid des AMS römisch 40 , vom römisch 40 , ABB-Nr: römisch 40 , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, idgF in Verbindung mit Paragraph 12 a, Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, idgF, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr 1 aus 1930, idgF, nicht zulässig.
Begründung:
römisch eins. Verfahrensgang:
15.12.2022 - Antrag des Arbeitnehmers römisch 40 , geb. römisch 40 (in Folge „AN“), auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot - Karte“, Fachkraft im Mangelberuf, bei der Bezirkshauptmannschaft römisch 40 und Zuweisung an das AMS römisch 40 (in Folge belangte Behörde oder „bB“) gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG
04.01.2023 – Parteiengehör
12.01.2023 - Nachreichung von Unterlagen
23.01.2023 – Behandlung im Regionalbeirat
24.01.2023 – negativer Bescheid der bB
28.02.2023 – Beschwerde des Arbeitgebers römisch 40 GmbH (in Folge beschwerdeführende Partei oder „bP“)
03.03.2023 – Beschwerdevorlage am BVwG
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Der antragstellende Arbeitnehmer ist serbischer Staatsangehöriger. Am 15.12.2022 stellte dieser bei der Bezirkshauptmannschaft römisch 40 einen Antrag auf Ausstellung einer „Rot Weiß Rot Karte“ als Fachkraft im Mangelberuf. In weiterer Folge erfolgte am 04.01.2023 die Weiterleitung an das AMS römisch 40 als zuständige Behörde gem. Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG. Mit dem Antrag wurden folgende Unterlagen vorgelegt:
- Kopie des Reisepasses
- Arbeitgebererklärung der bP vom 13.12.2022, Tätigkeit: CNC Maschinenbediener, 38,5 Stunden-Woche, Entlohnung: EUR 2.240,-/Monat
- ÖIF Zertifikat B1 vom 12.12.2020
- Diplom über die berufliche Befähigung zum Metalldreher vom 15.11.2022, in serbischer Sprache und in beglaubigter Übersetzung
Mit Parteiengehör vom 04.01.2023 wurde der AN im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme und Vorlage von Unterlagen ersucht. Die bB teilte dem AN mit, dass von mindestens 55 anrechenbaren Punkten lediglich 30 Punkte – 15 Punkte für Sprachkenntnisse Deutsch B1 und 15 Punkte für das Alter von 25 Jahren - berücksichtigt würden können. Um das vorgelegte Diplom über die berufliche Befähigung im Fachbereich Maschinenbau im Ausbildungsprofil-Beruf Metalldreher der römisch 40 universität „ römisch 40 “ in Belgrad vom 15.11.2022 bei der Punktevergabe berücksichtigen zu können, wurde die bP aufgefordert, alle Jahreszeugnisse der Ausbildung nachzureichen, aus denen die Dauer der Ausbildung hervorgehe. Mangels Vorlage einer Arbeitsbestätigung würden dahingehend keine Punkte angerechnet werden können.
Am 12.01.2023 reichte der AN folgende Unterlagen nach:
- Bestätigung über die fachliche Befähigung für den Beruf 'Dreher-Metallfach' (Maschinenbaufach) der Einrichtungen für Kultur und Bildung, Nationale Universität " römisch 40 ", Beograd, 15.11.2022, in serbischer Sprache und in beglaubigter Übersetzung:
„Der Kandidat hat die Ausbildung gemäß dem in der Tabelle angegebenen Plan und Programm abgeschlossen:
1. Berufstechnologie, 64 Schulstunden, Note: Sehr gut
2. Sicherheit bei der Arbeit, 6 Schulstunden, Note: Sehr gut
3. Berufsgrundlagen mit Arbeitsplatzorganisation, 25 Schulstunden, Note: Sehr gut
4. Praktischer Unterricht, 280 Schulstunden, Note: Sehr gut
5. Prüfung im Fach, 5 Schulstunden, Note: Sehr gut
Gesamt: 380 Schulstunden“
- Schulbesuchsbestätigung Schuljahr 2006/2007, Volksschule römisch 40
- Schulbesuchsbestätigung Schuljahr 2007/2008, Volksschule römisch 40
- Jahreszeugnis Schuljahr 2008/2009, Volksschule römisch 40
- Jahreszeugnis Schuljahr 2009/2010, Hauptschule 1 römisch 40
- Jahreszeugnis Schuljahr 2010/2011, Hauptschule 1 römisch 40
- Jahreszeugnis Schuljahr 2011/2012, Hauptschule 1 römisch 40
- Jahres- und Abschlusszeugnis Schuljahr 2012/2013, Hauptschule 1 römisch 40
Am 23.01.2023 erfolgte die Anhörung im Regionalbeirat und wurde die Erteilung einhellig versagt.
Mit Bescheid vom 24.01.2023 wurde der Antrag auf Zulassung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG abgewiesen. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 55 nur 30 angerechnet werden hätten können. Es seien für unten angeführte Kriterien gemäß Anlage B Punkte vergeben worden:
Qualifikation: 0
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0
Sprachkenntnisse Deutsch: 15
Sprachkenntnisse Englisch: 0
Alter 25 Jahre: 15
Zusatzpunkte für Englischkenntnisse: 0
Begründend wurde ausgeführt, dass der Arbeitnehmer mittels Parteiengehör darüber informiert worden sei, dass für das vorgelegte Diplom über die berufliche Befähigung zum Metalldreher lediglich nach Nachreichung der tatsächlichen Dauer mittels Jahreszeugnissen Punkte angerechnet würden könnten. Am 12.01.2023 seien Unterlagen nachgereicht worden. Auch nach erneuter Prüfung der nachgereichten Dokumente könnten nur 30 Punkte von insgesamt 55 erforderlichen Mindestpunkten angerechnet werden.
Mit Schreiben vom 28.02.2023 erhob die bP Beschwerde und führte aus, dass sie seit Monaten auf der Suche nach Mitarbeitern sei, ebenfalls über das AMS, und bisher nicht ausreichend qualifiziertes Personal zur Bedienung, Wartung und Einstellung der CNC-gesteuerten Dreh- und Fräsmaschinen habe finden können. Der AN habe in Serbien einen Universitären Lehrgang zum Metallfachdreher absolviert. Diese Qualifikation sei sehr geeignet für die vorgesehene Stelle. Zusätzlich spreche der AN perfekt Deutsch und sei bereits in Österreich in die Schule gegangen.
Die bP legte folgendes Dokument in serbischer Sprache und in beglaubigter Übersetzung vor: Arbeitsvertrag vom 11.02.2022 zwischen dem Produktions- und Handelsunternehmen römisch 40 . in Smederevo, und römisch 40 , als Blechschlosser, „wegen des erhöhten Arbeitsaufkommens, solange Bedarf besteht“, befristet, für längstens einen Monat.
Am 03.03.2023 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG. Die bB führte aus, dass der Antragsteller laut Arbeitgebererklärung für die Tätigkeit als Fachkraft im Mangelberuf als CNC-Dreher beantragt worden sei. In der genauen Beschreibung der Tätigkeit sei die Tätigkeit als Maschinenbediener auf CNC Fräs- und Drehmaschinen und Sondermaschinen beschrieben worden. Vorgelegt seien diverse Schulnachrichten und Schulbesuchsbestätigungen worden, aus denen hervorgehe, dass die beantragte Person die 8. Schulstufe der Hauptschule römisch 40 abgeschlossen habe sowie eine Bestätigung über den Abschluss eines 380-Stunden umfassenden Lehrganges an der „ römisch 40 Universität römisch 40 “ für den Beruf Dreher–Metallfach (Maschinenbaufach). Keine der vorgelegten Qualifikationsnachweise stelle eine abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf, welche mit einer inländischen berücksichtigungswürdigen Ausbildung (österreichischer Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung, vergleiche VwGH 25. 1. 2013, Zl 2012/09/0068) vergleichbar wäre, dar. Somit hätten mangels Vorliegens einer abgeschlossenen Ausbildung im Mangelberuf für die Qualifikation keine Punkte vergeben werden können, womit auch die Anrechnung von etwaigen ausbildungsadäquaten Praxiszeiten nicht erfolgen habe können. Bzgl der Sprachkenntnisse sei ein Abschlusszertifikat auf Sprachniveau B1 des ÖIF vorgelegt worden, für welches 15 Punkte vergeben werden würden. Für das Alter von 25 Jahren würden 15 Punkte angerechnet werden. Daher würden insgesamt nur 30 von 55 notwendigen Punkten vergeben werden können, womit die vorgeschriebene Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B nicht erreicht werde.
2.0. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, dem Firmenbuchauszug, sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.
Der oben unter Punkt römisch eins. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt römisch II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Paragraph 45, AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Die Sprachkenntnisse in Deutsch zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) wurden mittels ÖIF Zertifikat B1 vom 12.12.2020 nachgewiesen.
Der Schulabschluss im Schuljahr 2012/2013 an der Hauptschule römisch 40 wurde mittels Jahres- und Abschlusszeugnis vom 05.07.2013 belegt.
Das Diplom und die Bestätigung vom 15.11.2022 belegen einen 380 Stunden umfassenden Lehrgang an der „ römisch 40 Universität römisch 40 “ für den Beruf Dreher–Metallfach.
3.0. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
- Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991, idgF
- Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975, idgF
- Bundesverfassungsgesetz B-VG, Bundesgesetzblatt Nr 1 aus 1930, idgF
- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2013, idgF
- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 33 aus 2013, idgF
- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, Bundesgesetzblatt Nr 10 aus 1985, idgF
- Fachkräfteverordnung 2023, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 488 aus 2022, idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …
Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß Paragraph 20 g, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 20 g, AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß Paragraph 20 g, Absatz 5, AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen.
Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
4. das Begehren und
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.4. Gemäß Paragraph 21, AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.
Gemäß Paragraph 21, AuslBG kommt einem Ausländer Parteistellung im Verfahren nur dann zu, wenn seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind. In den Urteilen vom 27.7.2006, Jurisic und Collegium Mererau gegen Österreich (Appl 62539/00) und Coorplan-Jenni GmbH und Hascic gegen Österreich (Appl 10523/00) kommt der EGMR aber zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung – entgegen der ständigen Rsp des VfGH und VwGH sowie zu Paragraph 21, – eine Angelegenheit ist, die zivilrechtliche Ansprüche iSv Artikel 6, Absatz eins, EMRK betrifft. Deshalb müsse auch für Ausländer stets und nicht nur – wie es Paragraph 21, vorsieht – bei Maßgeblichkeit der persönlichen Umstände der Zugang zu einem Gericht iSd Artikel 6, Absatz eins, EMRK gewährleistet und für sämtliche Antragsteller eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.
Dieser Judikatur folgend werden Ausländer daher auch in allen übrigen Verfahren, die seine Zulassung zu einer Beschäftigung bzw. deren Widerruf zum Gegenstand haben, Parteistellung haben (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz 2018, zu Paragraph 20, Rz 9 ff, Paragraph 21, Rz 2). Einer Partei kommen alle nach dem AVG zustehenden Rechte, wie Akteneinsicht, Parteiengehör, Kenntnis des Bescheides sowie die Beschwerdelegitimation zu.
Der ausländische Arbeitnehmer hat im Verfahren um Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft Parteistellung.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.5. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr 218 aus 1975, idgF lauten:
Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
Paragraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12 <, b, r, /, >, 2 Punkt &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, &, #, 160 ;, a, l, s, Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder
6. als Künstler gemäß Paragraph 14,
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
[…]
Fachkräfte in Mangelberufen
Paragraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
Fachkräfteverordnung
Paragraph 13, (1) Die Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet oder in bestimmten Bundesländern zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die bundesweit oder in bestimmten Bundesländern pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß Paragraph 3, Absatz 2, AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 313 aus 1994,, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Absatz eins, einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten.
(3) In der Verordnung gemäß Absatz eins, können unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes Höchstzahlen festgelegt werden. Diese gelten für die Zulassung von Fachkräften in Mangelberufen, die ausschließlich für bestimmte Bundesländer festgelegt wurden.
(4) Unbeschadet der Regelungen des Paragraph 12, kann die Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort darüber hinaus im Falle eines anhaltend dringenden Bedarfs an Arbeitskräften in besonders hochqualifizierten Beschäftigungsbereichen durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr festlegen, dass Ausländer mit bestimmten tertiären Ausbildungen in diesen Beschäftigungsbereichen als besonders Hochqualifizierte nach Maßgabe des Paragraph 12 und der Anlage A zugelassen werden können, wobei die erforderliche Mindestpunkteanzahl um 5 Punkte herabgesetzt wird.
Gemäß Paragraph eins, der Fachkräfteverordnung 2023, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 488 aus 2022,, werden für das Jahr 2023 folgende Mangelberufe, in denen AusländerInnen als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, AuslBG zugelassen werden können, für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet festgelegt:
[…]
Ziffer 11, Dreher/innen
[…]
Bei der beantragten Tätigkeit als „CNC-Dreher“ handelt es sich um einen in der Fachkräfteverordnung 2023 Ziffer 11 festgelegten Mangelberuf.
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a,
Kriterien | Punkte |
Qualifikation | maximal anrechenbare Punkte: 30 |
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf | 30 |
|
|
ausbildungsadäquate Berufserfahrung | maximal anrechenbare Punkte: 20 |
Berufserfahrung (pro Halbjahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Halbjahr) | 1 2 |
|
|
Sprachkenntnisse | maximal anrechenbare Punkte: 15 |
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1) Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2) Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) | 5 10 15 |
Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2) Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) | 5 10 |
Französischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1) | 5 |
Spanischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1) | 5 |
Bosnisch-, Kroatisch- oder Serbischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B1) | 5 |
|
|
Alter | maximal anrechenbare Punkte: 15 |
bis 30 Jahre bis 40 Jahre bis 50 Jahre | 15 10 5 |
|
|
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Englischkenntnisse, sofern die vorherrschende Unternehmenssprache Englisch ist | 90 5 |
erforderliche Mindestpunkteanzahl | 55 |
Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG setzt für die Zulassung eines Ausländers in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung voraus.
Nach der Judikatur des VwGH sieht der Gesetzgeber als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor vergleiche VwGH 25.01.2013, 2012/09/0068, unter Verweis auf die Erläuterungen [1077 Blg. NR 24. GP, RV, S 12] zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG). Demnach können somit nur Fachkräfte zugelassen werden, die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht.
Wie den Erläuterungen in der Regierungsvorlage (1077 dB 24 Gesetzgebungsperiode zur Novelle des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 25 aus 2011,, mit der das kriteriengeleitete Zuwanderungsmodell eingeführt wurde, klar zu entnehmen ist, soll Fachkräften aus Drittstaaten bei Erfüllung personenbezogener und nach Punkten bewerteter Kriterien und klar definierter arbeitsmarktpolitischer Voraussetzungen nur eine qualifizierte Beschäftigung in Österreich ermöglicht werden. Eine Tätigkeit die im überwiegenden Ausmaß in Hilfsarbeitertätigkeiten oder einfachen angelernten Tätigkeiten besteht, soll davon nicht erfasst werden.
Daraus ergibt sich, dass, wenn auch eine formale Gleichstellung der im Ausland absolvierten Ausbildung mit einer inländischen Ausbildung nicht erforderlich ist, doch eine inhaltlich der österreichischen Lehre vergleichbare Qualifikation vorliegen muss.
Der Nachweis kann etwa durch Beibringung des Curriculums, Jahreszeugnisse, Umschulungsbestätigungen sowie durch Praxisbelege während der Ausbildungszeit erbracht werden.
Eine abgeschlossene Berufsausbildung im geforderten Sinne liegt vor, wenn der beantragte Arbeitnehmer über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Rz 40 zu Paragraphen 12 -, 13,).
Die einschlägigen Bestimmungen des Berufsausbildungsgesetzes (BAG) idgF lauten:
„Lehrberufe
Paragraph 5, (1) Lehrberufe sind Tätigkeiten,
a) die alle oder einzelne Teile einer den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 unterliegenden Beschäftigung oder mehrere solcher Beschäftigungen zum Gegenstand haben,
b) die geeignet sind, im Wirtschaftsleben den Gegenstand eines Berufes zu bilden, und
c) deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert.
[…]“
„Dauer der Lehrzeit
Paragraph 6, (1) Die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf hat in der Regel drei Jahre zu betragen; sie darf innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis höchstens vier Jahren nur in ganzen oder halben Jahren festgesetzt werden. Für die Festsetzung der Dauer der Lehrzeit eines Lehrberufes sind die in diesem zu erlernenden Fertigkeiten und Kenntnisse, der Schwierigkeitsgrad der Ausbildung in dem betreffenden Lehrberuf sowie die Anforderungen, die die Berufsausübung stellt, maßgebend.
[…]“
Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, mit der Ausbildungsvorschriften und eine Prüfungsordnung für den Lehrberuf Metallbearbeitung erlassen werden (Metallbearbeitung-Ausbildungsordnung, Bundesgesetzblatt 96 aus 2022, idgF), ist der Lehrberuf Metallbearbeitung mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.
Die bP konnte, wie bereits ausgeführt, keine Berufsausbildung als Metallbearbeiter nachweisen. Es werden ihr sohin keine Punkte für die abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf angerechnet.
Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.09.2021, Ro 2021/09/0016, ausführt, setzt eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Sinne der Anlage B „ihrem Wortsinn nach voraus, dass die für die jeweilige Berufstätigkeit erforderliche Ausbildung zuvor abgeschlossen sein muss.“ Es sind nur Zeiten an Berufserfahrung heranzuziehen, die nach Abschluss der für den Mangelberuf erforderlichen Berufsausbildung liegen. Nach dem klaren Wortlaut der Anlage B werden für eine solche (also ausbildungsadäquate) Berufserfahrung pro Jahr die angeführten Punkte angerechnet; die Zuerkennung aliquoter Punkteanteile für unterjährige Zeiten ist demnach nicht vorgesehen.
Mangels Abschlusses der erforderlichen Berufsausbildung kann keine ausbildungsadäquate Berufsausbildung angerechnet werden. Daraus ergibt sich, dass für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung keine Punkte berücksichtigt werden können.
Für die Sprachkenntnisse (Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung) werden - entsprechend dem vorgelegten ÖIF Zertifikat B1 vom 12.12.2020 – 15 Punkte angerechnet.
Das Alter wird, wie bereits bescheidmäßig festgestellt, mit 15 Punkten berücksichtigt.
Aufgrund der nachgewiesenen Sprachkenntnisse (15 Punkte) und des Alters (15 Punkte) sowie mangels Qualifikation und Berufserfahrung waren dem AN 30 Punkte anzurechnen und erreicht er nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 Punkten.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde abzuweisen.
3.6. Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 Sitzung 389 entgegenstehen.
Gemäß Paragraph 24, Absatz 5, VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Aufgrund der im Akt befindlichen Unterlagen, insbesondere die seitens der bP1 vorgelegte Arbeitgebererklärung, der vorgelegte Arbeitsvertrag, die Schulzeugnissen, das Sprachzertifikat, sowie das Diplom und die Bestätigung vom 15.11.2022 der Universität in Beograd steht der entscheidungsrelevante Sachverhalt fest. Zwar konnten der bP1 aufgrund des vorgelegten Sprachzertifikates 15 Punkte und für ihr Alter 15 Punkte angerechnet werden, aber keine für den Mangelberuf „Dreher“ berufsadäquate Berufsausbildung (die bP legte, lediglich ein Ausbildungsplan mit Noten und Zeitstempel mit einem Ausbildungszeitraum von 380 Wochenstunden vor). Auch konnten die vorgelegten Ausbildungsnachweise nicht zu einer Gleichhaltung mit einer österreichischen Lehre führen und würde sohin auch eine mündliche Erörterung zu keiner gegenteiligen Glaubhaftmachung führen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich daher als nicht erforderlich.
Das Bundesverwaltungsgericht konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG von einer Verhandlung absehen, weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dies ist eben dann der Fall, wenn von vornherein absehbar ist, dass die mündliche Erörterung nichts zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen kann und auch keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich wäre.
3.7. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Ausstellung der Rot-Weiß-Rot Karte erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
ECLI:AT:BVWG:2023:L517.2268717.1.00