Bundesverwaltungsgericht
23.01.2023
W156 2243418-1
W156 2243418-1/34E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Alexandra KREBITZ als Einzelrichterin über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Kosch & Partner Rechtsanwälte GmbH, Bahngasse 25, 2700 Wiener Neustadt, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich vom 12.04.2021, Zl. römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. römisch 40 (in weiterer Folge als Mitbeteiligter bezeichnet) beantragte am 05.02.2020 die Feststellung der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, ASVG für seine Tätigkeit für dies römisch 40 (in weiterer Folge als beschwerdeführende Partei bezeichnet) im Zeitraum von 01.07.2010 bis 30.09.2019.
2. Mit angefochtenem Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich (in weiterer Folge als belangte Behörde bezeichnet) vom 12.04.2021 wurde festgestellt, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit als Disponent für die beschwerdeführende Partei von 01.09.2015 bis 31.08.2019 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen sei.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in welcher zusammengefasst ausgeführt wurde, dass die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde unrichtig und unvollständig seien und aus einer unrichtigen Beweiswürdigung resultieren würden. Relevante, von der beschwerdeführenden Partei beantragte Beweise seien nicht aufgenommen worden. Der Mitbeteiligte habe absolut selbständig gehandelt.
4. Mit Schreiben vom 10.06.2021, beim Bundesverwaltungsgericht einlangend am 15.06.2022, legte die belangten Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 15.03.2022, 03.05.2022, 31.05.2022, 08.09.2022 und 06.12.2022 mündliche Verhandlungen in Anwesenheit der Rechtsvertretung der beschwerdeführenden Partei sowie einer Vertreterin der belangten Behörde sowie teilweise in Anwesenheit des Mitbeteiligten durch. Weiters wurden neun Zeugen einvernommen.
In der Beschwerdeverhandlung vom 06.12.2022 wurde zur Zahl W156 2243418-/33Z der Beschluss verkündet, dass der Antrag auf Einvernahme der Zeugin römisch 40 abgewiesen werde.
römisch II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die beschwerdeführende Partei, die römisch 40 mit Sitz in römisch 40 ist Lizenznehmerin der Wortbildmarke „ römisch 40 “ und vermietet diese gegen eine Lizenzgebühr an Gastronomieunternehmen. Die Gastronomieunternehmen betreiben an den jeweiligen Standorten der Filialen Restaurants unter dem Namen römisch 40 “. Die beschwerdeführende Partei führt für die einzelnen Filialen den Wareneinkauf durch, um günstigere Preise erzielen zu können. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum betrieben vier Gastronomieunternehmen insgesamt sechs Filialen in römisch 40 .
Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei ist römisch 40 .
Die Filialen stellen Hauszustellungen ihrer Speisen zur Verfügung. Diese Zustellungen wurden von wechselnden Lieferunternehmen durchgeführt, mit denen die Filialen und die beschwerdeführende Partei diesbezügliche Verträge abschlossen. Die Fahrer waren bei den Zustellunternehmen beschäftigt.
1.1.1. Etwa ab dem Jahr 2010 war der Einzelunternehmer römisch 40 als Zustellunternehmen für die beschwerdeführende Partei tätig, bei diesem war der Mitbeteiligte, römisch 40 , als Zusteller beschäftigt. Nach der Insolvenz der Firma römisch 40 im März 2013 übernahm der Mitbeteiligte als Einzelunternehmer die Zustellung für die beschwerdeführende Partei sowie für drei weitere Firmen. Aufgrund seiner Insolvenz im August 2015 legte der Mitbeteiligte seinen Gewerbeschein zurück.
1.1.2. Ab September 2015 übernahm der Mitbeteiligte als Disponent die Koordination und Einteilung der Zustellfahrer für die sechs Filialen der beschwerdeführenden Partei. Die beschwerdeführende Partei wollte mit dem Mitbeteiligten aufgrund seines guten Rufes und seines Know-hows weiterhin zusammenarbeiten. Der Mitbeteiligte hatte keine vertragliche Beziehung mit den Zustellfirmen oder Filialen, sondern ausschließlich mit der beschwerdeführenden Partei. Die beschwerdeführende Partei war bezüglich der Disponententätigkeit Ansprechpartnerin für den Mitbeteiligten.
Der Mitbeteiligte verfügte weiterhin über eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer.
Am 01.01.2017 wurde zwischen der beschwerdeführenden Partei und dem Mitbeteiligten eine Vereinbarung auf unbestimmte Zeit über die Disponententätigkeit des Mitbeteiligten geschlossen. Die Vereinbarung wurde zur Klarstellung der Tätigkeit des Mitbeteiligten ab September 2015 getroffen. Die Vereinbarung wurde inhaltsgleich von der Fa. römisch 40 übernommen.
In dieser wurde auszugsweise Folgendes festgehalten (Fehler im Original):
„1. Präambel
Die von römisch 40 vertretenen Filialbetreiber der Wortbildmarke römisch 40 betreiben in Wien 6 Restaurants unter dem Betriebskonzept römisch 40 und stellen ihren Kunden eine Hauszustellung ihrer Produkte zur Verfügung (Home Delivery).
römisch 40 hat eine langjährige Erfahrung und ist Anbieter für das Disponieren und Management von Zustelleistungen im Bereich Speisezustellung in Österreich und besitzt auch eine Genehmigung dazu. Um nur einen Ansprechpartner für römisch 40 zu ermöglichen, beauftragt die römisch 40 im Namen jedes einzelnen Filialenpartner, genannt in dieser Vereinbarung, den römisch 40 mit der Durchführung und Disponieren und Management der Speisenzustellung für seinen Geschäftsbetrieb. […]
2. Vereinbarungsgegenstand und Pflichten von römisch 40
Die römisch 40 beauftragt römisch 40 , die Interessen im Sinne der römisch 40 bei der Abwicklung gegenüber der mit Auslieferung (Hauszustellung) ihrer Produkte beauftragten Hauszustellungsdienst Firma römisch 40 zu vertreten. […]
römisch 40 verpflichtet sich, seine langjährige Erfahrung beim Disponieren der Auslieferung (Hauszustellung) in Verbindung mit dem beauftragten Hauszustellungsdienst Firma römisch 40 dazu einzusetzen, sodass die Effizienz der Anzahl der eingesetzten Zusteller gegenüber der Anzahl der ausgelieferten Zustellung wirtschaftlich im Sinne der römisch 40 vertretenen Filialbetreiber erreicht wird. Als übliches Maß, wird ein Tagessatz Zusteller zu 20 ausgelieferten Zustellungen gesehen. […]
3. Abrechnung der Dispokosten von römisch 40 an die Filialbetreiber der römisch 40
römisch 40 erhält von den jeweiligen Filialbetreiber der römisch 40 für die 6 Zustellfilialen einen Nettobetrag für einen eingesetzten Haupttagessatz der beauftragten Hauszustellungsdienst Firma römisch 40 pro Tag und Filiale in der Höhe von € 20,- zz, 20% Ust und für einen eingesetzten Zusatztagessatz der beauftragten Hauszustellungsdienst Firma römisch 40 pro Tag und Filiale einen in der Höhe von € 15 zz. 20% Ust abzüglich des vereinbarten Nachlassbetrages von € 100,- pro Monat und Filiale.
Die monatliche Rechnung wird an die jeweiligen oben genannten Firmen der Filialebetreiber der römisch 40 gelegt, und hat die Gesamtsummer aller Tagessätze pro Filiale zu enthalten. […]“
Die Vereinbarung wurde vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei, dem Mitbeteiligten sowie den Filialbetreibern unterschrieben.
1.2. Dem Mitbeteiligten wurde von den Filialen mitgeteilt, wieviele Fahrer sie an welchen Tagen benötigten und basierend darauf erstellte der Mitbeteiligte die Einteilung der Fahrer.
Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum erstellte der Mitbeteiligte immer samstags den Wochenplan, in welchem für die jeweilige Filiale pro Tag die jeweiligen Fahrer eingeteilt wurden.
Danach telefonierte der Mitbeteiligte mit dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei und teilte ihm die Einteilung mit. Der Geschäftsführer verschriftlichte daraufhin den Plan, überprüfte diesen und nahm selbst Änderungen vor oder wies dazu den Mitbeteiligten an. Den fertigen Wochenplan schickte der Geschäftsführer an den Mitbeteiligten sowie die Filialen.
Wenn zu wenige Fahrer verfügbar waren, sprang der Mitbeteiligte ein und trug sich teilweise selbst als Fahrer in den Plan ein.
Fallweise wurden auch Taxis zur Auslieferung verwendet, diese durfte nicht der Mitbeteiligte bestellen, sondern wurde dies direkt von den Filialen erledigt. Die Taxirechnung wurde von der Filiale bezahlt und am Ende des Monats vom Mitbeteiligten gegenverrechnet.
Der Mitbeteiligte rief bis ca. Ende 2016 täglich zwischen 10:00 und 10:30 Uhr die Fahrer an und überprüfte, ob diese auch anwesend waren. Gegebenenfalls kümmerte sich der Mitbeteiligte um Ersatz. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei war während der Zustellzeiten bis 22:00 Uhr telefonisch erreichbar.
1.3. Der Mitbeteiligte arbeitete immer von zu Hause aus und verwendete sein privates Handy und seinen privaten Computer. Diese befanden sich bis August 2015 im Betriebsvermögen, ab seiner Insolvenz jedoch nicht mehr.
Wie bereits ausgeführt, erstellte der Mitbeteiligte samstags die Fahrereinteilung für die kommende Woche und kontrollierte täglich zwischen 10:00 und 10:30 Uhr die Anwesenheit der Fahrer. Auch darüber hinaus war der Mitbeteiligte telefonisch oder über WhatsApp für die Filialen, die Fahrer sowie den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei erreichbar.
Der Mitbeteiligte führte keine Arbeitsaufzeichnungen, da er täglich mit dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei in Kontakt war.
Nach aufgetreten Problemen zwischen dem Mitbeteiligten und einer Filiale etwa im Sommer 2016 fungierte der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei als Bindeglied zwischen dem Mitbeteiligten und den Filialen und gab als solches Informationen wechselseitig weiter und kontrollierte danach die Umsetzung und Einhaltung. Der Mitbeteiligte musste bei Problemen den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei kontaktieren.
Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei gab dem Mitbeteiligten Anweisungen und kontrollierte die Wochenpläne sowie die Honorarnoten des Mitbeteiligten. Er fragte auch telefonisch bei den Filialen nach, ob die Fahrer erschienen sind.
1.4. Der Mitbeteiligte legte am Monatsende Honorarnoten an die jeweiligen Filialbetreiber, deren Höhe sich aus Tagsätzen für jeden Fahrer (€ 20,--) sowie Ersatzfahrer (€ 15,--) pro Filiale zusammensetzte und in welchen immer ein Nachlass pro Filiale in Höhe von € 100,-- gewährt wurde. Der Nachlass wurde dem Mitbeteiligten vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei vorgegeben. Dieser kontrollierte auch die Honorarnoten des Mitbeteiligten, bevor sie an die Filialen übermittelt wurden.
Wie bereits ausgeführt, schlossen die Filialen Verträge mit den Zustellfirmen. Die Zustellfirmen legten am Monatsende Rechnungen an die Filialen, welche von diesen beglichen wurden.
1.5. Der Mitbeteiligte war im Jahr 2016 eine Woche und im Jahr 2017 etwa zehn Tage auf Urlaub, ansonsten ließ er sich nicht vertreten und stellte auch keine Hilfskräfte ein. Vor den Urlauben versuchte er, die Einteilungen im Vorhinein zu erstellen, die übrige Arbeit übernahm der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei.
1.6. Der Mitbeteiligte wurde im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Disponent ausschließlich für die beschwerdeführende Partei tätig. Er betrieb keine Werbung für seine Tätigkeit.
2. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, der Beschwerde sowie der mündlichen Beschwerdeverhandlungen, in welcher sowohl der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei als auch der Mitbeteiligte und die Geschäftsführer der römisch 40 Filialen – römisch 40 – sowie römisch 40 als Zeugen befragt wurden.
2.1. Die Feststellungen zur Tätigkeit der beschwerdeführenden Partei sowie der diesbezüglichen Firmenkonstruktion ergeben sich aus dem Verwaltungsakt sowie aus den Schilderungen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 16).
2.1.1. Die Feststellungen zum beauftragten Lieferunternehmen vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum beruhen insbesondere auf dem Fragebogen der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse mit römisch 40 vom 13.11.2019 (Verwaltungsakt Nr. 17), den diesbezüglichen Schilderungen des Mitbeteiligten in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vergleiche BVwG 15.03.2022 Sitzung 8 f.) sowie den im Wesentlichen deckungsgleichen Ausführungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 6 f.).
2.1.2. Dass der Mitbeteiligte ab September 2015 die Tätigkeit als Disponent für die Beschwerdeführerin begann, ergibt sich aus dem Akt und ist unstrittig. Dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Berufserfahrung (weiter) für die beschwerdeführende Partei tätig werden sollte, ergibt sich generell aus dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei im Verfahren vergleiche etwa Beschwerde Sitzung 4; BVwG 03.05.2022 Sitzung 21) und wurde dies auch in der Vereinbarung vom 01.01.2017 hervorgehoben.
Die Feststellungen zum Inhalt der Tätigkeit des Mitbeteiligten ergibt sich insbesondere aus der Vereinbarung zwischen ihm und der beschwerdeführenden Partei, welche am 01.01.2017 geschlossen wurde und im Akt einliegt. Dass der Mitbeteiligte keinen Vertrag mit den Zustellfirmen hatte, gibt er unter anderem in der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht an vergleiche BVwG 15.03.2022 Sitzung 9).
Dass die gegenständliche Vereinbarung inhaltsgleich von der Fa. römisch 40 übernommen wurde, ergibt sich aus der Aussage des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei in der Beschwerdeverhandlung am 15.03.2022(vgl. BVwG 15.03.2022, Sitzung 7)
Wenn auch die in der Beschwerdeverhandlung als Zeugen befragten Filialbetreiber vorbringen, dass der Mitbeteiligte der Chef der Zustellfirma gewesen sei bzw. für sie wie der Chef gewesen sei vergleiche etwa BVwG 31.05.2022 Sitzung 4, Sitzung 9 und Sitzung 15), ist festzuhalten, dass dies auch dahingehend relativiert wird, dass der Mitbeteiligte die Ansprechperson bei Problemen gewesen sei vergleiche etwa BVwG 31.05.2022 Sitzung 4, Sitzung 18 und Sitzung 20) und in der mündlichen Beschwerdeverhandlung generell der Eindruck entstanden ist, dass die Geschäftsführer der römisch 40 -Filialen sich nicht intensiv mit den vertraglichen und rechtlichen Gegebenheiten auseinandergesetzt haben, was sich unter anderem dadurch zeigte, dass ihnen nicht bewusst gewesen zu sein scheint, weshalb für die Zustellungen und die Disponententätigkeit getrennte Verträge geschlossen worden sind vergleiche BVwG 31.05.2022 Sitzung 6, Sitzung 14, Sitzung 18, Sitzung 22). Dass die beschwerdeführende Partei nicht davon ausgegangen sein kann, dass der Mitbeteiligte der Chef der Zustellungsunternehmen gewesen sei, wie etwa in der Beschwerde angeführt vergleiche Beschwerde Sitzung 6), ergibt sich schon daraus, dass sie getrennte Verträge mit dem Mitbeteiligten und den Zustellungsfirmen schloss und in der Vereinbarung mit dem Mitbeteiligten auch die Tätigkeit als Disponent festgelegt wurde.
Dass der Mitbeteiligte über eine Steuernummer verfügt, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und ist unstrittig.
Der Grund für den Abschluss der Vereinbarung am 01.01.2017 wurde vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung dargelegt (BVwG 03.05.2022 Sitzung 23 f.: „BehV: Sie haben gesagt, dass Sie und Herr römisch 40 alle die Jahre die gleichen Tätigkeiten machten. Was hat Sie dazu veranlasst, 2017 eine neue Vereinbarung mit Herrn römisch 40 abzuschließen? […] Z1: Wir wollten das richtigstellen. Ich wollte die Leistung richtig beschreiben.“).
2.2. Die Feststellungen zum Ablauf der Tätigkeit des Mitbeteiligten beruhen auf seinen Schilderungen in der Niederschrift mit der NÖGKK vom 09.05.2019 (Schriftstück Nr. 3 des Verfahrensakts) sowie in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 5 ff. und Sitzung 13), welche im Wesentlichen mit den Ausführungen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 14 f.) sowie eines als Zeugen einvernommenen Filialbetreiber übereinstimmen vergleiche BVwG 31.05.2022 Sitzung 17). Mehrere Wochenpläne aus den Jahren 2017, 2018 und 2019 liegen überdies exemplarisch im Akt ein vergleiche etwa Schriftstück Nr. 27 des Verfahrensakts sowie OZ 25).
Die Feststellungen zum Einsatz von Taxis ergeben sich einerseits aus den Schilderungen des Mitbeteiligten vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 13) sowie jenen der als Zeugen befragten Filialbetreiber vergleiche BVwG 31.05.2022 Sitzung 5, Sitzung 10, Sitzung 16 und Sitzung 21 f.).
2.3. Dass der Mitbeteiligte zu Hause arbeitete, bringt er selbst vor vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 9). Die Feststellungen zu den verwendeten Betriebsmitteln ergeben sich ebenso aus den Ausführungen des Mitbeteiligten im Verfahren vergleiche etwa BVwG 03.05.2022 Sitzung 13).
Dass der Mitbeteiligte keine Arbeitsaufzeichnungen führte, gibt er selbst an (Niederschrift mit der NÖGKK vom 09.05.2019 Sitzung 4) und wurden auch keine vorgelegt.
Die Feststellungen zu den Anweisungen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei sowie der ausgeübten Kontrolle beruhen einerseits auf den Schilderungen des Mitbeteiligten vergleiche Niederschrift mit der NÖGKK vom 09.05.2019 Sitzung 2 ff.) sowie des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 15 und 17). Überdies gibt der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei an, in intensivem Kontakt mit dem Mitbeteiligten gewesen zu sein und als Bindeglied fungiert zu haben sowie die Umsetzung und Einhaltung von Anforderungen und Informationen kontrolliert zu haben vergleiche Stellungnahme vom 12.07.2019 Sitzung 6 (Schriftstück Nr. 5 des Verfahrensakts, S 6 und 7), sowie Niederschrift der NÖGKK vom 07.01.2020 Sitzung 3 (Schriftstück Nr. 19 des Verfahrensakts).
2.4. Die Feststellungen zu den Honorarnoten ergeben sich aus den übereinstimmenden Ausführungen des Mitbeteiligten sowie des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung vergleiche BVwG 03.05.2022 Sitzung 8 und Sitzung 16 f.). Weiters liegen Kopien von Honorarnoten sowie eine Erklärung des Mitbeteiligten über die Zusammensetzung der Honorarnoten vom 24.02.2021 (Schriftstück Nr. 43 des Verfahrensakts) im Akt ein.
Im Akt liegen überdies Vereinbarungen zwischen der beschwerdeführenden Partei und den Filialbetreibern bezüglich Beauftragung eines Zustellunternehmens ein. Die Feststellungen zur Verrechnung der Hauszustellung ergeben sich aus den im Wesentlichen gleichlautenden Angaben der als Zeugen befragten Filialleitern vergleiche etwa BVwG 31.05.2022 Sitzung 7 und Sitzung 20 f.).
2.5. Dass der Mitbeteiligte sich abgesehen von kurzen Urlauben nicht vertreten ließ, gibt er gleichbleibend an vergleiche Niederschrift mit der NÖGKK vom 09.05.2019 Sitzung 3 f.; BVwG 03.05.2022 Sitzung 8 f.) und ist Gegenteiliges auch nicht hervorgekommen. Zwar wird in der Beschwerde die Feststellung im angefochtenen Bescheid, dass sich der Mitbeteiligte nicht vertreten habe lassen, bekämpft und ausgeführt, dass er sich von 2010 bis 2019 „im Urlaub/Krankenstand bzw. wenn er frei hatte“ vertreten habe lassen vergleiche Beschwerde Sitzung 6), dies entspricht jedoch im Wesentlichen dem Vorbringen des Mitbeteiligten und wird dadurch insbesondere nicht behauptet, er habe sich nach Gutdünken ohne bestimmten Grund vertreten lassen.
2.6. Dass das Mitbeteiligte seine Disponententätigkeit nur für die beschwerdeführende Partei ausführte, gibt er in der mündlichen Beschwerdeverhandlung an, ebenso, dass er keine Werbung für seine Tätigkeit betrieb vergleiche BVwG 15.03.2022 Sitzung 9; BVwG 03.05.2022 Sitzung 5).
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A. römisch eins. Abweisung der Beschwerde:
3.1. Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, idgF:
Paragraph 4, ASVG lautet:
„(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; […]
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. […]
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Absatz eins, schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4, aus.
Paragraph 35, Absatz eins, ASVG lautet
„Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.“
Paragraph 49, Absatz eins, ASVG lautet:
„Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.“
Paragraph 539 a, ASVG lautet:
„(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.“
Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, versichert (arbeitslosenversichert).
Gemäß Paragraph eins, Absatz 8, AlVG sind freie Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) Dienstnehmern gleichgestellt.
3.2. Auf die gegenständliche Beschwerde bezogen bedeutet dies:
Unstrittig ist, dass die mitbeteiligte Partei für die beschwerdeführende Partei tätig war. Wenn auch die Vereinbarung über die Disponententätigkeit von der beschwerdeführenden Partei laut Präambel „im Auftrag“ der Filialen abgeschlossen wurde, ergibt sich in Gesamtschau, dass der Mitbeteiligte überwiegend in den Betrieb der beschwerdeführenden Partei eingebunden war und seine Tätigkeit für diese in ihrer Rolle als Koordinationsstelle ausübte. Dass das Entgelt von Dritten an den Mitbeteiligten entrichtet wurde, steht der Dienstgebereigenschaft der beschwerdeführenden Partei gemäß Paragraph 35, Absatz eins, ASVG nicht entgegen.
Strittig ist jedoch, ob die Tätigkeit als Dienstnehmer oder im Rahmen eines Werkvertrags erfolgte.
3.2.1. Werkvertrag:
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 20.05.1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt.
Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann vergleiche zuletzt VwGH 25.04.2007, 2005/08/0082 mwN.). Beim Werkvertrag kommt es auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag konkretisiert wurde. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet auch das Vertragsverhältnis vergleiche dazu VwGH 2001/08/0131).
Beim Werkvertrag steht das Ergebnis der Leistung, ein in sich geschlossenes Werk im Vordergrund, das im Vorhinein individualisiert und konkretisiert wurde. Der (freie) Dienstnehmer schuldet eine Mehrheit bloß gattungsmäßig umschriebener Leistung, die von Seiten des Bestellenden laufend konkretisiert werden vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 67).
Im gegenständlichen Fall wurde nicht ein einzelnes Werk im Sinne einer in sich geschlossenen Einheit geschuldet, sondern stellte der Mitbeteiligte fortwährend seine Arbeitskraft für gattungsmäßig umschriebene Leistungen für einen unbestimmten Zeitraum zur Verfügung, indem er als Disponent für die Einteilung sowie das Funktionieren der Essensauslieferungen von sechs römisch 40 -Filialen zuständig war. Der Mitbeteiligte erstellte die Wochenpläne und war während Lieferzeiten im Wesentlichen zwischen 10:00 und 22:00 Uhr telefonisch erreichbar, um sich um etwaig aufkommende Probleme zu kümmern. Auch in der Vereinbarung vom 01.01.2017, welche auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde, wurde festgehalten, dass sich der Mitbeteiligte verpflichte, seine Erfahrung für effiziente Hauszustellungen einzusetzen. Dies entspricht der Verpflichtung zur Dienstleistung.
Im vorliegenden Fall ist zudem auch deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil kein Maßstab ersichtlich ist, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Vielmehr wurden sowohl die Wochenpläne als auch die Honorarnoten des Mitbeteiligten seitens der beschwerdeführenden Partei kontrolliert, was für eine Letztverantwortung der beschwerdeführenden Partei spricht. Auch der Umstand, dass nach aufgetretenen Problemen bezüglich der Zustellungen bei einer Filiale durch den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei dahingehend eingegriffen wurde, dass er den Austausch mit den beteiligten Personen und deren Kontrolle intensivierte, spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.
3.2.2. Dienstnehmer nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG:
Daher ist im weiteren Schritt zu prüfen, ob eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorlag.
Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung (z.B. auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.
Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein vergleiche zuletzt VwGH 23.08.2021, Ra 2020/08/0040 mwN.).
Zunächst ist zu ermitteln, ob und in welcher Form die Parteien einschlägige Vereinbarungen getroffen haben und auf welche Weise der Dienstgeber/Auftraggeber die Erbringung der Arbeitsleistung organisiert hat. Aufgrund dieser Feststellungen hat die Behörde zu beurteilen, ob die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit von der getroffenen Vereinbarung abgewichen ist bzw. ob die Vereinbarung den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Dienstgebers/Auftraggebers entspricht. Ist eine Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen, muss untersucht werden, ob ein Scheingeschäft vorliegt vergleiche Paragraphen 539,, 539a ASVG). Wenn keine anderslautende Vereinbarung festgestellt werden kann (bzw. wenn nicht das Vorliegen einer Scheinvereinbarung festgestellt werden kann), darf die Behörde aus dem tatsächlichen Ablauf der Beschäftigung allein auf das Vorliegen einer schlüssigen Vereinbarung schließen und diesen ohne weitere Ermittlungen zur Beurteilung heranziehen. vergleiche VwGH 17.12.2000, 99/08/0008).
Beschäftigung gegen Entgelt
Für die Frage, ob eine Beschäftigung gegen Entgelt vorliegt, ist die Art des Entgelts bzw. der Entgeltleistung nicht maßgeblich, im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit kann eine monatliche Entlohnung ein Indiz für ein Dienstverhältnis darstellen vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 120 und 130). Nach der Vereinbarung vom 01.01.2017 war der Mitbeteiligte verpflichtet, monatlich Rechnungen zu legen. Dies wurde wohl bereits auch vor Abschluss der Vereinbarung so gelebt, da die Vereinbarung lediglich die Verschriftlichung darstellte. Der Mitbeteiligte stellte für seine Tätigkeit monatliche Honorarnoten mit Tagsätzen in Höhe von € 20,-- und gegebenenfalls € 15,-- an die einzelnen Filialbetreiber. Diese – über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze liegenden – Beträge wurden ihm auch überwiesen.
In seinem Erkenntnis vom 15.10.2003, Zl. 2002/08/0092, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass Zuwendungen durch den Dienstgeber oder durch Dritte dann iSd Paragraph 49, Absatz eins, ASVG als "auf Grund" des Dienstverhältnisses erhalten anzusehen sind, wenn sie nach dem Parteiwillen Gegenwert für eine vom Dienstnehmer erbrachte (oder noch zu erbringende) Leistung sein sollen, die nicht nur die Interessen des Dritten, sondern auch die betriebsbezogenen Eigeninteressen des Dienstgebers fördert (hier: Provisionen für Vermittlung von Bausparverträgen und Versicherungsverträgen).
Daraus ergibt sich, dass die Entlohnung des Mitbeteiligten durch die Filialen nichts an der Entgeltlichkeit ändern und der Mitbeteiligte daher unstrittig seine Beschäftigung gegen Entgelt ausübte.
Arbeitszeit und Arbeitsort
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer - im Regelfall freilich auch vorliegender - Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt vergleiche VwGH 15.10.2015, 2013/08/0175).
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit vergleiche VwGH 11.12.2013, 2011/08/0322).
Bei der Bindung an den Arbeitsort geht es nicht nur darum, ob nach der „Natur der Sache“ die Tätigkeit nur an einem bestimmten Ort erbracht werden kann. Es ist v.a. wesentlich, ob die Leistung in oder außerhalb einer Betriebsstätte des Beschäftigers erbracht wird. Die Tätigkeit in einem Betrieb schränkt typischerweise die persönliche Freiheit nicht nur mehr ein als die Arbeit in der eigenen Wohnung oder in selbst gewählter Arbeitsstätte, sondern auch als die im Außendienst vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 92).
Strukturen einer betrieblichen Organisation, in die eine Einbindung erfolgen kann, manifestieren sich z.B. in einem durch die Erfordernisse des Betriebs vorgegebenen Ablauf, in einer aufeinander abgestimmten Tätigkeit mehrerer Mitarbeiter oder in der Anwesenheit von Vorgesetzten an der Arbeitsstätte. Die bloße Nutzung von Einrichtungen des Auftraggebers (betriebliches Areal, Arbeitskleidung) bei Fehlen der genannten Strukturen stellt für sich allein keine Einbindung in eine betriebliche Organisation dar. Maßgeblich ist insbesondere, ob von der aus Infrastruktur und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht, indem z.B. ein Abweichen vom geforderten persönlichen Verhalten (bzw. eine dadurch bewirkte Störung der betrieblichen Abläufe) entsprechende Maßregelungen oder Sanktionen nach sich ziehen könnte vergleiche 20.02.2020, Ra 2019/08/0171).
Wie festgestellt, arbeitete der Mitbeteiligte von zu Hause aus und war den Arbeitsort betreffend nicht in die Betriebsstätte der beschwerdeführenden Partei eingebunden. Bezüglich seiner Arbeitszeiten war der Mitbeteiligte sehr wohl an die Struktur des Geschäftsbetriebs gebunden, da er immer samstags die Einteilung für die kommende Woche erstellte, welche durch die beschwerdeführende Partei noch kontrolliert und anschließend an die Filialen versendet wurde. Überdies war er während der Lieferzeiten im Wesentlichen durchgehend erreichbar. Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, stand der Mitbeteiligte auch mit dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei im Austausch, weshalb davon auszugehen ist, dass von ihm erwartet wurde, dass er zu den angeführten Zeiten generell erreichbar war.
Persönliche Arbeitspflicht
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG schon deshalb nicht vor.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs schließt die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, die persönliche Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten aus vergleiche VwGH 02.05.2012, 2010/08/0083 mwN.).
Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen, ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigte Personen. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, d.h. ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 2010/08/0026 vom 25.5.2011).
Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (VwGH 2004/08/0066 vom 21.12.2005).
Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, ließ sich der Mitbeteiligte nur in Einzelfällen vertreten, nämlich insbesondere während seines Urlaubs. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vertrat der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei den Mitbeteiligten, es handelte sich somit nicht um irgendeinen vom Mitbeteiligten ausgewählten Vertreter. Überdies ist festzuhalten, dass angesichts der Dauer des Tätigkeitszeitraums des Mitbeteiligten als Disponent von vier Jahren und keinen Vertretungsfällen die beschwerdeführende Partei über einen längeren Zeitraum mit der Leistung des Mitbeteiligten faktisch rechnen konnte (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 110).
Von einem generellen Vertretungsrecht im Sinne der zitierten Judikatur kann gegenständlich somit nicht gesprochen werden und ist in der Gesamtschau daher von einer persönlichen Arbeitspflicht des Mitbeteiligten auszugehen.
Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit:
Bei Beurteilung der Weisungsgebundenheit kommt es in erster Linie nicht auf fachliche Weisungen, sondern auf die Gebundenheit in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten an. Dies deshalb, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert. Das Fehlen von Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren spricht daher für sich genommen nicht gegen eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Im Übrigen ist es aber gerade bei leitenden Angestellten häufig der Fall, dass eine Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird. In diesem Fall muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben vergleiche 19.02.2014, VwGH 2013/08/0160).
Sachbezogene Weisungen und Kontrollen schließen die persönliche Unabhängigkeit dessen, der einen Arbeitserfolg (ein Werk oder eine Leistungsgesamtheit) zu verrichten hat, nicht aus (VwGH 2001/08/0158 vom 17.11.2004). Eine Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners bedeutet noch keine Weisungsgebundenheit (VwGH 2004/08/0066 vom 21.12.2005).
Weiters spielt die Qualifikation des Beschäftigten bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses. Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190).
In seinem Erkenntnis vom 21.08.2017, Ra 2016/08/0119, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die „stille Autorität“ des Arbeitgebers indiziert vergleiche VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051).
Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, verfügte der Mitbeteiligte über eine langjährige Berufserfahrung im Zusammenhang mit Hauszustellungen und wurde von der beschwerdeführenden Partei aufgrund seines Know-hows beschäftigt. Es ist somit davon auszugehen, dass er seine Tätigkeit eigenständig erbringen konnte, ohne auf fachliche Weisungen angewiesen zu sein. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei gab dem Mitbeteiligten dennoch Anweisungen bezüglich seiner Tätigkeit und kontrollierte die Wochenpläne, die Anwesenheit der Fahrer – obwohl dies auch der Mitbeteiligte tat – und die Honorarnoten des Mitbeteiligten. Der Austausch und somit auch die Kontrolle durch den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei wurde, wie bereits ausgeführt, ab Sommer 2016 auch intensiviert, da es zuvor zu Problemen mit einer Filiale gekommen war. Gerade dadurch zeigt sich die Autorität der beschwerdeführenden Partei gegenüber dem Mitbeteiligten. Es ist auch nicht hervorgekommen, dass diese Kontrollmaßnahmen nach einiger Zeit wieder zurückgenommen worden wären. Schließlich spricht auch der Umstand, dass der Mitbeteiligte bei Problemen bei den Zustellungen den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei kontaktieren musste, für eine Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, da die Letztverantwortung bei der beschwerdeführenden Partei lag.
In einer Gesamtschau ist daher von einer Einbindung des Mitbeteiligten in die Betriebsorganisation der beschwerdeführenden Partei und einer Bindung des Mitbeteiligten an vorgegebene Arbeitsabläufe auszugehen. Nach den obigen Ausführungen unterlag der Mitbeteiligte jedenfalls der „stillen Autorität“ und auch der expliziten Kontrolle der beschwerdeführenden Partei, was ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis indiziert vergleiche VwGH 21.08.2017, Ra 2016/08/0119).
Unternehmerisches Risiko:
Die Überwälzung unternehmerischer Risiken auf die arbeitende Person ist nur dann als ein Merkmal selbständiger Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen, wenn mit dem Risiko entsprechende unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten einhergehen vergleiche VwGH 31.1.1995, 92/08/0213).
Die Beschäftigungsmerkmale ergeben insgesamt deutlich, dass der Mitbeteiligte bezogen auf sein für die beschwerdeführende Partei verrichteten Arbeiten keine unternehmerischen Dispositionsmöglichkeiten zukamen. Die festgestellten Beschäftigungsmerkmale sprechen daher insgesamt für das Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits aus der persönlichen Abhängigkeit. Mit ihr ist ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden vergleiche VwGH 12.01.2016, Ra 2015/08/0188).
Betriebsmittel sind alle sachlichen Hilfsmittel des Betriebs bzw. Unternehmens, die benötigt werden, um den Betriebszweck zu erreichen. Im Zweifel wird man auf das Steuerrecht zurückgreifen können, wenn man darunter die Wirtschaftsgüter versteht, die zum notwendigen Betriebsvermögen gehören oder zum Betriebsausgabenabzug zugelassen sind, wobei Abzugsverbote (die rein steuerrechtliche Gründe haben) nicht zu berücksichtigen sind. Alles was typischerweise der privaten Lebensführung dient (z.B. Kleidung), stellt kein Betriebsmittel dar. Allerdings können auch im Alltag verwendete Güter wie Mobiltelefon, PC oder PKW als Betriebsmittel eingesetzt werden, wovon auszugehen ist, wenn sie in das Betriebsvermögen aufgenommen wurden (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 192).
Der Mitbeteiligte verwendete für seine Tätigkeit als Disponent sein eigenes Handy und seinen eigenen Computer. Know-how ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als Betriebsmittel zu sehen vergleiche erneut VwGH 12.01.2016, Ra 2015/08/0188). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zu einer betrieblichen Verwendung bestimmt ist (hier: Handy und Laptop des Mitbeteiligten) dem Umstand allein, dass der Dienstgeber die Verwendung verlangt, keine ausschlaggebende Bedeutung für das Vorliegen der persönlichen Unabhängigkeit zukommen vergleiche VwGH 24.04.2014, 2013/08/0258 mwN.). Wie festgestellt befanden sich die vom Mitbeteiligten bereitgestellten Betriebsmittel nicht im Betriebsvermögen, sondern wurden von ihm auch privat genutzt. Die überwiegende betriebliche Verwendung dieser Betriebsmittel durch den Mitbeteiligten ist nicht hervorgekommen. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich der Mitbeteiligte dadurch eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hätte vergleiche VwGH 25.04.2018, Ra 2014/08/0044; 19.10.2015, 2013/08/0185). Wie bereits die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausführt, war für die Ausübung der Tätigkeit des Beschwerdeführers das Vorhandensein eines Fahrerpools notwendig. Diese wurden von der jeweiligen Zustellfirma gestellt, welche einen Vertrag mit der beschwerdeführenden Partei hatte und somit dieser zuzurechnen sind. Wie bereits mehrfach ausgeführt, stand der Mitbeteiligte in keiner vertraglichen Beziehung zu den Zustellunternehmen.
Der Mitbeteiligte verfügte über keine maßgebliche eigene betriebliche Organisation, konnte bei der Ausführung der Tätigkeit keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen treffen oder bot in der Art eines selbständig am Markt auftretenden Unternehmers seine Tätigkeiten in maßgeblicher Weise auch noch für andere Auftragnehmer erfolgreich an vergleiche VwGH 25.06.2013, 2012/08/0247). Der Mitbeteiligte war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Disponent nur für die beschwerdeführende Partei tätig und betrieb auch keine Werbung für seine Tätigkeit.
Das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung schließt eine unselbständige Beschäftigung schon deshalb nicht aus, weil es nicht auf die formale Erlaubtheit sondern auf die konkreten Umstände des Erbringens der Leistung im konkreten Einzelfall ankommt (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG Rz 121). Ebenso ist die aufrechte UID-Nummer des Mitbeteiligten für die Beurteilung der gegenständlichen Tätigkeit unerheblich.
3.3.3. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Mitbeteiligte nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt für die beschwerdeführende Partei als Disponent in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zu arbeiten hatte. Aufgrund der festgestellten Tätigkeit unterlag er daher während des verfahrensgegenständlichen Zeitraums der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG. Das Bild der Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit wird bei der gebotenen Gesamtabwägung durch die lange Dauer des Beschäftigungsverhältnisses noch unterstrichen.
Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.
Zu A.II. Abweisung des Antrages der beschwerdeführenden Partei auf Einvernahme der Zeugin römisch 40 :
Die beschwerdeführende Partei begründet ihren Antrag auf Einvernahme der Zeugin römisch 40 zum Beweis der Unglaubwürdigkeit des Mitbeteiligten, da diese nach dem Vorbringen ihr Unternehmen an den Mitbeteiligten verpachtet haben und der Mitbeteiligte somit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ein Unternehmen geführt haben soll vergleiche BVwG 06.12.2022 Sitzung 3).
Dazu ist Folgendes festzuhalten: Erkundungsbeweise sind Beweise (z.B. Gutachten oder Zeugenvernehmungen), die nicht konkrete Behauptungen, sondern lediglich unbestimmte Vermutungen zum Gegenstand haben. Sie dienen also nicht dazu, ein konkretes Vorbringen der Partei zu untermauern, sondern sollen es ihr erst ermöglichen, dieses zu erstatten vergleiche Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 46, Rz 16). Die – anwaltlich vertretene – beschwerdeführende Partei erstattete bezüglich der beantragten Zeugin lediglich ein allgemeines Vorbringen, insbesondere dass die Zeugeneinvernahme die Glaubwürdigkeit des Mitbeteiligten erschüttern solle, und stellt weiter die unkonkrete Behauptung auf, römisch 40 habe ihr Unternehmen an den Mitbeteiligten verpachtet. Diese allgemeinen Ausführungen laufen auf einen bloßen Erkundungsbeweis hinaus, zu dessen Annahme das Bundesverwaltungsgericht nicht verpflichtet ist vergleiche zuletzt VwGH 07.11.2022, Ra 2022/03/0160 mwN.).
Der Vollständigkeit halber wird darauf verwiesen, dass es dem Mitbeteiligten ohnehin nicht verwehrt gewesen wäre, neben einer allfälligen unselbständigen Beschäftigung (siehe dazu sogleich) auch eine selbständige Tätigkeit auszuüben. Von der Befragung der beantragten Zeugin kann daher, trotz bereits erfolgter Ladung durch das Bundesverwaltungsgericht, Abstand genommen werden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2023:W156.2243418.1.00