Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Entscheidungsdatum

18.11.2022

Geschäftszahl

W282 2248621-1

Spruch

W282 2248621-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch die Ploil Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom 25.10.2021, Zl. XXXX , zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch die Ploil Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom 25.10.2021, Zl. römisch 40 , zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:

I.           VERFAHRENSGANGrömisch eins.           VERFAHRENSGANG

1.           Im Rahmen der gemäß § 2 Abs. 1 Z 6 KOG iVm § 61 AMD-G der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria; im Folgenden: „belangte Behörde“) obliegenden Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), erlangte die belangte Behörde davon Kenntnis, dass im Fernsehprogramm „ XXXX “ der XXXX (in Folge: Beschwerdeführerin) am 26.10.2020 in den Sendungen „ XXXX “ sowie „ XXXX “ und durch Werbung für „ XXXX “ und „ XXXX “, die nicht vom redaktionellen Programm getrennt worden sei, u.U. gegen die Bestimmungen über die Produktplatzierung, das Sponsoring bzw. das Trennungsgebot hinsichtlich von Werbung verstoßen worden sei . Zuvor war mit Schreiben vom 23.10.2020 die Beschwerdeführerin im Rahmen der regelmäßigen Werbebeobachtung iSd § 2 Abs. 1 Z 7 KOG dazu aufgefordert worden, Aufzeichnungen über die am 26.10.2020 zwischen 02:00h und 04:00h auszustrahlenden Sendungen vorzulegen. 1.           Im Rahmen der gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 6, KOG in Verbindung mit Paragraph 61, AMD-G der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria; im Folgenden: „belangte Behörde“) obliegenden Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), erlangte die belangte Behörde davon Kenntnis, dass im Fernsehprogramm „ römisch 40 “ der römisch 40 (in Folge: Beschwerdeführerin) am 26.10.2020 in den Sendungen „ römisch 40 “ sowie „ römisch 40 “ und durch Werbung für „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “, die nicht vom redaktionellen Programm getrennt worden sei, u.U. gegen die Bestimmungen über die Produktplatzierung, das Sponsoring bzw. das Trennungsgebot hinsichtlich von Werbung verstoßen worden sei . Zuvor war mit Schreiben vom 23.10.2020 die Beschwerdeführerin im Rahmen der regelmäßigen Werbebeobachtung iSd Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, KOG dazu aufgefordert worden, Aufzeichnungen über die am 26.10.2020 zwischen 02:00h und 04:00h auszustrahlenden Sendungen vorzulegen.

2.           Mit Schreiben vom 23.11.2020 leitete die belangte Behörde ein Rechtsverletzungsverfahren wegen des Verdachts der Verletzung der Bestimmungen der
§§ 37 Abs. 1 Z 2, 38 Abs. 4 Z 2 und 4 sowie 43 Abs. 2 AMD-G ein. Mit selbigem Schreiben wurde die Beschwerdeführerin von der Verfahrenseinleitung in Kenntnis gesetzt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, sich zum Sachverhalt und zu dessen rechtlicher Würdigung durch die belangte Behörde zu äußern.2.           Mit Schreiben vom 23.11.2020 leitete die belangte Behörde ein Rechtsverletzungsverfahren wegen des Verdachts der Verletzung der Bestimmungen der
§§ 37 Absatz eins, Ziffer 2,, 38 Absatz 4, Ziffer 2 und 4 sowie 43 Absatz 2, AMD-G ein. Mit selbigem Schreiben wurde die Beschwerdeführerin von der Verfahrenseinleitung in Kenntnis gesetzt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, sich zum Sachverhalt und zu dessen rechtlicher Würdigung durch die belangte Behörde zu äußern.

3.           Die Beschwerdeführerin machte hiervon mit Stellungnahme vom 07.12.2020 Gebrauch. Hierin nahm die Beschwerdeführerin dahingehend Stellung, dass die Sendung „ XXXX “ vom 26.10.2020 - wie von der Behörde vorgehalten - weder an deren Anfang noch an deren Ende einen Hinweis auf die Produktplatzierungen enthalte, nicht in Abrede gestellt werde, da die Sendung keine Produktplatzierungen enthalte, die dem Regime des § 38 Abs. 4 AMD-G unterliegen würden. Weder die Beschwerdeführerin noch ein Dritter hätten für die Zurschaustellung der Zahnpasta der Marke „ XXXX “ ein Entgelt oder eine Gegenleistung welcher Art auch immer erhalten. Auch unter Zugrundelegung des von der belangten Behörde ins Treffen geführten objektiven Maßstabes könne von Entgeltlichkeit keine Rede sein. Denn die „ XXXX Zahnpasta“ werde von deren Entwicklerin gezeigt, die in der Sendung selbst Protagonistin sei. Aus der Art und Weise, wie die bloß ein paar Sekunden dauernde „Präsentation“ erfolge und kommentiert werde, lasse sich nur darauf schließen, dass dies mit dem einzigen Zweck gemacht worden sei, die Protagonistin mit der Zahnpasta in Verbindung zu setzen und sie somit als deren Entwicklerin vorzustellen. Dass dafür jemand ein Entgelt leisten bzw. eine Gegenleistung erbringen würde, könne nicht ernsthaft angenommen werden.3.           Die Beschwerdeführerin machte hiervon mit Stellungnahme vom 07.12.2020 Gebrauch. Hierin nahm die Beschwerdeführerin dahingehend Stellung, dass die Sendung „ römisch 40 “ vom 26.10.2020 - wie von der Behörde vorgehalten - weder an deren Anfang noch an deren Ende einen Hinweis auf die Produktplatzierungen enthalte, nicht in Abrede gestellt werde, da die Sendung keine Produktplatzierungen enthalte, die dem Regime des Paragraph 38, Absatz 4, AMD-G unterliegen würden. Weder die Beschwerdeführerin noch ein Dritter hätten für die Zurschaustellung der Zahnpasta der Marke „ römisch 40 “ ein Entgelt oder eine Gegenleistung welcher Art auch immer erhalten. Auch unter Zugrundelegung des von der belangten Behörde ins Treffen geführten objektiven Maßstabes könne von Entgeltlichkeit keine Rede sein. Denn die „ römisch 40 Zahnpasta“ werde von deren Entwicklerin gezeigt, die in der Sendung selbst Protagonistin sei. Aus der Art und Weise, wie die bloß ein paar Sekunden dauernde „Präsentation“ erfolge und kommentiert werde, lasse sich nur darauf schließen, dass dies mit dem einzigen Zweck gemacht worden sei, die Protagonistin mit der Zahnpasta in Verbindung zu setzen und sie somit als deren Entwicklerin vorzustellen. Dass dafür jemand ein Entgelt leisten bzw. eine Gegenleistung erbringen würde, könne nicht ernsthaft angenommen werden.

Auch für die Aufnahmen, in denen kurz die mit dem „ XXXX “-Logo versehenen Gänse-Verpackungen und Servietten zu sehen seien, hätten weder die Beschwerdeführerin noch der Produzent ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten, sodass auch in diesem Fall die Zurschaustellung der Gegenstände unentgeltlich gewesen sei. Es sei allenfalls denkbar, dass Frau XXXX die Gegenstände von „ XXXX “ kostenlos erhalten habe. In diesem Fall wären aber die mit dem „ XXXX “-Logo versehenen Gegenstände – deren Gesamtwert nicht einmal EUR 100,- erreiche – kostenlos für die Sendungsabwicklung (Vorbereitung eines Martini-Gansl-Essens bei den XXXX und Eindecken des Esstisches) bereitgestellt worden, sodass eine wertmäßig geringfügige Produktionshilfe vorliege.Auch für die Aufnahmen, in denen kurz die mit dem „ römisch 40 “-Logo versehenen Gänse-Verpackungen und Servietten zu sehen seien, hätten weder die Beschwerdeführerin noch der Produzent ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten, sodass auch in diesem Fall die Zurschaustellung der Gegenstände unentgeltlich gewesen sei. Es sei allenfalls denkbar, dass Frau römisch 40 die Gegenstände von „ römisch 40 “ kostenlos erhalten habe. In diesem Fall wären aber die mit dem „ römisch 40 “-Logo versehenen Gegenstände – deren Gesamtwert nicht einmal EUR 100,- erreiche – kostenlos für die Sendungsabwicklung (Vorbereitung eines Martini-Gansl-Essens bei den römisch 40 und Eindecken des Esstisches) bereitgestellt worden, sodass eine wertmäßig geringfügige Produktionshilfe vorliege.

Zur Sendung „ XXXX “ wurde ausgeführt, dass der Moderator XXXX sich etwa 20 Sekunden nach Beginn des Magazins auf ein Bett lege und seine Arme im 90-Grad Winkel hochhebe, in einer Art, dass seine Zeigefinger gerade nach oben zeigen. Gleichzeitig in diesem Moment werde der Hinweis auf Produktplatzierungen eingeblendet. All diese Umstände machten den Hinweis für einen durchschnittlichen Zuschauer unübersehbar. Etwa 20 Sekunden vor Ende des Magazins werde im rechten oberen Bildbereich der Hinweis auf Produktplatzierungen in weißer Schrift der Senderkennung vorangestellt eingeblendet, der ebenfalls unübersehbar sei. Konkrete zeitliche Vorgaben, wie viele Sekunden nach Beginn und vor Ende spätestens ein solcher Hinweis zu erfolgen habe, ließen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Bestimmung sei also dahingehend zu interpretieren, dass der Hinweis auf Produktplatzierungen in nahem zeitlichen Zusammenhang mit Beginn und Ende der Sendung auf so eine Art zu erfolgen habe, dass der Zuschauer keinen Zweifel darüber habe, dass die Sendung Produktplatzierungen enthalte, was ggst. geschehen sei.Zur Sendung „ römisch 40 “ wurde ausgeführt, dass der Moderator römisch 40 sich etwa 20 Sekunden nach Beginn des Magazins auf ein Bett lege und seine Arme im 90-Grad Winkel hochhebe, in einer Art, dass seine Zeigefinger gerade nach oben zeigen. Gleichzeitig in diesem Moment werde der Hinweis auf Produktplatzierungen eingeblendet. All diese Umstände machten den Hinweis für einen durchschnittlichen Zuschauer unübersehbar. Etwa 20 Sekunden vor Ende des Magazins werde im rechten oberen Bildbereich der Hinweis auf Produktplatzierungen in weißer Schrift der Senderkennung vorangestellt eingeblendet, der ebenfalls unübersehbar sei. Konkrete zeitliche Vorgaben, wie viele Sekunden nach Beginn und vor Ende spätestens ein solcher Hinweis zu erfolgen habe, ließen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Bestimmung sei also dahingehend zu interpretieren, dass der Hinweis auf Produktplatzierungen in nahem zeitlichen Zusammenhang mit Beginn und Ende der Sendung auf so eine Art zu erfolgen habe, dass der Zuschauer keinen Zweifel darüber habe, dass die Sendung Produktplatzierungen enthalte, was ggst. geschehen sei.

In Hinblick auf die vorgehaltene Verletzung von § 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G wurde von der Beschwerdeführerin ausgeführt, dass das Lifestylemagazin „ XXXX “ aus mehreren formell und inhaltlich getrennten Teilen bestehe, die an sich einzelne Sendungen darstellen würden, und zwar insbesondere „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “. Für einen durchschnittlichen Zuseher sei der Beginn und das Ende der einzelnen Sendungen des Magazins auch klar erkennbar. Der Sponsorhinweis „powered by XXXX “ sei zu Beginn der Sendung „ XXXX “ eingeblendet worden. Der Sponsorhinweis „powered by XXXX “ sei am Anfang der Sendung „ XXXX “ eingeblendet worden, womit man den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe.In Hinblick auf die vorgehaltene Verletzung von Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G wurde von der Beschwerdeführerin ausgeführt, dass das Lifestylemagazin „ römisch 40 “ aus mehreren formell und inhaltlich getrennten Teilen bestehe, die an sich einzelne Sendungen darstellen würden, und zwar insbesondere „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “. Für einen durchschnittlichen Zuseher sei der Beginn und das Ende der einzelnen Sendungen des Magazins auch klar erkennbar. Der Sponsorhinweis „powered by römisch 40 “ sei zu Beginn der Sendung „ römisch 40 “ eingeblendet worden. Der Sponsorhinweis „powered by römisch 40 “ sei am Anfang der Sendung „ römisch 40 “ eingeblendet worden, womit man den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe.

Zum Verstoß gegen § 43 Abs. 2 AMD-G wurde vorgebracht, dass der Satz „ XXXX .“ einen untrennbaren Bestandteil des als Unionsbildmarke registrierten Logos von „ XXXX “ darstelle. Es sei also praktisch unmöglich, das Logo des Sponsors „ XXXX “, auf den hingewiesen werde, ohne diesen Satz einzublenden. Auch sei die Beschwerdeführerin dazu nicht verpflichtet, von der Einblendung eines solchen Logos abzusehen, da dies zwangsläufig zu einer einschränkenden Gesetzesanwendung führe. Nach Ansicht des Bundeskommunikationssenats (BKS) könne sich die werbliche Botschaft aus der bloßen Nennung eines registrierten Markennamens jedoch nicht ergeben, da die Bezeichnung bzw. der Name selbst nicht von Relevanz sein könne, weil nach Gesetz und Rechtsprechung nur darüberhinausgehende werbliche Bezugnahmen verpönt seien. Lege man diese Grundsätze auf den konkreten Fall um, zeige sich, dass die Einblendung des Sponsorhinweises, der ausschließlich aus dem als Bildmarke registrierten Logo „ XXXX – XXXX “ bestehe, keine über die bloße Nennung der Marke des Sponsors hinausgehende, eigenständige werbliche Botschaft enthalte und somit nicht über den bloß mittelbaren Imagewerbeefekt hinausgehe, der bei jeder Art von Sponsoring eintrete. Zusätzlich sei der einen untrennbaren Bestandteil des Sponsorlogos bildende Satz „ XXXX “ in seiner Gesamtdarstellung gar nicht geeignet, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb zu gewinnen.Zum Verstoß gegen Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G wurde vorgebracht, dass der Satz „ römisch 40 .“ einen untrennbaren Bestandteil des als Unionsbildmarke registrierten Logos von „ römisch 40 “ darstelle. Es sei also praktisch unmöglich, das Logo des Sponsors „ römisch 40 “, auf den hingewiesen werde, ohne diesen Satz einzublenden. Auch sei die Beschwerdeführerin dazu nicht verpflichtet, von der Einblendung eines solchen Logos abzusehen, da dies zwangsläufig zu einer einschränkenden Gesetzesanwendung führe. Nach Ansicht des Bundeskommunikationssenats (BKS) könne sich die werbliche Botschaft aus der bloßen Nennung eines registrierten Markennamens jedoch nicht ergeben, da die Bezeichnung bzw. der Name selbst nicht von Relevanz sein könne, weil nach Gesetz und Rechtsprechung nur darüberhinausgehende werbliche Bezugnahmen verpönt seien. Lege man diese Grundsätze auf den konkreten Fall um, zeige sich, dass die Einblendung des Sponsorhinweises, der ausschließlich aus dem als Bildmarke registrierten Logo „ römisch 40 – römisch 40 “ bestehe, keine über die bloße Nennung der Marke des Sponsors hinausgehende, eigenständige werbliche Botschaft enthalte und somit nicht über den bloß mittelbaren Imagewerbeefekt hinausgehe, der bei jeder Art von Sponsoring eintrete. Zusätzlich sei der einen untrennbaren Bestandteil des Sponsorlogos bildende Satz „ römisch 40 “ in seiner Gesamtdarstellung gar nicht geeignet, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb zu gewinnen.

Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium der Werbung vom Sponsoring die unmittelbare Förderung des Absatzes von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen sei. Nicht als „gestaltet“ anzusehen seien jedoch jene An- und Absagen von gesponserten Sendungen, in denen auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens hingewiesen werde. Genau das treffe auf den konkreten Fall zu, die Ansage „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: XXXX – Das sexy Fashionmagazin“ stelle nichts Anderes dar, als einen zulässigen Hinweis auf den Tätigkeitsbereich des Sponsors, nämlich Information über die aktuellen Trends und News aus dem Bereich „Mode, Beauty, Life und Stars“. Die Bezeichnung als „sexy“ enthalte in Bezug auf das Magazin keine qualitativ-wertende Aussagekraft, da nicht angenommen werden könne, dass die Bezeichnung eines Magazins als „sexy“ einen bislang unentschlossenen Zuseher dazu bewege, das Magazin zu kaufen.Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium der Werbung vom Sponsoring die unmittelbare Förderung des Absatzes von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen sei. Nicht als „gestaltet“ anzusehen seien jedoch jene An- und Absagen von gesponserten Sendungen, in denen auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens hingewiesen werde. Genau das treffe auf den konkreten Fall zu, die Ansage „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: römisch 40 – Das sexy Fashionmagazin“ stelle nichts Anderes dar, als einen zulässigen Hinweis auf den Tätigkeitsbereich des Sponsors, nämlich Information über die aktuellen Trends und News aus dem Bereich „Mode, Beauty, Life und Stars“. Die Bezeichnung als „sexy“ enthalte in Bezug auf das Magazin keine qualitativ-wertende Aussagekraft, da nicht angenommen werden könne, dass die Bezeichnung eines Magazins als „sexy“ einen bislang unentschlossenen Zuseher dazu bewege, das Magazin zu kaufen.

4.           Die belangte Behörde erließ daraufhin am 25.10.2021 den nunmehr angefochtenen Bescheid zur Zl. KOA XXXX , in dem sie wortwörtlich folgendes spruchgemäß aussprach:4.           Die belangte Behörde erließ daraufhin am 25.10.2021 den nunmehr angefochtenen Bescheid zur Zl. KOA römisch 40 , in dem sie wortwörtlich folgendes spruchgemäß aussprach:

1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und Mediendiensteanbieter gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 108/2021, iVm § 60, § 61 Abs. 1 und § 62 Abs. 1 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. I Nr. 150/2020, fest, dass die XXXX am 26.10.2020 von 02:00 bis 04:00 Uhr im Programm „ XXXX “1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) stellt im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und Mediendiensteanbieter gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, KommAustria-Gesetz (KOG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 108 aus 2021,, in Verbindung mit Paragraph 60,, Paragraph 61, Absatz eins und Paragraph 62, Absatz eins, Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 84 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 150 aus 2020,, fest, dass die römisch 40 am 26.10.2020 von 02:00 bis 04:00 Uhr im Programm „ römisch 40 “

a) die Bestimmung des § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G idF BGBl. I Nr. 86/2015 verletzt hat, indem diea) die Bestimmung des Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 4, AMD-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015, verletzt hat, indem die

i) in der Sendung „ XXXX “ enthaltenen Produktplatzierungen für „ XXXX day care“ und „ XXXX “ weder am Anfang der Sendung um ca. 02:08:30 Uhr noch an deren Ende um ca. 02:35:37 Uhr, undi) in der Sendung „ römisch 40 “ enthaltenen Produktplatzierungen für „ römisch 40 day care“ und „ römisch 40 “ weder am Anfang der Sendung um ca. 02:08:30 Uhr noch an deren Ende um ca. 02:35:37 Uhr, und

ii) die in der Sendung „ XXXX “ enthaltenen Produktplatzierungen für „ XXXX “ und „ XXXX “ weder am Anfang der Sendung um ca. 02:35:38 Uhr noch an deren Ende um ca. 02:50:52 Uhrii) die in der Sendung „ römisch 40 “ enthaltenen Produktplatzierungen für „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ weder am Anfang der Sendung um ca. 02:35:38 Uhr noch an deren Ende um ca. 02:50:52 Uhr

als solche gekennzeichnet wurden,

b) die Bestimmung des § 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G idF BGBl. I Nr. 86/2015 verletzt hat, indem die Sendung „ XXXX “, welche finanziell von „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ unterstützt worden ist, ohne entsprechende Kennzeichnung am Anfang der Sendung um ca. 02:35:38 Uhr oder am Ende um ca. 02:50:52 Uhr gesendet wurde, undb) die Bestimmung des Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015, verletzt hat, indem die Sendung „ römisch 40 “, welche finanziell von „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ unterstützt worden ist, ohne entsprechende Kennzeichnung am Anfang der Sendung um ca. 02:35:38 Uhr oder am Ende um ca. 02:50:52 Uhr gesendet wurde, und

c) die Bestimmung des § 43 Abs. 2 AMD-G idF BGBl. I Nr. 86/2015 verletzt hat, indem Werbung für „ XXXX “ und „ XXXX “ nicht vom redaktionellen Programm getrennt wurde.c) die Bestimmung des Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015, verletzt hat, indem Werbung für „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ nicht vom redaktionellen Programm getrennt wurde.

2. Die KommAustria erkennt gemäß § 62 Abs. 3 AMD-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Der XXXX wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung im Fernsehprogramm „ XXXX “ an einem Werktag (Montag bis Freitag) zwischen 02:00 und 04:00 Uhr in folgender Weise durch Verlesung und Einblendung des Texts im Bild zu veröffentlichen:2. Die KommAustria erkennt gemäß Paragraph 62, Absatz 3, AMD-G auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung. Der römisch 40 wird aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen sechs Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung im Fernsehprogramm „ römisch 40 “ an einem Werktag (Montag bis Freitag) zwischen 02:00 und 04:00 Uhr in folgender Weise durch Verlesung und Einblendung des Texts im Bild zu veröffentlichen:

„Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und audiovisuelle Mediendiensteanbieter Folgendes festgestellt: Am 26.10.2020 wurden im Fernsehprogramm „ XXXX “ die Sendungen „ XXXX “ und „ XXXX “ ausgestrahlt, ohne dass die in diesen Sendungen enthaltene Produktplatzierung gekennzeichnet wurde. Zudem enthielt die Sendung „ XXXX “, die gesponsert war, am Anfang bzw. Ende der Sendung keine Hinweise auf dieses Sponsoring. Weiters wurde in dieser Sendung Werbung ausgestrahlt, ohne vom redaktionellen Programm getrennt zu sein. Dadurch wurde gegen die entsprechenden Bestimmungen des Audiovisuelle-Mediendienstegesetz verstoßen.“„Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und audiovisuelle Mediendiensteanbieter Folgendes festgestellt: Am 26.10.2020 wurden im Fernsehprogramm „ römisch 40 “ die Sendungen „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ ausgestrahlt, ohne dass die in diesen Sendungen enthaltene Produktplatzierung gekennzeichnet wurde. Zudem enthielt die Sendung „ römisch 40 “, die gesponsert war, am Anfang bzw. Ende der Sendung keine Hinweise auf dieses Sponsoring. Weiters wurde in dieser Sendung Werbung ausgestrahlt, ohne vom redaktionellen Programm getrennt zu sein. Dadurch wurde gegen die entsprechenden Bestimmungen des Audiovisuelle-Mediendienstegesetz verstoßen.“

3. Der XXXX wird gemäß § 29 Abs. 1 AMD-G aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln.“3. Der römisch 40 wird gemäß Paragraph 29, Absatz eins, AMD-G aufgetragen, binnen weiterer zwei Wochen der KommAustria einen Nachweis der Veröffentlichung in Form von Aufzeichnungen zu übermitteln.“

5.           Die Beschwerdeführerin erhob gegen sämtliche Spruchpunkte dieser Entscheidung mit Schriftsatz vom 08.11.2021 Beschwerde. Beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) möge in der Sache selbst erkennen, den angefochtenen Bescheid aufheben bzw. aussprechen, dass keine Verletzung des AMD-G vorliege.

Die Beschwerdeführerin führte in der Beschwerde überwiegend aus, wie in ihrer Stellungnahme vom 07.12.2020 (vgl. Punkt 3. oben) und ergänzte wie folgt:Die Beschwerdeführerin führte in der Beschwerde überwiegend aus, wie in ihrer Stellungnahme vom 07.12.2020 vergleiche Punkt 3. oben) und ergänzte wie folgt:

Hinsichtlich „ XXXX “ werde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin zum Beweis dafür, dass die Zurschaustellung der Zahnpasta nach dem objektiven Maßstab nicht als entgeltlich angesehen werden kann, die amtswegige Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fach Medienwesen beantragt habe. Denn bei der Frage, ob es sich bei der konkreten Darstellung der Zahnpasta um eine solche gehandelt habe, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolge, handle es sich um eine Tatsachenfrage, die abschließend nur von einem Amtssachverständigen beurteilt werden könne. Diesen Antrag habe die belangte Behörde schlicht ignoriert. Eine Begründung dafür lasse sich dem angefochtenen Bescheid auch nicht entnehmen. Diese unbegründete Missachtung des Beweisantrages der Beschwerdeführerin stelle als Nichtaufnahme beantragter relevanter Beweise einen Verstoß gegen die Grundsätze der Offizialmaxime und der materiellen Wahrheit dar und bilde einen relevanten Verfahrens Mangel. Hinsichtlich „ römisch 40 “ werde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin zum Beweis dafür, dass die Zurschaustellung der Zahnpasta nach dem objektiven Maßstab nicht als entgeltlich angesehen werden kann, die amtswegige Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fach Medienwesen beantragt habe. Denn bei der Frage, ob es sich bei der konkreten Darstellung der Zahnpasta um eine solche gehandelt habe, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolge, handle es sich um eine Tatsachenfrage, die abschließend nur von einem Amtssachverständigen beurteilt werden könne. Diesen Antrag habe die belangte Behörde schlicht ignoriert. Eine Begründung dafür lasse sich dem angefochtenen Bescheid auch nicht entnehmen. Diese unbegründete Missachtung des Beweisantrages der Beschwerdeführerin stelle als Nichtaufnahme beantragter relevanter Beweise einen Verstoß gegen die Grundsätze der Offizialmaxime und der materiellen Wahrheit dar und bilde einen relevanten Verfahrens Mangel.

Hinsichtlich der Verletzung von des § 43 Abs. 2 AMD-G durch die Nennung von „ XXXX – XXXX “ werde auf Rsp. des Bundeskommunikationssenates 27.04.2009, Zl. 611.009/004-BKS/2009 verwiesen, wonach in der bloßen Nennung eines als Marke registrierten Namens/Zeichens/Slogans keine werbliche Botschaft enthalten sein könne. Gegen diese Entscheidung führe die belangte Behörde ins Treffen, dass sich der der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates zugrundeliegende Sachverhalt von jenem im konkreten Fall dadurch unterscheidet, dass es sich bei dem Sponsorhinweis „ XXXX " um einen Produktnamen gehandelt habe und gegenständlich es um einen Zusatz zu einem Unternehmensnamen gehe. Diese Argumentation der Behörde gehe insofern ins Leere, als in beiden Fällen der Sponsorhinweis ausschließlich aus der bloßen Wiedergabe einer registrierten Marke bestanden habe. Ob die registrierte Marke von ihrem Inhaber als Produktname verwendet werde oder einer ihrer Bestandteile einen Unternehmensnamen bilde, könne im Lichte der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates Zl. 611.009/004-BKS/2009 für die Beurteilung, ob ein aus dieser Marke bestehender Sponsorhinweis darüberhinausgehende werbliche Botschaften enthalte, keine Rolle spielen.Hinsichtlich der Verletzung von des Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G durch die Nennung von „ römisch 40 – römisch 40 “ werde auf Rsp. des Bundeskommunikationssenates 27.04.2009, Zl. 611.009/004-BKS/2009 verwiesen, wonach in der bloßen Nennung eines als Marke registrierten Namens/Zeichens/Slogans keine werbliche Botschaft enthalten sein könne. Gegen diese Entscheidung führe die belangte Behörde ins Treffen, dass sich der der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates zugrundeliegende Sachverhalt von jenem im konkreten Fall dadurch unterscheidet, dass es sich bei dem Sponsorhinweis „ römisch 40 " um einen Produktnamen gehandelt habe und gegenständlich es um einen Zusatz zu einem Unternehmensnamen gehe. Diese Argumentation der Behörde gehe insofern ins Leere, als in beiden Fällen der Sponsorhinweis ausschließlich aus der bloßen Wiedergabe einer registrierten Marke bestanden habe. Ob die registrierte Marke von ihrem Inhaber als Produktname verwendet werde oder einer ihrer Bestandteile einen Unternehmensnamen bilde, könne im Lichte der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates Zl. 611.009/004-BKS/2009 für die Beurteilung, ob ein aus dieser Marke bestehender Sponsorhinweis darüberhinausgehende werbliche Botschaften enthalte, keine Rolle spielen.

Abschließend wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu den Bescheid zu beheben und zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückzuverweisen; die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von der rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nicht beantragt.

6.           Die Beschwerde langte am 24.11.2020 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor, gab bekannt, von einer Beschwerdevorentscheidung Abstand zu nehmen sowie auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten, und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

7.           Mit Beschluss des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25.01.2022 wurde die gegenständliche Rechtssache abgenommen und der Gerichtsabteilung W282 neu zugewiesen.

II.         DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT HAT ERWOGEN:römisch II.         DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT HAT ERWOGEN:

1.           FESTSTELLUNGEN

1.1 Die beschwerdeführende XXXX ist eine zu XXXX beim HG Wien eingetragene Gesellschaft. Sie ist aufgrund des Bescheides der belangten Behörde vom XXXX 2014, KOA XXXX , Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung des Satellitenfernsehprogramms „ XXXX “. 1.1 Die beschwerdeführende römisch 40 ist eine zu römisch 40 beim HG Wien eingetragene Gesellschaft. Sie ist aufgrund des Bescheides der belangten Behörde vom römisch 40 2014, KOA römisch 40 , Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung des Satellitenfernsehprogramms „ römisch 40 “.

1.2 Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen ihres Programms „ XXXX “ am 26.10.2020 von 02:00 Uhr bis 04:00 Uhr mehrere Sendungen ausgestrahlt: 1.2 Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen ihres Programms „ römisch 40 “ am 26.10.2020 von 02:00 Uhr bis 04:00 Uhr mehrere Sendungen ausgestrahlt:

1.2.1 Sendung „ XXXX “:1.2.1 Sendung „ römisch 40 “:

Von 02:08:30 Uhr bis ca. 02:35:37 Uhr wurde die Sendung „ XXXX “ ausgestrahlt. Diese Sendung beginnt mit folgender Moderation: Von 02:08:30 Uhr bis ca. 02:35:37 Uhr wurde die Sendung „ römisch 40 “ ausgestrahlt. Diese Sendung beginnt mit folgender Moderation:

XXXX : „Partystimmung in der XXXX -Villa. Alles, was sich zu seinen vermeintlichen Freunden zählen darf, also alle vier, versammelten sich zu, ja, zu was eigentlich XXXX : „Thanksgiving – wir sind einfach froh und dankbar darüber, dass XXXX erstens einmal wieder gesund und munter ist […].“ römisch 40 : „Partystimmung in der römisch 40 -Villa. Alles, was sich zu seinen vermeintlichen Freunden zählen darf, also alle vier, versammelten sich zu, ja, zu was eigentlich römisch 40 : „Thanksgiving – wir sind einfach froh und dankbar darüber, dass römisch 40 erstens einmal wieder gesund und munter ist […].“

Etwas später kommt XXXX nochmals auf das Thema „Freunde“ zurück und führt, als im Bild zwei Personen den Eingangsbereich der Villa von XXXX betreten, aus: „Und das sind sie, alle. Alles Ärzte. Klinik-Chef XXXX und seine Frau XXXX , Promi-Zahnärztin.“ Zugleich mit dem Wort „Promi-Zahnärztin“ wird von ca. 02:18:30 Uhr bis ca. 02:18:35 Uhr von Dr. XXXX eine Tube Zahnpasta samt Verpackungsschachtel mit der Aufschrift „Dr. med. dent. XXXX “ in die Kamera gehalten. Diese ist dabei zunächst in einer Nahaufnahme zu sehen, bei der insbesondere der Name „ XXXX “ sowie der Aufdruck „ XXXX “ zu erkennen sind.Etwas später kommt römisch 40 nochmals auf das Thema „Freunde“ zurück und führt, als im Bild zwei Personen den Eingangsbereich der Villa von römisch 40 betreten, aus: „Und das sind sie, alle. Alles Ärzte. Klinik-Chef römisch 40 und seine Frau römisch 40 , Promi-Zahnärztin.“ Zugleich mit dem Wort „Promi-Zahnärztin“ wird von ca. 02:18:30 Uhr bis ca. 02:18:35 Uhr von Dr. römisch 40 eine Tube Zahnpasta samt Verpackungsschachtel mit der Aufschrift „Dr. med. dent. römisch 40 “ in die Kamera gehalten. Diese ist dabei zunächst in einer Nahaufnahme zu sehen, bei der insbesondere der Name „ römisch 40 “ sowie der Aufdruck „ römisch 40 “ zu erkennen sind.

Abbildung 1: Einblendung „ XXXX ZahnpastaAbbildung 1: Einblendung „ römisch 40 Zahnpasta

Abbildung 2: XXXX mit ZahnpastaAbbildung 2: römisch 40 mit Zahnpasta

Von ca. 02:19:50 Uhr bis ca. 02:20:06 Uhr ist, während XXXX beim Zubereiten von „Martini-Gansln“ zu sehen ist, deutlich das Logo von „ XXXX “ zu erkennen:Von ca. 02:19:50 Uhr bis ca. 02:20:06 Uhr ist, während römisch 40 beim Zubereiten von „Martini-Gansln“ zu sehen ist, deutlich das Logo von „ römisch 40 “ zu erkennen:

Abbildung 3: Einblendung „ XXXX “ Martini-Gansl (ca. 02:19:53 Uhr)Abbildung 3: Einblendung „ römisch 40 “ Martini-Gansl (ca. 02:19:53 Uhr)

Abbildung 4: Einblendung „ XXXX “ Martini-Gansl (ca. 02:20:02 Uhr)Abbildung 4: Einblendung „ römisch 40 “ Martini-Gansl (ca. 02:20:02 Uhr)

Abbildung 5: Einblendung „ XXXX “-Martini-Gansl (ca. 02:20:05 Uhr)Abbildung 5: Einblendung „ römisch 40 “-Martini-Gansl (ca. 02:20:05 Uhr)

Während dieser Einblendung wird unter anderem durch einen Fingerzeig sowie einen begleitenden Dialog zwischen dem Moderator und XXXX über die Bratzeit auf den Vermerk „Knusprig & saftig nach 40 Minuten“ auf der Verpackung der „Martini-Gans“ hingewiesen: Während dieser Einblendung wird unter anderem durch einen Fingerzeig sowie einen begleitenden Dialog zwischen dem Moderator und römisch 40 über die Bratzeit auf den Vermerk „Knusprig & saftig nach 40 Minuten“ auf der Verpackung der „Martini-Gans“ hingewiesen:

Abbildung 6: Einblendung „ XXXX “-Martini-Gansl (ca. 02:19:54 Uhr)Abbildung 6: Einblendung „ römisch 40 “-Martini-Gansl (ca. 02:19:54 Uhr)

Sowohl die Zahnpasta „ XXXX “ als auch das Logo von „ XXXX “ wird in Folge auch an anderen Stellen des Beitrags eingeblendet; dies insbesondere in den Szenen am Esstisch: Sowohl die Zahnpasta „ römisch 40 “ als auch das Logo von „ römisch 40 “ wird in Folge auch an anderen Stellen des Beitrags eingeblendet; dies insbesondere in den Szenen am Esstisch:

Abbildung 7: Einblendung „ XXXX “-Papierservietten neben Stoffservietten (ca. 02:19:37 Uhr)Abbildung 7: Einblendung „ römisch 40 “-Papierservietten neben Stoffservietten (ca. 02:19:37 Uhr)

Abbildung 8: Einblendung „ XXXX “-Zahnpasta (ca. 02:22:56 Uhr)Abbildung 8: Einblendung „ römisch 40 “-Zahnpasta (ca. 02:22:56 Uhr)

Weder zu Beginn der Sendung „ XXXX “ um ca. 02:08:30 Uhr noch an deren Ende um ca. 02:35:37 Uhr wird ein Hinweis auf Produktplatzierungen ausgestrahlt. Weder zu Beginn der Sendung „ römisch 40 “ um ca. 02:08:30 Uhr noch an deren Ende um ca. 02:35:37 Uhr wird ein Hinweis auf Produktplatzierungen ausgestrahlt.

1.2.2 Sendung „ XXXX “:1.2.2 Sendung „ römisch 40 “:

Auf die Sendung „ XXXX “ folgt von ca. 02:35:38 Uhr bis ca. 02:50:52 Uhr das Lifestylemagazin „ XXXX “. Auf die Sendung „ römisch 40 “ folgt von ca. 02:35:38 Uhr bis ca. 02:50:52 Uhr das Lifestylemagazin „ römisch 40 “.

Nach der einleitenden Signation, die bis ca. 02:35:53 Uhr dauert, wechselt die Musik und eine weibliche Stimme aus dem Off führt aus: „ XXXX zeigt uns heute, was für einen gesunden Schönheitsschlaft wichtig ist“. Um ca. 02:35:59 Uhr, zugleich mit dem Wort „wichtig“, wird im rechten oberen Bildbereich bis ca. 02:36:02 Uhr folgender Hinweis eingeblendet: Nach der einleitenden Signation, die bis ca. 02:35:53 Uhr dauert, wechselt die Musik und eine weibliche Stimme aus dem Off führt aus: „ römisch 40 zeigt uns heute, was für einen gesunden Schönheitsschlaft wichtig ist“. Um ca. 02:35:59 Uhr, zugleich mit dem Wort „wichtig“, wird im rechten oberen Bildbereich bis ca. 02:36:02 Uhr folgender Hinweis eingeblendet:

Abbildung 9: Produktplatzierungshinweis „ XXXX Abbildung 9: Produktplatzierungshinweis „ römisch 40

Die Stimme aus dem Off fährt fort: „Ärztin und Moderatorin XXXX verrät, was sie an sich nicht mag. Und: Diese heißen Bikini-Bodies schauen wir uns wirklich gerne an.“ Dazu sind im Bild Ausschnitte aus den folgenden Beiträgen „Talk“ und „Bikinifigur auf Social Media“ zu sehen. Die Stimme aus dem Off fährt fort: „Ärztin und Moderatorin römisch 40 verrät, was sie an sich nicht mag. Und: Diese heißen Bikini-Bodies schauen wir uns wirklich gerne an.“ Dazu sind im Bild Ausschnitte aus den folgenden Beiträgen „Talk“ und „Bikinifigur auf Social Media“ zu sehen.

Es folgt der Beitrag „Schönheitsschlaf“, in dem wiederholt die Logos des Unternehmens „ XXXX “ zu sehen sind. Dieser Beitrag enthält um ca. 02:38:50 Uhr die während des Produktplatzierungshinweises zu Beginn ohne Ton ausgestrahlte Szene (Handzeichen nach oben). In dieser weist eine Mitarbeiterin von „ XXXX “ hin: „Da oben rennt der Fernseher“, worauf XXXX die Hände hebt und antwortet: „Aso, da oben ist der Fernseher und sagt mir jetzt an, was ich alles zu tun habe.“ Es folgt der Beitrag „Schönheitsschlaf“, in dem wiederholt die Logos des Unternehmens „ römisch 40 “ zu sehen sind. Dieser Beitrag enthält um ca. 02:38:50 Uhr die während des Produktplatzierungshinweises zu Beginn ohne Ton ausgestrahlte Szene (Handzeichen nach oben). In dieser weist eine Mitarbeiterin von „ römisch 40 “ hin: „Da oben rennt der Fernseher“, worauf römisch 40 die Hände hebt und antwortet: „Aso, da oben ist der Fernseher und sagt mir jetzt an, was ich alles zu tun habe.“

An diesen Beitrag schließt der Beitrag „Talk“ an, welcher mit folgender, von der gleichen weiblichen Stimme gesprochenen Aussage eingeleitet wird: „ XXXX trifft im ‚ XXXX ‘ in Wien Ärztin, Topmodel, Schauspielerin, Moderatorin und Buchautorin XXXX . Sie spricht über ihre neue Kolumne für ‚ XXXX ‘, ihr erfolgreiches Buch und was sie an sich nicht mag.“ An diesen Beitrag schließt der Beitrag „Talk“ an, welcher mit folgender, von der gleichen weiblichen Stimme gesprochenen Aussage eingeleitet wird: „ römisch 40 trifft im ‚ römisch 40 ‘ in Wien Ärztin, Topmodel, Schauspielerin, Moderatorin und Buchautorin römisch 40 . Sie spricht über ihre neue Kolumne für ‚ römisch 40 ‘, ihr erfolgreiches Buch und was sie an sich nicht mag.“

Daran anknüpfend wird das Interview mit der Ärztin Dr. XXXX ausgestrahlt. Zu Beginn ist dabei von ca. 02:40:45 Uhr bis ca. 02:41:00 Uhr im unteren Bildbereich ein blauer Balken zu sehen. An der Grenze zwischen diesem Balken und dem Bildbereich oberhalb ist in einem rosaroten Balken der Schriftzug „ XXXX eingeblendet. Innerhalb des blauen Balkens darunter ist links in weißer Farbe der Schriftzug „ XXXX “ eingeblendet und rechts der Hinweis „powered by“ sowie das Logo von „ XXXX “ und darunter den Satz „ XXXX .“Daran anknüpfend wird das Interview mit der Ärztin Dr. römisch 40 ausgestrahlt. Zu Beginn ist dabei von ca. 02:40:45 Uhr bis ca. 02:41:00 Uhr im unteren Bildbereich ein blauer Balken zu sehen. An der Grenze zwischen diesem Balken und dem Bildbereich oberhalb ist in einem rosaroten Balken der Schriftzug „ römisch 40 eingeblendet. Innerhalb des blauen Balkens darunter ist links in weißer Farbe der Schriftzug „ römisch 40 “ eingeblendet und rechts der Hinweis „powered by“ sowie das Logo von „ römisch 40 “ und darunter den Satz „ römisch 40 .“

Abbildung 10: Sponsorhinweis „ XXXX “ (ca. 02:40:52 Uhr)Abbildung 10: Sponsorhinweis „ römisch 40 “ (ca. 02:40:52 Uhr)

Unmittelbar daran anschließend wird von ca. 02:45:50 Uhr bis ca. 02:45:53 Uhr auf blaugrünem Hintergrund der Schriftzug „POWERED BY“ sowie das Logo von „ XXXX “ eingeblendet:Unmittelbar daran anschließend wird von ca. 02:45:50 Uhr bis ca. 02:45:53 Uhr auf blaugrünem Hintergrund der Schriftzug „POWERED BY“ sowie das Logo von „ römisch 40 “ eingeblendet:

Abbildung 11: Sponsorhinweis „ XXXX “ (ca. 02:45:51 Uhr)Abbildung 11: Sponsorhinweis „ römisch 40 “ (ca. 02:45:51 Uhr)

An diese Einblendung anschließend spricht erneut die weibliche Stimme aus dem Off die Überleitung „Die Badesaison ist zwar vorbei, doch die Bikinifigur wird bekanntlich im Winter gemacht.“, worauf ein Beitrag über Bikinimode auf Social Media folgt.

Nach dem, wiederum von der weiblichen Stimme gesprochenen, abschließenden Satz „Auf Instagram präsentiert die Schönheit auch gern ihren Körper, und der kann sich sehen lassen.“ wird um ca. 02:46:53 Uhr erneut auf blaugrünem Hintergrund der Schriftzug „POWERED BY“ sowie die Titelseite des Magazins „ XXXX “ eingeblendet:Nach dem, wiederum von der weiblichen Stimme gesprochenen, abschließenden Satz „Auf Instagram präsentiert die Schönheit auch gern ihren Körper, und der kann sich sehen lassen.“ wird um ca. 02:46:53 Uhr erneut auf blaugrünem Hintergrund der Schriftzug „POWERED BY“ sowie die Titelseite des Magazins „ römisch 40 “ eingeblendet:

Abbildung 12: Sponsorhinweis „ XXXX “ (ca. 02:46:53 Uhr)Abbildung 12: Sponsorhinweis „ römisch 40 “ (ca. 02:46:53 Uhr)

Unmittelbar danach ist von der gleichen Stimme aus dem Off der Satz „Christie Brinkley sieht mit 66 Jahren noch immer aus, wie zu ihren Modelzeiten.“

Es folgt ein Interview mit dem Chirurgen Dr. XXXX . Zu Beginn dieses Interviews wird bei der Begrüßung im Wartebereich um ca. 20:47:12 Uhr eine Ausgabe des Magazins „ XXXX “ eingeblendet. Es folgt ein Interview mit dem Chirurgen Dr. römisch 40 . Zu Beginn dieses Interviews wird bei der Begrüßung im Wartebereich um ca. 20:47:12 Uhr eine Ausgabe des Magazins „ römisch 40 “ eingeblendet.

Nach dem Interview wird von ca. 02:49:49 Uhr bis ca. 02:49:56 Uhr – wiederum auf blaugrünem Hintergrund – der Schriftzug „POWERED BY“ sowie das Titelblatt des Magazins „ XXXX “ eingeblendet. Dazu wird aus dem Off von bereits gehörter weiblicher Sprecherin folgender Text gesprochen: „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: XXXX XXXX .“Nach dem Interview wird von ca. 02:49:49 Uhr bis ca. 02:49:56 Uhr – wiederum auf blaugrünem Hintergrund – der Schriftzug „POWERED BY“ sowie das Titelblatt des Magazins „ römisch 40 “ eingeblendet. Dazu wird aus dem Off von bereits gehörter weiblicher Sprecherin folgender Text gesprochen: „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: römisch 40 römisch 40 .“

Abbildung 13: Sponsorhinweis „ XXXX “-Magazin (ca. 02:49:49 Uhr)Abbildung 13: Sponsorhinweis „ römisch 40 “-Magazin (ca. 02:49:49 Uhr)

Auf diese Einblendung folgt die Anmoderation eines Beitrags zum Thema „Fransen“ sowie der Beitrag selbst.

Gegen Ende dieses Beitrags wird ab ca. 02:50:32 Uhr bis ca. 02:50:35 Uhr im rechten oberen Bildbereich folgender Hinweis eingeblendet:

Abbildung 14: Produktplatzierungshinweis „ XXXX “Abbildung 14: Produktplatzierungshinweis „ römisch 40 “

Der Beitrag endet um ca. 02:50:46 Uhr.

Die Sendung wird anschließend von XXXX launig mit den Worten „Diese Sendung war wieder fadenhaft [..]“ abmoderiert. Nach der Abmoderation endet die Sendung „ XXXX “ um ca. 02:50:52 Uhr. Die Sendung wird anschließend von römisch 40 launig mit den Worten „Diese Sendung war wieder fadenhaft [..]“ abmoderiert. Nach der Abmoderation endet die Sendung „ römisch 40 “ um ca. 02:50:52 Uhr.

Abbildung 15: Abmoderation „ XXXX “Abbildung 15: Abmoderation „ römisch 40 “

Weder am Anfang noch am Ende der Sendung „ XXXX “ werden Sponsorhinweise ausgestrahlt.Weder am Anfang noch am Ende der Sendung „ römisch 40 “ werden Sponsorhinweise ausgestrahlt.

1.3. Zur Wort-Bild-Marke „ XXXX “ 1.3. Zur Wort-Bild-Marke „ römisch 40 “

Zugunsten der XXXX , ist zur Trade mark number XXXX folgende Wort-Bild-Unionsmarke mit Schutzdauer bis Juni 2031 für zahlreiche Klassen im Register des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragen: Zugunsten der römisch 40 , ist zur Trade mark number römisch 40 folgende Wort-Bild-Unionsmarke mit Schutzdauer bis Juni 2031 für zahlreiche Klassen im Register des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragen:

Abbildung 16: Wort-Bild-Unionsmarke " XXXX "Abbildung 16: Wort-Bild-Unionsmarke " römisch 40 "

Die XXXX GmbH ( XXXX ) mit Sitz in XXXX ist mit der XXXX GmbH konzernmäßig im Wege der Konzernmutter XXXX GmbH ( XXXX ) verbunden.Die römisch 40 GmbH ( römisch 40 ) mit Sitz in römisch 40 ist mit der römisch 40 GmbH konzernmäßig im Wege der Konzernmutter römisch 40 GmbH ( römisch 40 ) verbunden.

2.           BEWEISWÜRDIGUNG

Die Feststellungen gründen sich auf die vom Bundesverwaltungsgericht nachgeprüften und für zutreffend befundenen Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid, die sich mit dem vorgelegten Verwaltungsakt decken. Weiters nahm der erkennende Senat Einsicht in die von der belangten Behörde mit dem Akt übermittelte Sendungsaufzeichnung der in Rede stehenden Sendungen, die wiederum von der Beschwerdeführerin der belangten Behörde übermittelt worden war. Die festgestellte Abbildung 4 wurde aus dieser Sendungsaufzeichnung zusätzlich zu den Abbildungen im Bescheid als Screenshot hergestellt. Die Beschwerdeführerin bestritt den bereits von der belangten Behörde festgestellten und vom Bundesverwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt, wie auch die dazu getroffene Beweiswürdigung, dem Grunde nach nicht. Die Feststellungen zur Wort-Bild-Marke „ XXXX “ basieren auf einem digitalen Auszug aus dem öffentlich zugänglichen Markenregister der EUIPO (eSearch plus) (OZ 3) basierend auf dem Vorbringen der Beschwerdeführerin.Die Feststellungen gründen sich auf die vom Bundesverwaltungsgericht nachgeprüften und für zutreffend befundenen Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid, die sich mit dem vorgelegten Verwaltungsakt decken. Weiters nahm der erkennende Senat Einsicht in die von der belangten Behörde mit dem Akt übermittelte Sendungsaufzeichnung der in Rede stehenden Sendungen, die wiederum von der Beschwerdeführerin der belangten Behörde übermittelt worden war. Die festgestellte Abbildung 4 wurde aus dieser Sendungsaufzeichnung zusätzlich zu den Abbildungen im Bescheid als Screenshot hergestellt. Die Beschwerdeführerin bestritt den bereits von der belangten Behörde festgestellten und vom Bundesverwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt, wie auch die dazu getroffene Beweiswürdigung, dem Grunde nach nicht. Die Feststellungen zur Wort-Bild-Marke „ römisch 40 “ basieren auf einem digitalen Auszug aus dem öffentlich zugänglichen Markenregister der EUIPO (eSearch plus) (OZ 3) basierend auf dem Vorbringen der Beschwerdeführerin.

3.           RECHTLICHE BEURTEILUNG

3.1.       VERFAHREN VOR DEM BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat.Gemäß Paragraph 36, KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat.

Im gegenständlichen Fall richtet sich die Beschwerde gegen einen Bescheid der KommAustria, die auch belangte Behörde im vorgenannten Sinne ist. Es besteht daher Senatszuständigkeit.

Zu Spruchteil A):

3.2.       RECHTSGRUNDLAGEN

Die im vorliegenden Fall relevanten (und auf den Beschwerdefall anwendbaren) Regelungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 id für dieses Verfahren relevanten Fassung BGBl. I Nr. 86/2015, lauten auszugsweise:Die im vorliegenden Fall relevanten (und auf den Beschwerdefall anwendbaren) Regelungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 84 aus 2001, id für dieses Verfahren relevanten Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015,, lauten auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Gesetzes ist:Paragraph 2, Im Sinne dieses Gesetzes ist:

[…]

2. audiovisuelle kommerzielle Kommunikation: Bilder mit oder ohne Ton, die

a)           der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder

b)           der Unterstützung einer Sache oder einer Idee

dienen. Diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 40;dienen. Diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der Litera a, als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Ziffer 40 ;,

[…]

27. Produktplatzierung: jede Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine entsprechende Marke einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheinen. Nicht als Produktplatzierung gilt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder

Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung, sofern diese von unbedeutendem Wert sind;

[…]

30. Sendung: ein einzelner, in sich geschlossener Teil eines Fernsehprogramms oder eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf, der aus einer Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton besteht und Bestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist;

[…]

32. Sponsoring: jeder Beitrag von nicht im Bereich des Anbietens von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmen oder natürlichen Personen zur Finanzierung von audiovisuellen Mediendiensten oder Sendungen mit dem Ziel, ihren Namen, ihre Marke, ihr Erscheinungsbild, ihre Tätigkeiten oder ihre Leistungen zu fördern;

[…]

40. Werbung: jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die in Fernsehprogrammen vom Anbieter (Fernsehwerbung) oder als Bestandteil eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf vom Anbieter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet oder bereitgestellt wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Werbung umfasst weiters jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung verbreitet wird (ideelle Werbung);

[…].

Sponsoring

§ 37. (1) Gesponserte audiovisuelle Mediendienste oder Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen: Paragraph 37, (1) Gesponserte audiovisuelle Mediendienste oder Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

[…]

2. Sie sind durch den Namen, das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen, eindeutig als gesponsert zu kennzeichnen, bei Sendungen insbesondere an ihrem Anfang oder an ihrem Ende durch eine An- oder Absage.

[…].

Produktplatzierung

§ 38. (1) Produktplatzierung ist vorbehaltlich der Regelungen der Abs. 2 und 3 unzulässig. Paragraph 38, (1) Produktplatzierung ist vorbehaltlich der Regelungen der Absatz 2 und 3 unzulässig.

(2)         Nicht unter das Verbot des Abs. 1 fällt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung. (2)         Nicht unter das Verbot des Absatz eins, fällt die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung.

(3)         Ausgenommen vom Verbot des Abs. 1 sind Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung. Diese Ausnahme gilt nicht für Kindersendungen. (3)         Ausgenommen vom Verbot des Absatz eins, sind Kinofilme, Fernsehfilme und Fernsehserien sowie Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung. Diese Ausnahme gilt nicht für Kindersendungen.

(4)         Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, müssen folgenden Anforderungen genügen:

[…]

4. Sie sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung eindeutig durch einen Hinweis zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Zuschauers zu verhindern.

[…]

(6) Abs. 4 Z 4 kommt nicht zur Anwendung, sofern die betreffende Sendung nicht vom Mediendiensteanbieter selbst oder von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde und der Mediendiensteanbieter keine Kenntnis vom Vorliegen einer Produktplatzierung hatte. […].(6) Absatz 4, Ziffer 4, kommt nicht zur Anwendung, sofern die betreffende Sendung nicht vom Mediendiensteanbieter selbst oder von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde und der Mediendiensteanbieter keine Kenntnis vom Vorliegen einer Produktplatzierung hatte. […].

Erkennbarkeit und Trennung

§ 43. (1) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Paragraph 43, (1) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen leicht als solche erkennbar und somit vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein.

(2) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungs- und Programmteilen getrennt sein. […].“

Beschwerden

§ 61. (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden [..]Paragraph 61, (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden [..]

Feststellung der Rechtsverletzung

§ 62. (1) Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist. Wird von der Regulierungsbehörde eine Verletzung dieses Bundesgesetzes festgestellt, die im Zeitpunkt der Feststellung noch andauert, so hat der Mediendiensteanbieter unverzüglich einen der Rechtsansicht der Regulierungsbehörde entsprechenden Zustand herzustellen.Paragraph 62, (1) Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist. Wird von der Regulierungsbehörde eine Verletzung dieses Bundesgesetzes festgestellt, die im Zeitpunkt der Feststellung noch andauert, so hat der Mediendiensteanbieter unverzüglich einen der Rechtsansicht der Regulierungsbehörde entsprechenden Zustand herzustellen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat über Beschwerden ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber innerhalb von sechs Monaten, gerechnet vom Zeitpunkt des Einlangens der Beschwerde, zu entscheiden. Bei Beschwerden an die Regulierungsbehörde sind die Tage des Postenlaufs nicht einzurechnen.

(3) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Mediendiensteanbieter auftragen, wann, in welcher Form und in welchem Programm oder Mediendienst diese Veröffentlichung zu erfolgen hat.

(4) Die Regulierungsbehörde hat in ihren Bescheid im Falle der Feststellung einer Rechtsverletzung einen Ausspruch aufzunehmen, ob es sich um eine schwerwiegende Verletzung einer Bestimmung dieses Bundesgesetzes handelt.“

3.3.       ZUR ABWEISUNG DER BESCHWERDE:

3.3.1.   Zum Vorwurf der nicht gekennzeichneten Produktplatzierung (Spruchpunkt. 1. a) des Bescheides):

In Spruchpunkt 1. lit. a) des angefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde fest, dass in den Sendungen der Beschwerdeführerin „ XXXX “ und „ XXXX vom 26.10.2020 entgegen § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G Produktplatzierungen enthalten waren, die nicht entsprechend gekennzeichnet worden wären. In Spruchpunkt 1. Litera a,) des angefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde fest, dass in den Sendungen der Beschwerdeführerin „ römisch 40 “ und „ römisch 40 vom 26.10.2020 entgegen Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 4, AMD-G Produktplatzierungen enthalten waren, die nicht entsprechend gekennzeichnet worden wären.

3.3.1.1 Zum Begriff der Produktplatzierung:

Einleitend ist festzuhalten, dass der Begriff der Produktplatzierung des § 2 Z 27 AMD-G mit jenem des § 1a Z 10 ORF-G identisch ist. Die Erl zur RV 634 BlgNR, XXI. GP bezeichnen die Produktplatzierung als „die werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) von Markenprodukten in einer Sendung". In diesem Sinn betont der VwGH in ständiger Rsp., dass Produktplatzierung erst dann vorliegt, wenn dem durchschnittlich informierten auf merksamen Zuschauer das Produkt als Marke bekannt ist (VwGH 8.10.2010, 2006/04/0089: 11.10.2007, 2005/04/0294, 26.7.2007, 2005/04/0153). Der letzte Satz des § 1a Z 10 ORF-G entspricht dem diesbezüglichen ErwG 91 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Audiovisuelle Mediendienste RL, „AVMD-RL“), wonach die Darstellung kostenlos bereitgestellter Produktionshilfen und Preise von „unbedeutendem" Wert nicht als Produktplatzierung gelten, sehr wohl aber als kommerzielle Kommunikation. Einleitend ist festzuhalten, dass der Begriff der Produktplatzierung des Paragraph 2, Ziffer 27, AMD-G mit jenem des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G identisch ist. Die Erl zur Regierungsvorlage 634 BlgNR, römisch 21 . Gesetzgebungsperiode bezeichnen die Produktplatzierung als „die werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) von Markenprodukten in einer Sendung". In diesem Sinn betont der VwGH in ständiger Rsp., dass Produktplatzierung erst dann vorliegt, wenn dem durchschnittlich informierten auf merksamen Zuschauer das Produkt als Marke bekannt ist (VwGH 8.10.2010, 2006/04/0089: 11.10.2007, 2005/04/0294, 26.7.2007, 2005/04/0153). Der letzte Satz des Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G entspricht dem diesbezüglichen ErwG 91 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Audiovisuelle Mediendienste RL, „AVMD-RL“), wonach die Darstellung kostenlos bereitgestellter Produktionshilfen und Preise von „unbedeutendem" Wert nicht als Produktplatzierung gelten, sehr wohl aber als kommerzielle Kommunikation.

Eine Produktplatzierung liegt grds. vor, wenn irgendjemand, irgendwann an irgendjemanden irgendein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung für die Erwähnung oder Darstellung eines Produktes geleistet hat, wobei diese Gegenleistung bzw. dass Entgelt nicht an den Mediendienstanbieter geflossen sein müssen; auch eine Leistung an Dritte ist tatbestandserfüllend. Auch dann, wenn für die Darstellung nur eine geringfügige Gegenleistung gewährt wurde, handelt es sich um Produktplatzierung.

Bei der Beurteilung der Gegenleistung bzw. des Entgelts ist wiederum auf den vom VwGH entwickelten objektiven Maßstab abzustellen, der auch auf Produktplatzierungen anwendbar ist (VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, zu § 1a Z 10 ORF-G). Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Ansonsten stünde es nämlich nach Auffassung des VwGH im Belieben der Beteiligten über die Zulässigkeit nach Gutdünken zu disponieren (vgl. VwGH 27.1.2006, 2004/04/0114; 21.10.2011, 2009/03/0173; 22.5.2013, 2010/03/0008; 28.2.2014. 2012/03/0019; 26.2.2016, Ra 2016/03/0021, jüngst: 24.01.2022, Ra 2022/03/0012).Bei der Beurteilung der Gegenleistung bzw. des Entgelts ist wiederum auf den vom VwGH entwickelten objektiven Maßstab abzustellen, der auch auf Produktplatzierungen anwendbar ist (VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, zu Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G). Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke etc. außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Ansonsten stünde es nämlich nach Auffassung des VwGH im Belieben der Beteiligten über die Zulässigkeit nach Gutdünken zu disponieren vergleiche VwGH 27.1.2006, 2004/04/0114; 21.10.2011, 2009/03/0173; 22.5.2013, 2010/03/0008; 28.2.2014. 2012/03/0019; 26.2.2016, Ra 2016/03/0021, jüngst: 24.01.2022, Ra 2022/03/0012).

Weiters führt der VwGH zum Begriff der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung auszugsweise wie folgt aus (VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, Rz 13):
[..]Für die Beurteilung des Merkmales der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung iSd ORF-G, auf Basis des gegenständlich festgestellten Sachverhaltes einer Marke, ist damit grundsätzlich von einem üblichen Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen (vgl. VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0007; VwSlg. 18.794 A; VwGH 21.10.2011, 2009/03/0173). Damit ist es entgegen der Revision für die Beurteilung, ob eine Produktplatzierung vorliegt, nicht maßgeblich, ob der ORF vorliegend (überhaupt) ein Entgelt erhalten hat oder ob (allenfalls) ein Entgelt einem Dritten zukam (vgl. idZ VwSlg. 18.794 A; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 2018, 19f). Ob bezüglich der Produktplatzierung eine Vertragsbeziehung mit dem ORF bestand, ist somit für die Frage der Entgeltlichkeit einer Produktplatzierung gemäß § 1a Z 10 ORF-G ebenfalls nicht entscheidungswesentlich. Vielmehr ist die Auffassung des VwG, wonach die vorliegende Produktplatzierung der Verkehrsauffassung nach üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt, angesichts der damit verbundenen Absicht der Absatzförderung überzeugend. Die Absatzförderung repräsentiert nämlich einen ökonomischen Wert, weshalb die Bewerkstelligung einer Produktplatzierung prinzipiell nicht ohne entsprechende Gegenleistung erfolgen wird […]“Weiters führt der VwGH zum Begriff der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung auszugsweise wie folgt aus (VwGH 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, Rz 13):
[..]Für die Beurteilung des Merkmales der Entgeltlichkeit bei einer Produktplatzierung iSd ORF-G, auf Basis des gegenständlich festgestellten Sachverhaltes einer Marke, ist damit grundsätzlich von einem üblichen Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen vergleiche VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0007; VwSlg. 18.794 A; VwGH 21.10.2011, 2009/03/0173). Damit ist es entgegen der Revision für die Beurteilung, ob eine Produktplatzierung vorliegt, nicht maßgeblich, ob der ORF vorliegend (überhaupt) ein Entgelt erhalten hat oder ob (allenfalls) ein Entgelt einem Dritten zukam vergleiche idZ VwSlg. 18.794 A; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 2018, 19f). Ob bezüglich der Produktplatzierung eine Vertragsbeziehung mit dem ORF bestand, ist somit für die Frage der Entgeltlichkeit einer Produktplatzierung gemäß Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G ebenfalls nicht entscheidungswesentlich. Vielmehr ist die Auffassung des VwG, wonach die vorliegende Produktplatzierung der Verkehrsauffassung nach üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolgt, angesichts der damit verbundenen Absicht der Absatzförderung überzeugend. Die Absatzförderung repräsentiert nämlich einen ökonomischen Wert, weshalb die Bewerkstelligung einer Produktplatzierung prinzipiell nicht ohne entsprechende Gegenleistung erfolgen wird […]“

Als zweiten Fall der Produktplatzierung kennt § 1a Z 10 ORF-G bzw. § 2 Z 27 AMD-G die Darstellung kostenlos zur Verfügung gestellter Produktionshilfen und Preise. Diese werden - ohne dass dafür zusätzlich noch ein Entgelt geleistet wird - zur Einbeziehung in eine Sendung bereitgestellt, weil sie für die Sendungsabwicklung benötigt werden. Solche Produktionshilfen und Preise sind - wie dies ErwG 91 der AVMD-RL vorsieht - nur dann rechtlich als Produktplatzierung zu bewerten, wenn sie nicht von bloß unbedeutendem Wert sind. Für die Ermittlung des Werts stellt sich die Frage, von welcher Berechnungsmethode auszugehen ist. Nach der relativen Methode wäre der Wert der Produktionshilfe in Relation zum Produktionsbudget der betreffenden Sendung zu setzen. Nach der absoluten Methode käme es ausschließlich auf den tatsächlichen Zeit- oder Rückkauf Wert der Produktionshilfe an. Für die absolute Methode wird die noch in den Erl zur RV 634 BlgNR, XXI. GP (allerdings für die Höhe des Entgelts) angeführte Geringfügigkeitsgrenze von 1.000 Euro weiterhin relevant sein (zum Ganzen: vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 20f mwN).Als zweiten Fall der Produktplatzierung kennt Paragraph eins a, Ziffer 10, ORF-G bzw. Paragraph 2, Ziffer 27, AMD-G die Darstellung kostenlos zur Verfügung gestellter Produktionshilfen und Preise. Diese werden - ohne dass dafür zusätzlich noch ein Entgelt geleistet wird - zur Einbeziehung in eine Sendung bereitgestellt, weil sie für die Sendungsabwicklung benötigt werden. Solche Produktionshilfen und Preise sind - wie dies ErwG 91 der AVMD-RL vorsieht - nur dann rechtlich als Produktplatzierung zu bewerten, wenn sie nicht von bloß unbedeutendem Wert sind. Für die Ermittlung des Werts stellt sich die Frage, von welcher Berechnungsmethode auszugehen ist. Nach der relativen Methode wäre der Wert der Produktionshilfe in Relation zum Produktionsbudget der betreffenden Sendung zu setzen. Nach der absoluten Methode käme es ausschließlich auf den tatsächlichen Zeit- oder Rückkauf Wert der Produktionshilfe an. Für die absolute Methode wird die noch in den Erl zur Regierungsvorlage 634 BlgNR, römisch 21 . Gesetzgebungsperiode (allerdings für die Höhe des Entgelts) angeführte Geringfügigkeitsgrenze von 1.000 Euro weiterhin relevant sein (zum Ganzen: vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 20f mwN).

3.3.1.2 Zur vorgeworfenen nicht gekennzeichneten Produktplatzierung in der Sendung „ XXXX “:3.3.1.2 Zur vorgeworfenen nicht gekennzeichneten Produktplatzierung in der Sendung „ römisch 40 “:

Die belangte Behörde sah in der gegenständlichen Sendung die Einblendung der Zahnpasta der Marke „Dr. med. dent. XXXX “ sowie des Logos des Unternehmens „ XXXX “ auf den Verpackungen der Martini-Gänse sowie den Papierservietten als nicht gekennzeichnete Produktplatzierungen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, ist sie damit im Recht:Die belangte Behörde sah in der gegenständlichen Sendung die Einblendung der Zahnpasta der Marke „Dr. med. dent. römisch 40 “ sowie des Logos des Unternehmens „ römisch 40 “ auf den Verpackungen der Martini-Gänse sowie den Papierservietten als nicht gekennzeichnete Produktplatzierungen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, ist sie damit im Recht:

Wie festgestellt, werden sowohl die Tube Zahnpasta mit der Aufschrift „Dr. med. dent. XXXX “ sowie die Logos des Unternehmens „ XXXX “ jeweils für mehrere Sekunden, teils bildschirmfüllend gezoomt, eingeblendet werden, sodass das Produkt bzw. die Logos klar und unverwechselbar erkennbar sind. Auch der Verweis der Behörde drauf, dass eine der Einstellungen Drin. XXXX , die Entwicklerin der Zahnpasta, in einer einem Werbespot ähnlichen in die Kamera lächelnden Pose zeigt, wobei die Zahnpastatube auf der die Marke der Zahnpasta klar sichtbar ist, ebenfalls in die Kamera gehalten wird, ist unter Beachtung der Feststellungen nicht zu beanstanden. Wie festgestellt, werden sowohl die Tube Zahnpasta mit der Aufschrift „Dr. med. dent. römisch 40 “ sowie die Logos des Unternehmens „ römisch 40 “ jeweils für mehrere Sekunden, teils bildschirmfüllend gezoomt, eingeblendet werden, sodass das Produkt bzw. die Logos klar und unverwechselbar erkennbar sind. Auch der Verweis der Behörde drauf, dass eine der Einstellungen Drin. römisch 40 , die Entwicklerin der Zahnpasta, in einer einem Werbespot ähnlichen in die Kamera lächelnden Pose zeigt, wobei die Zahnpastatube auf der die Marke der Zahnpasta klar sichtbar ist, ebenfalls in die Kamera gehalten wird, ist unter Beachtung der Feststellungen nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der Darstellung der Marke „ XXXX “ verweist die belangte Behörde zu Recht darauf, dass auch diese mehrmals gut sichtbar für mehrere Sekunden im Bild platziert wird (vgl. die Abbildungen in Punkt II.1.2.1) und eine besondere Eigenschaft des Produkts (kurze Bratdauer) dieses Markenprodukts, im Wege einer fingerzeigartigen Zoom Einstellung noch zusätzlich hervorgehoben wird, wobei auch hier die Zuschauer die erwähnte Marke bzw. deren Logo gut erkennen können. Hinsichtlich der Darstellung der Marke „ römisch 40 “ verweist die belangte Behörde zu Recht darauf, dass auch diese mehrmals gut sichtbar für mehrere Sekunden im Bild platziert wird vergleiche die Abbildungen in Punkt römisch II.1.2.1) und eine besondere Eigenschaft des Produkts (kurze Bratdauer) dieses Markenprodukts, im Wege einer fingerzeigartigen Zoom Einstellung noch zusätzlich hervorgehoben wird, wobei auch hier die Zuschauer die erwähnte Marke bzw. deren Logo gut erkennen können.

Ebenso trifft zu, dass dies nicht die einzige Platzierung dieser Produkt- bzw. Unternehmenslogos in der ggst. Sendung ist: In jener Szene, in der der gedeckte Tisch zu sehen ist, ist auf zusätzlichen Papierservietten neben Stoffservietten das „ XXXX “- Logo gut zu sehen; in einer weiteren Einstellung, in der ein voller Suppenteller zu sehen ist, wurde die besagte Zahnpasta gut sichtbar am oberen Rand des Bildes platziert, wobei auch hier das Logo für die Zuseher gut erkennbar ist. Die Feststellung der belangen Behörde, dass das Erfordernis der Einbeziehung der Produkte und Logos in die Handlung der Sendung erfüllt ist, ist vor diesen Gesichtspunkten jedenfalls nicht zu beanstanden.Ebenso trifft zu, dass dies nicht die einzige Platzierung dieser Produkt- bzw. Unternehmenslogos in der ggst. Sendung ist: In jener Szene, in der der gedeckte Tisch zu sehen ist, ist auf zusätzlichen Papierservietten neben Stoffservietten das „ römisch 40 “- Logo gut zu sehen; in einer weiteren Einstellung, in der ein voller Suppenteller zu sehen ist, wurde die besagte Zahnpasta gut sichtbar am oberen Rand des Bildes platziert, wobei auch hier das Logo für die Zuseher gut erkennbar ist. Die Feststellung der belangen Behörde, dass das Erfordernis der Einbeziehung der Produkte und Logos in die Handlung der Sendung erfüllt ist, ist vor diesen Gesichtspunkten jedenfalls nicht zu beanstanden.

Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass für derartig prominente Einbeziehungen von Produkten bzw. Logos der Verpackung der Zahnpasta als auch für jene des Logos des Unternehmens „ XXXX “ in eine Sendung davon ausgegangen werden kann, dass hierfür üblicherweise ein Entgelt geleistet wird. Dabei ist erneut auf den aus der (oben zitierten) Rsp. des VwGH entspringenden objektiven Entgeltmaßstab zu verweisen. Entscheidend ist also ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, diese nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Ob tatsächlich ein Entgelt geleistet wurde, ist dabei nicht relevant. Auch für das Gericht steht außer Frage, dass derartige werbliche Präsentationen von exklusiven und bekannten Marke durch ein kommerziell tätiges, nach den Grundsätzen der Marktwirtschaft agierendes Medienunternehmen, üblicherweise nur gegen Leistung eines angemessenen Entgelts vorgenommen werden. Hinter der prominenten und wiederholten Platzierung der beiden Markenprodukte in der ggst. Sendung steht damit klar eine absatzfördernde Absicht hinsichtlich dieser Markenprodukte, aufgrund derer im Hinblick auf die Rsp. des VwGH (vgl. oben: 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, Rz. 13) bereits von Entgeltlichkeit auszugehen ist.Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass für derartig prominente Einbeziehungen von Produkten bzw. Logos der Verpackung der Zahnpasta als auch für jene des Logos des Unternehmens „ römisch 40 “ in eine Sendung davon ausgegangen werden kann, dass hierfür üblicherweise ein Entgelt geleistet wird. Dabei ist erneut auf den aus der (oben zitierten) Rsp. des VwGH entspringenden objektiven Entgeltmaßstab zu verweisen. Entscheidend ist also ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, diese nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Ob tatsächlich ein Entgelt geleistet wurde, ist dabei nicht relevant. Auch für das Gericht steht außer Frage, dass derartige werbliche Präsentationen von exklusiven und bekannten Marke durch ein kommerziell tätiges, nach den Grundsätzen der Marktwirtschaft agierendes Medienunternehmen, üblicherweise nur gegen Leistung eines angemessenen Entgelts vorgenommen werden. Hinter der prominenten und wiederholten Platzierung der beiden Markenprodukte in der ggst. Sendung steht damit klar eine absatzfördernde Absicht hinsichtlich dieser Markenprodukte, aufgrund derer im Hinblick auf die Rsp. des VwGH vergleiche oben: 06.03.2019, Ra 2018/03/0138, Rz. 13) bereits von Entgeltlichkeit auszugehen ist.

Dem diesbezüglichen Einwand der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe ihren Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Amtssachverständigen aus dem Fachgebiet des Medienwesens ignoriert, ist wie folgt zu entgegnen: Einleitend ist festzuhalten, dass die – rechtsanwaltlich - vertretene Beschwerdeführerin diesen Antrag auf Einholung eines Gutachtens in ihrem Beschwerdebegehren im Rahmen des Beschwerdeverfahrens an das Gericht nicht erneut gestellt hat. Im Übrigen geht diese Beweisrüge der Beschwerdeführerin am Ermittlungsverfahren der belangen Behörde ins Leere: Die Beschwerdeführerin verkennt die Rechtslage, wenn sie meint, nur ein Sachverständiger könne die Frage beantworten, ob nach der Verkehrsauffassung für die in Rede stehende Produktplatzierung üblicherweise ein Entgelt geleistet wird. Aus keinem der bezughabenden Judikate des VwGH (vgl. oben Punkt 3.3.1.1) ergibt sich, dass diese Frage nur im Wege eines Sachverständigenbeweises geklärt werden könnte. Eine Erklärung, warum die vom VwGH in diesen Judikaten angesprochene Verkehrsauffassung bzw. der angesprochene Verkehrsgebrauch in Bezug auf die Entgeltlichkeit werblicher Leistungen im ggst. Fall derart komplex wäre, dass diese Frage von der mit entsprechendem einschlägigen Fachwissen ausgestatteten Medienbehörde, die als Teil der Medienlandschaft im Bundesgebiet selbst wohl dem relevanten Verkehrskreis, nämlich der der „durchschnittlichen Zuseher“ einer derartigen Sendung grds. angehört, nicht selbstständig beantwortet werden könnte, bleibt die Beschwerdeführerin schuldig, zumal der VwGH die Beurteilung dieser Frage durch die belangte Behörde selbst bzw. das Bundesverwaltungsgericht erst jüngst explizit nicht beanstandet hat (VwGH 24.01.2022, Ra 2022/03/0012)Dem diesbezüglichen Einwand der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe ihren Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Amtssachverständigen aus dem Fachgebiet des Medienwesens ignoriert, ist wie folgt zu entgegnen: Einleitend ist festzuhalten, dass die – rechtsanwaltlich - vertretene Beschwerdeführerin diesen Antrag auf Einholung eines Gutachtens in ihrem Beschwerdebegehren im Rahmen des Beschwerdeverfahrens an das Gericht nicht erneut gestellt hat. Im Übrigen geht diese Beweisrüge der Beschwerdeführerin am Ermittlungsverfahren der belangen Behörde ins Leere: Die Beschwerdeführerin verkennt die Rechtslage, wenn sie meint, nur ein Sachverständiger könne die Frage beantworten, ob nach der Verkehrsauffassung für die in Rede stehende Produktplatzierung üblicherweise ein Entgelt geleistet wird. Aus keinem der bezughabenden Judikate des VwGH vergleiche oben Punkt 3.3.1.1) ergibt sich, dass diese Frage nur im Wege eines Sachverständigenbeweises geklärt werden könnte. Eine Erklärung, warum die vom VwGH in diesen Judikaten angesprochene Verkehrsauffassung bzw. der angesprochene Verkehrsgebrauch in Bezug auf die Entgeltlichkeit werblicher Leistungen im ggst. Fall derart komplex wäre, dass diese Frage von der mit entsprechendem einschlägigen Fachwissen ausgestatteten Medienbehörde, die als Teil der Medienlandschaft im Bundesgebiet selbst wohl dem relevanten Verkehrskreis, nämlich der der „durchschnittlichen Zuseher“ einer derartigen Sendung grds. angehört, nicht selbstständig beantwortet werden könnte, bleibt die Beschwerdeführerin schuldig, zumal der VwGH die Beurteilung dieser Frage durch die belangte Behörde selbst bzw. das Bundesverwaltungsgericht erst jüngst explizit nicht beanstandet hat (VwGH 24.01.2022, Ra 2022/03/0012)

Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vor, dass weder sie noch ein Dritter für die Zurschaustellung der Zahnpasta der Marke „ XXXX “ ein Entgelt oder eine Gegenleistung welcher Art auch immer erhalten hätten. Auch unter Zugrundelegung des von der Behörde ins Treffen geführten objektiven Maßstabs könne von Entgeltlichkeit keine Rede sein, da die Zahnpasta von deren Entwicklerin gezeigt werde, die in der Sendung selbst Protagonistin sei. Aus der Art und Weise, wie die bloß ein paar Sekunden dauernde „Präsentation“ erfolge und diese kommentiert werde, lasse sich nur darauf schließen, dass dies mit dem einzigen Zweck gemacht worden sei, die Protagonistin mit der Zahnpasta in Verbindung zu setzen und sie somit als deren Entwicklerin vorzustellen. Auch das von der belangten Behörde zusätzlich monierte Vorkommen der Zahnpastatuben am Esstisch sei derart kurz und unauffällig, dass es von dem durchschnittlichen Zuschauer der Sendung in Wahrheit gar nicht wahrgenommen werden könne, ohne dass er sich gezielt auf das Auftauchen der Zahnpasta-Tuben konzertiert hätte. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vor, dass weder sie noch ein Dritter für die Zurschaustellung der Zahnpasta der Marke „ römisch 40 “ ein Entgelt oder eine Gegenleistung welcher Art auch immer erhalten hätten. Auch unter Zugrundelegung des von der Behörde ins Treffen geführten objektiven Maßstabs könne von Entgeltlichkeit keine Rede sein, da die Zahnpasta von deren Entwicklerin gezeigt werde, die in der Sendung selbst Protagonistin sei. Aus der Art und Weise, wie die bloß ein paar Sekunden dauernde „Präsentation“ erfolge und diese kommentiert werde, lasse sich nur darauf schließen, dass dies mit dem einzigen Zweck gemacht worden sei, die Protagonistin mit der Zahnpasta in Verbindung zu setzen und sie somit als deren Entwicklerin vorzustellen. Auch das von der belangten Behörde zusätzlich monierte Vorkommen der Zahnpastatuben am Esstisch sei derart kurz und unauffällig, dass es von dem durchschnittlichen Zuschauer der Sendung in Wahrheit gar nicht wahrgenommen werden könne, ohne dass er sich gezielt auf das Auftauchen der Zahnpasta-Tuben konzertiert hätte.

Zur Einblendung des „ XXXX “ – Logos führt die Beschwerdeführerin aus, ein als Maßstab anzulegender durchschnittlicher Zuschauer werde zweifelsfrei davon ausgehen, dass Frau XXXX die Martini-Gänse mit den Papierservietten - deren Wert wohl nicht einmal EUR 100,- erreiche - bloß als „Beistellung“ erhalten haben. Denn das Herumliegen der „Gansl-Boxen“ komme bloß im Hintergrund bei den Aufnahmen von Frau XXXX in der Küche beim Kochen vor, wobei die Boxen in der Küche so herumliegen würden, wie es bei jedem - mit ein bisschen Chaos begleiteten - Kochen für eine größere Gruppe von Freunden geradezu üblich sei. Der Fingerzeig des Moderators diene offensichtlich lediglich dazu, Frau XXXX auf die genaue Bratzeit aufmerksam zu machen. Auch die Platzierung der Servietten am Tisch sei evident bloß beiläufig erfolgt.Zur Einblendung des „ römisch 40 “ – Logos führt die Beschwerdeführerin aus, ein als Maßstab anzulegender durchschnittlicher Zuschauer werde zweifelsfrei davon ausgehen, dass Frau römisch 40 die Martini-Gänse mit den Papierservietten - deren Wert wohl nicht einmal EUR 100,- erreiche - bloß als „Beistellung“ erhalten haben. Denn das Herumliegen der „Gansl-Boxen“ komme bloß im Hintergrund bei den Aufnahmen von Frau römisch 40 in der Küche beim Kochen vor, wobei die Boxen in der Küche so herumliegen würden, wie es bei jedem - mit ein bisschen Chaos begleiteten - Kochen für eine größere Gruppe von Freunden geradezu üblich sei. Der Fingerzeig des Moderators diene offensichtlich lediglich dazu, Frau römisch 40 auf die genaue Bratzeit aufmerksam zu machen. Auch die Platzierung der Servietten am Tisch sei evident bloß beiläufig erfolgt.

Diesen Einwänden, dass die beiden Produkte bzw. Logos zufällig und „unprominent“ derart zu sehen seien, dass sie ein durchschnittlicher selbst aufmerksamer Zuschauer fast nicht wahrnehmen könne, ist aus Sicht des erkennenden Senates basierend auf den Feststellungen und der Einsichtnahme in die Sendungsaufzeichnungen nicht beizutreten. Allein schon das direkte „in die Kamera halten“ der Zahnpastaverpackung durch jene lächelnde Protagonistin, die diese Zahnpasta entwickelt hat und auch vertreibt, dies gleich für mehrere Sekunden, macht für den erkennenden Senat deutlich, dass diese Einblendung keineswegs zufällig geschehen ist, sondern gezielt der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung der Bekanntheit der Zahnpasta und somit des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, nämlich der Absatz- und Bekanntheitsförderung der Zahnpasta eben dieser Protagonistin dient. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand, diese Einblendung diene nur dazu, diese Protagonistin als Entwicklerin mit der Zahnpasta in Verbindung zu setzen, bestätigt dies geradezu. Warum nun – selbst wenn man dem Einwand der Beschwerdeführerin folgte – mit dieser Einblendung keine absatzfördernde Wirkung verbunden sein soll, erschließt sich für den erkennenden Senat nicht. Vielmehr treffen hier die Ausführungen der belangten Behörde zu, wonach es sich nicht um einen Bericht über die medizinischen Tätigkeiten dieser Protagonistin handelt, sondern um einen Bericht über ein „Thanksgiving-Essen“ bei einem Prominenten. Worin hier glaubhaft eine inhaltlich schlüssige Verbindung mit einer von einer der Sendungsprotagonistin in die Kamera gehaltenen, von ihr entwickelten und vertriebenen Zahnpasta bestehen soll, ist für den erkennen Senat nicht nachvollziehbar und bleibt auch die Beschwerde für dieses von ihr vorgebrachte Argument eine nachvollziehbare Erklärung schuldig. Auch führt die belangte Behörde zu Recht ins Treffen, dass die Einblendung der Zahnpasta ein weiteres Mal, direkt am Tisch über einem Suppenteller liegend erfolgt, ohne dass hier die angesprochene Protagonistin zu sehen wäre. Auch erscheint erneut die Positionierung der Zahnpasta direkt am Suppenteller nicht bloß zufällig, zumal Zahnpastaverpackungen nach der Verkehrsauffassung wohl kein übliches Accessoire eines klassischen „Dinners“ sind.

Hinsichtlich der „Gansl-Boxen“ bzw. der Papierservietten wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die Gegenstände, die Frau XXXX von „ XXXX “ möglicherweise für die Sendung erhalten habe, bloß als Beistellung iSe Produktionshilfe geringen Werts zu qualifizieren seien. Davon, dass die Einbeziehung der Verpackungen und Papierservietten in die Sendung redaktionell eigenständig inszeniert worden sei, könne keine Rede sein.Hinsichtlich der „Gansl-Boxen“ bzw. der Papierservietten wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die Gegenstände, die Frau römisch 40 von „ römisch 40 “ möglicherweise für die Sendung erhalten habe, bloß als Beistellung iSe Produktionshilfe geringen Werts zu qualifizieren seien. Davon, dass die Einbeziehung der Verpackungen und Papierservietten in die Sendung redaktionell eigenständig inszeniert worden sei, könne keine Rede sein.

Hierzu ist zu entgegnen, dass die gesonderte redaktionelle „Inszenierung“ für die Erfüllung des Tatbestandes der Produktplatzierung des § 38 Abs. 1 AMD-G grds. gar nicht notwendig wäre. Es kommt dabei lediglich darauf an, dass eine werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) von Produkten einer den durchschnittlich informierten Zusehern einer Sendung bekannten Marke erfolgt. Diese „Zurschaustellung“ erfolgt fallgegenständlich ohne jeden Zweifel durch die mehrmalige prominente Platzierung der „Gansl-Boxen“ im Bild, samt Hervorstreichen der Produkteigenschaft der kurzen Bratzeit, sowie der letztlich optisch auffälligen zusätzlichen Platzierung von Papierservietten mit dem Markenlogo neben dem mit Stoffservietten eingedeckten Essbesteck. Der optische Eindruck für den Zuseher ist in dieser Einstellung jener, dass die Papierservietten auf dem Tisch eher als optisch störender Fremdkörper ggü. dem sonst „gediegen“ eingedeckten Tafelservice wahrgenommen werden, wodurch durch diese optische Auffälligkeit erst Recht die Aufmerksamkeit der Zuseher auf das Markenlogo gelenkt wird. Insgesamt ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, diese Einblendungen erfolgten fast beiläufig und für den Zuseher kaum wahrnehmbar, in keiner Weise überzeugend. Bezeichnend hierfür kann die festgestellte Abbildung 4 herangezogen werden, in der Fr. XXXX nach Fingerzeig des Moderators auf die kurze Bratzeit die leeren „Gansl-Boxen“ mit gewissem Schwung mit beiden Händen theatralisch derart absetzt, dass sichergestellt ist, dass das Logo von „ XXXX “ nach wie vor gut sichtbar in die Kamera zeigt. Ein durchschnittlicher Zuseher erhält dabei den Eindruck, Fr. XXXX gehe es gerade darum sicherzustellen, dass das Markenlogo auf der leeren Verpackung gut sichtbar bleibt. Hierzu ist zu entgegnen, dass die gesonderte redaktionelle „Inszenierung“ für die Erfüllung des Tatbestandes der Produktplatzierung des Paragraph 38, Absatz eins, AMD-G grds. gar nicht notwendig wäre. Es kommt dabei lediglich darauf an, dass eine werbewirksame Platzierung (Zurschaustellung) von Produkten einer den durchschnittlich informierten Zusehern einer Sendung bekannten Marke erfolgt. Diese „Zurschaustellung“ erfolgt fallgegenständlich ohne jeden Zweifel durch die mehrmalige prominente Platzierung der „Gansl-Boxen“ im Bild, samt Hervorstreichen der Produkteigenschaft der kurzen Bratzeit, sowie der letztlich optisch auffälligen zusätzlichen Platzierung von Papierservietten mit dem Markenlogo neben dem mit Stoffservietten eingedeckten Essbesteck. Der optische Eindruck für den Zuseher ist in dieser Einstellung jener, dass die Papierservietten auf dem Tisch eher als optisch störender Fremdkörper ggü. dem sonst „gediegen“ eingedeckten Tafelservice wahrgenommen werden, wodurch durch diese optische Auffälligkeit erst Recht die Aufmerksamkeit der Zuseher auf das Markenlogo gelenkt wird. Insgesamt ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, diese Einblendungen erfolgten fast beiläufig und für den Zuseher kaum wahrnehmbar, in keiner Weise überzeugend. Bezeichnend hierfür kann die festgestellte Abbildung 4 herangezogen werden, in der Fr. römisch 40 nach Fingerzeig des Moderators auf die kurze Bratzeit die leeren „Gansl-Boxen“ mit gewissem Schwung mit beiden Händen theatralisch derart absetzt, dass sichergestellt ist, dass das Logo von „ römisch 40 “ nach wie vor gut sichtbar in die Kamera zeigt. Ein durchschnittlicher Zuseher erhält dabei den Eindruck, Fr. römisch 40 gehe es gerade darum sicherzustellen, dass das Markenlogo auf der leeren Verpackung gut sichtbar bleibt.

Die Beschwerdeführerin wendet weiters gegen einen Verstoß gegen § 38 Abs. 4 AMD-G ein, dass es sich bei den Servietten und „Gansl-Boxen“ lediglich um geringwertige Beistellungen bzw. Produktionshilfen an Fr. XXXX gehandelt habe, die keinesfalls einen Wert von mehr als 100,- Euro gehabt hätten. Zutrifft, dass die Darstellung kostenlos zur Verfügung gestellter Produktionshilfen, wenn ihr Wert einen Geringfügigkeitsgrenze von ca. 1.000,- Euro nicht übersteigt, iSd § 2 Z 27 S 2 AMD-G grundsätzlich nicht als Produktplatzierung zu werten ist. Als Produktionshilfen sind Markenprodukte oder -dienstleistungen anzusehen, die konkret für die Sendungsabwicklung benötigt werden, wie etwa ein Bildschirm oder Laptop im Studio, ein Kfz zur tatsächlichen Fortbewegung von Personen während einer Sendung, Zutaten für eine Kochsendung, die Moderatorenbekleidung oder eben ein Gewinnspielpreis wie eine Pauschalreise eines bestimmten Anbieters. Eine bloße Markenpräsentation z.B. als physische Anbringung eines Firmenlogos im Studio oder als ebenfalls denkbare Einblendung auf einem Monitor oder einer Rückwand im Studio, scheidet schon begrifflich als Produktionshilfe aus. (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 447).Die Beschwerdeführerin wendet weiters gegen einen Verstoß gegen Paragraph 38, Absatz 4, AMD-G ein, dass es sich bei den Servietten und „Gansl-Boxen“ lediglich um geringwertige Beistellungen bzw. Produktionshilfen an Fr. römisch 40 gehandelt habe, die keinesfalls einen Wert von mehr als 100,- Euro gehabt hätten. Zutrifft, dass die Darstellung kostenlos zur Verfügung gestellter Produktionshilfen, wenn ihr Wert einen Geringfügigkeitsgrenze von ca. 1.000,- Euro nicht übersteigt, iSd Paragraph 2, Ziffer 27, S 2 AMD-G grundsätzlich nicht als Produktplatzierung zu werten ist. Als Produktionshilfen sind Markenprodukte oder -dienstleistungen anzusehen, die konkret für die Sendungsabwicklung benötigt werden, wie etwa ein Bildschirm oder Laptop im Studio, ein Kfz zur tatsächlichen Fortbewegung von Personen während einer Sendung, Zutaten für eine Kochsendung, die Moderatorenbekleidung oder eben ein Gewinnspielpreis wie eine Pauschalreise eines bestimmten Anbieters. Eine bloße Markenpräsentation z.B. als physische Anbringung eines Firmenlogos im Studio oder als ebenfalls denkbare Einblendung auf einem Monitor oder einer Rückwand im Studio, scheidet schon begrifflich als Produktionshilfe aus. (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 447).

Im konkreten Fall liegt bei den „Gansl-Boxen“ bzw. den Papierservietten schon deshalb keine Produktionshilfe vor, weil nicht ersichtlich ist, wofür diese explizit in dieser Form für die ggst. Sendungsabwicklung benötigt worden sein sollten. Entgegen der oben dargestellten Beispiele eines Kfz, dass der (sendungsnotwendigen) Fortbewegung von Personen dient oder der unabdingbar notwendigen Kochzutaten für eine Kochsendung ist in der ggst. „Societyreportage“ nicht ersichtlich, welchen für die Sendungsabwicklung unbedingt notwendigen Zweck die leeren „Gansl-Boxen“ eben genau dieser Marke bzw. die dementsprechenden Papierservietten erfüllen. Es erschließt sich für den erkennenden Senat folglich nicht, wozu die promiente Platzierung im Bild der das „ XXXX “-Logo tragenden leeren Verpackungen, also die „Gansl Boxen“, an mehreren Stellen für eine „Societyreportage“ über ein „Thanksgiving Essen“ für die ggst. Sendungsabwicklung unbedingt notwendig sein sollte, zumal sich dem durchschnittlichen Zuseher schon durch die Einblendung der „Martini-Gänse“ die Kochszene mit Fr. XXXX ausreichend erschlossen hätte. Konkret könnten daher allenfalls nur die bereitgestellten „Martini-Gänse“ selbst im Zuge einer Reportage über ein „Thanksgiving-Essen“ den Tatbestand der geringwertigen - für die Sendungsabwicklung benötigten - Produktionshilfen erfüllen, nicht jedoch die leeren - letztlich Abfall darstellenden - Verpackungen („Gansl-Boxen“), die aus Sicht des Gerichts mehrmals bewusst mit dem besagten Markenlogo gut sichtbar im Bild drapiert wurden. Somit geht der Einwand der Beschwerdeführerin, es handle sich bei den mehrfach prominent gezeigten Verpackungen der „Martini-Gänse“ um geringwertige Produktionshilfen, ins Leere. Selbiges gilt für die gezeigten Papierservietten mit dem Markenlogo, wobei deren Überflüssigkeit schon anhand der im Bild gut sichtbar eingedeckten Stoffservietten aufgezeigt wird, woraus sich ergibt, dass auch diese für die Sendungsabwicklung nicht „benötigt“ wurden. Selbiges gilt mutatis mutandis umso mehr für die Zahnpastaverpackungen, deren inhaltlicher Zusammenhang mit der Sendungsabwicklung sich noch weniger erschließt, als jener der „Gansl-Boxen“.Im konkreten Fall liegt bei den „Gansl-Boxen“ bzw. den Papierservietten schon deshalb keine Produktionshilfe vor, weil nicht ersichtlich ist, wofür diese explizit in dieser Form für die ggst. Sendungsabwicklung benötigt worden sein sollten. Entgegen der oben dargestellten Beispiele eines Kfz, dass der (sendungsnotwendigen) Fortbewegung von Personen dient oder der unabdingbar notwendigen Kochzutaten für eine Kochsendung ist in der ggst. „Societyreportage“ nicht ersichtlich, welchen für die Sendungsabwicklung unbedingt notwendigen Zweck die leeren „Gansl-Boxen“ eben genau dieser Marke bzw. die dementsprechenden Papierservietten erfüllen. Es erschließt sich für den erkennenden Senat folglich nicht, wozu die promiente Platzierung im Bild der das „ römisch 40 “-Logo tragenden leeren Verpackungen, also die „Gansl Boxen“, an mehreren Stellen für eine „Societyreportage“ über ein „Thanksgiving Essen“ für die ggst. Sendungsabwicklung unbedingt notwendig sein sollte, zumal sich dem durchschnittlichen Zuseher schon durch die Einblendung der „Martini-Gänse“ die Kochszene mit Fr. römisch 40 ausreichend erschlossen hätte. Konkret könnten daher allenfalls nur die bereitgestellten „Martini-Gänse“ selbst im Zuge einer Reportage über ein „Thanksgiving-Essen“ den Tatbestand der geringwertigen - für die Sendungsabwicklung benötigten - Produktionshilfen erfüllen, nicht jedoch die leeren - letztlich Abfall darstellenden - Verpackungen („Gansl-Boxen“), die aus Sicht des Gerichts mehrmals bewusst mit dem besagten Markenlogo gut sichtbar im Bild drapiert wurden. Somit geht der Einwand der Beschwerdeführerin, es handle sich bei den mehrfach prominent gezeigten Verpackungen der „Martini-Gänse“ um geringwertige Produktionshilfen, ins Leere. Selbiges gilt für die gezeigten Papierservietten mit dem Markenlogo, wobei deren Überflüssigkeit schon anhand der im Bild gut sichtbar eingedeckten Stoffservietten aufgezeigt wird, woraus sich ergibt, dass auch diese für die Sendungsabwicklung nicht „benötigt“ wurden. Selbiges gilt mutatis mutandis umso mehr für die Zahnpastaverpackungen, deren inhaltlicher Zusammenhang mit der Sendungsabwicklung sich noch weniger erschließt, als jener der „Gansl-Boxen“.

Die Abgrenzung zwischen für die Sendungsabwicklung iSd § 2 Z 27 S 2 AMD-G „benötigten“ Produktionshilfen und tatsächlichen Produktplatzierungen ist dabei durchaus streng zu treffen, um eine weitreichende Umgehung der Bestimmung des § 38 Abs. 1 u. 2 AMD-G hintanzuhalten. Es war bei aller redaktioneller Freiheit eines Mediendiensteanbieters im Hinblick auf die Inhalte einer Sendung nicht Intention des unionsrechtlichen Gesetzgebers (vgl. ErwG 91 zur AVMD-RL), dass Produkte, die eigentlich den Bestimmungen über die Produktplatzierung unterliegen sollen, im Hinblick auf deren „Benötigung“ zur Sendungsabwicklung, durch entsprechende Anpassung des Sendungsinhaltes als Produktionshilfe gleichsam „untergeschoben“ werden. Nicht von der Ausnahme des § 2 Z 27 S 2 AMD-G erfasst sind aus Sicht des Gerichts daher platzierte Produkte auch geringfügigen Werts, die in Szenen einer Sendung prima-facie nur deshalb überhaupt „Produktionshilfe“ sein könnten, weil die Szene der Sendung von vornherein bewusst genau darauf „getrimmt“ wurde. Es steht im Lichte des § 38 Abs. 1 u. 2 AMD-G daher einem Mediendiensteanbieter nicht frei, gleichsam Produktplatzierungen nach seinem Gusto zu Produktionshilfen zu erklären, indem Szenen der Sendung bewusst so redaktionell inszeniert werden, dass das gewünschte Markenprodukt als wertmäßig geringfügige Produktionshilfe gleichsam „untergebracht“ werden kann. Der erkennende Senat stimmt daher der belangten Behörde zu, wenn diese ausführt, die Platzierung der Zahnpastaverpackungen und der „Gansl-Boxen“ sowie der Papierservietten war entsprechend redaktionell inszeniert und liegt damit eine tatsächliche Produktplatzierung iSd § 2 Z 27 S 1 AMD-G vor.Die Abgrenzung zwischen für die Sendungsabwicklung iSd Paragraph 2, Ziffer 27, S 2 AMD-G „benötigten“ Produktionshilfen und tatsächlichen Produktplatzierungen ist dabei durchaus streng zu treffen, um eine weitreichende Umgehung der Bestimmung des Paragraph 38, Absatz eins, u. 2 AMD-G hintanzuhalten. Es war bei aller redaktioneller Freiheit eines Mediendiensteanbieters im Hinblick auf die Inhalte einer Sendung nicht Intention des unionsrechtlichen Gesetzgebers vergleiche ErwG 91 zur AVMD-RL), dass Produkte, die eigentlich den Bestimmungen über die Produktplatzierung unterliegen sollen, im Hinblick auf deren „Benötigung“ zur Sendungsabwicklung, durch entsprechende Anpassung des Sendungsinhaltes als Produktionshilfe gleichsam „untergeschoben“ werden. Nicht von der Ausnahme des Paragraph 2, Ziffer 27, S 2 AMD-G erfasst sind aus Sicht des Gerichts daher platzierte Produkte auch geringfügigen Werts, die in Szenen einer Sendung prima-facie nur deshalb überhaupt „Produktionshilfe“ sein könnten, weil die Szene der Sendung von vornherein bewusst genau darauf „getrimmt“ wurde. Es steht im Lichte des Paragraph 38, Absatz eins, u. 2 AMD-G daher einem Mediendiensteanbieter nicht frei, gleichsam Produktplatzierungen nach seinem Gusto zu Produktionshilfen zu erklären, indem Szenen der Sendung bewusst so redaktionell inszeniert werden, dass das gewünschte Markenprodukt als wertmäßig geringfügige Produktionshilfe gleichsam „untergebracht“ werden kann. Der erkennende Senat stimmt daher der belangten Behörde zu, wenn diese ausführt, die Platzierung der Zahnpastaverpackungen und der „Gansl-Boxen“ sowie der Papierservietten war entsprechend redaktionell inszeniert und liegt damit eine tatsächliche Produktplatzierung iSd Paragraph 2, Ziffer 27, S 1 AMD-G vor.

Da - von der Beschwerdeführerin unbestritten - zu Beginn und Ende der Sendung entgegen
§ 38 Abs. 4 AMD-G keine Hinweise über das Vorhandensein von Produktplatzierungen eingeblendet wurden, hat die belangte Behörde hierin zu Recht einen Verstoß gegen
§ 38 Abs. 4 AMD-G der Beschwerdeführerin festgestellt.Da - von der Beschwerdeführerin unbestritten - zu Beginn und Ende der Sendung entgegen
§ 38 Absatz 4, AMD-G keine Hinweise über das Vorhandensein von Produktplatzierungen eingeblendet wurden, hat die belangte Behörde hierin zu Recht einen Verstoß gegen
§ 38 Absatz 4, AMD-G der Beschwerdeführerin festgestellt.

3.3.1.3 Zur vorgeworfenen nicht gekennzeichneten Produktplatzierung in der Sendung „ XXXX “:3.3.1.3 Zur vorgeworfenen nicht gekennzeichneten Produktplatzierung in der Sendung „ römisch 40 “:

Dazu führt die belangte Behörde aus, die Sendung „ XXXX “ enthalte zwar Hinweise auf die enthaltenen Produktplatzierungen („Bitte beachten Sie die Produktplatzierungen!“ bzw. „Diese Sendung enthielt Produktplatzierungen“), diese würden allerdings erst ca. 21 Sekunden nach Sendungsbeginn sowie ca. 20 Sekunden vor dem Ende der Sendung (und zu diesen Zeitpunkten lediglich in der Dauer von jeweils ca. drei Sekunden und in sehr kleiner Schrift) eingeblendet. Dies genüge den Anforderungen des § 38 Abs. 4 AMD-G, der auf eine Kennzeichnungspflicht zu Sendungsbeginn und –ende abstelle, nicht.Dazu führt die belangte Behörde aus, die Sendung „ römisch 40 “ enthalte zwar Hinweise auf die enthaltenen Produktplatzierungen („Bitte beachten Sie die Produktplatzierungen!“ bzw. „Diese Sendung enthielt Produktplatzierungen“), diese würden allerdings erst ca. 21 Sekunden nach Sendungsbeginn sowie ca. 20 Sekunden vor dem Ende der Sendung (und zu diesen Zeitpunkten lediglich in der Dauer von jeweils ca. drei Sekunden und in sehr kleiner Schrift) eingeblendet. Dies genüge den Anforderungen des Paragraph 38, Absatz 4, AMD-G, der auf eine Kennzeichnungspflicht zu Sendungsbeginn und –ende abstelle, nicht.

Die belange Behörde begründet diese Ansicht damit, dass nach dieser Bestimmung „jede Irreführung des Zuschauers zu verhindern“ sei. Daraus folge nach Ansicht der belangten Behörde, dass Produktplatzierungshinweise unmittelbar nach Sendungsbeginn bzw. vor dem Ende der Sendung auszustrahlen sind; bei einem Abstand zum Beginn bzw. Ende der Sendung wie gegenständlich liege die Aufmerksamkeit der Zusehenden nämlich schon bzw. noch auf dem Inhalt der bereits begonnenen bzw. noch laufenden Sendung (Bild und einleitende Moderation bzw. letzter Beitrag). Damit sei im Umkehrschluss die Aufmerksamkeit der Zusehenden für die – gegenständlich zudem lediglich jeweils drei Sekunden langen und in sehr kleiner Schrift gehaltenen – Produktplatzierungshinweise nicht mehr die gleiche wie am unmittelbaren Beginn oder Ende der Sendung.

Die Beschwerdeführerin hielt dem im behördlichen Verfahren bzw. hält dem in der Beschwerde entgegen, konkrete zeitliche Vorgaben, wie viele Sekunden nach Beginn und vor Ende spätestens ein solcher Hinweis zu erfolgen habe, würden sich dem Gesetz nicht entnehmen lassen. Die Bestimmung sei also dahingehend zu interpretieren, dass der Hinweis auf Produktplatzierungen in nahem zeitlichem Zusammenhang mit Beginn und Ende der Sendung auf so eine Art zu erfolgen habe, dass der Zuschauer keinen Zweifel daran hat, dass die Sendung Produktplatzierungen enthält. Bei einer 15-Minuten dauernden Sendung sei bei einem zeitlichen Abspann vom 20 Sekunden immer noch von der Beginn- und Endphase auszugehen. Dass die optische Ausgestaltung der Hinweise auf Produktplatzierungen (Arme des Moderators im 90-Grad-Winkel mit Zeigefinger gerichtet auf den Hinweis, farbliche Gestaltung und Gesamtbild in dem der Hinweis eingeblendet wird) ausreichend eindeutig ist, um dem Erfordernis der Kennzeichnungspflicht zu entsprechen, werde von der belangten Behörde im Bescheid nicht in Abrede gestellt.

Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die belangte Behörde – angesichts der Formulierung in der Begründung des Bescheides, dass „auf die optische bzw. dramaturgische Gestaltung der Produktplatzierungshinweise nicht näher einzugehen“ ist und der Formulierung des Spruchpunktes 1. a) ii), die Bestimmung des § 38 Abs. 4 AMD-G nur durch die (nicht rechtzeitig) am Sendungsbeginn bzw. -ende eingeblendeten Produktplatzierungshinweise verletzt sieht.Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die belangte Behörde – angesichts der Formulierung in der Begründung des Bescheides, dass „auf die optische bzw. dramaturgische Gestaltung der Produktplatzierungshinweise nicht näher einzugehen“ ist und der Formulierung des Spruchpunktes 1. a) ii), die Bestimmung des Paragraph 38, Absatz 4, AMD-G nur durch die (nicht rechtzeitig) am Sendungsbeginn bzw. -ende eingeblendeten Produktplatzierungshinweise verletzt sieht.

Es trifft zu, dass § 38 Abs. 4 AMD-G keine unmittelbaren – genauen – zeitlichen Vorgaben entnommen werden können, wann bzw. wie viele Sekunden nach Sendungsbeginn bzw. vor Sendungsende die Einblendung der Produktplatzierungshinweise noch als rechtzeitig gelten kann. Wie die belangte Behörde aber zutreffend festhält, stellt § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G auf eine Platzierung des Produktplatzierungshinweises ab, die „jede Irreführung des Zuschauers [..] verhindern“ soll. Dieses Gebot ist nach höchstgerichtlicher Rsp. (wenngleich auch nicht zum AMD-G ergangen) grds. so zu verstehen, dass als "irreführend" eine Angabe anzusehen sein wird, wenn die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise über ihre Bedeutung mit den wahren Verhältnissen nicht im Einklang stehen (VwGH 21.05.2012, 2009/10/0029).Es trifft zu, dass Paragraph 38, Absatz 4, AMD-G keine unmittelbaren – genauen – zeitlichen Vorgaben entnommen werden können, wann bzw. wie viele Sekunden nach Sendungsbeginn bzw. vor Sendungsende die Einblendung der Produktplatzierungshinweise noch als rechtzeitig gelten kann. Wie die belangte Behörde aber zutreffend festhält, stellt Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 4, AMD-G auf eine Platzierung des Produktplatzierungshinweises ab, die „jede Irreführung des Zuschauers [..] verhindern“ soll. Dieses Gebot ist nach höchstgerichtlicher Rsp. (wenngleich auch nicht zum AMD-G ergangen) grds. so zu verstehen, dass als "irreführend" eine Angabe anzusehen sein wird, wenn die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise über ihre Bedeutung mit den wahren Verhältnissen nicht im Einklang stehen (VwGH 21.05.2012, 2009/10/0029).

Auf Basis dieser Erwägungen ist die Begründung der belangten Behörde vertretbar, dass Produktplatzierungshinweise unmittelbar nach Sendungsbeginn bzw. vor dem Ende der Sendung auszustrahlen sind; bei einem Abstand zum Beginn bzw. Ende der Sendung von fast 20 Sekunden wie aus den Sendungsaufzeichnungen ersichtlich liegt die Aufmerksamkeit der Zusehenden nämlich schon bzw. noch auf dem Inhalt der bereits begonnenen bzw. noch laufenden Sendung (Bild und einleitende Moderation bzw. letzter Beitrag). Damit ist aus Sicht des erkennenden Senats letztlich die Aufmerksamkeit der Zusehenden für die – gegenständlich zudem lediglich jeweils drei Sekunden lang eingeblendeten und in sehr kleiner Schrift gehaltenen – Produktplatzierungshinweise nicht mehr die gleiche wie am unmittelbaren Beginn oder Ende der Sendung. Auch übersieht die Beschwerdeführerin, dass eine nach § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G jedenfalls zu verhindernde Irreführung über die Frage, ob die Sendung Produktplatzierung im ggst. Fall schon dadurch droht, dass ein Zuseher möglicherwiese kurz nach Beginn der Sendung, wobei u.U. bereits platzierte Produkte zu erkennen sind, den Sender wechselt und somit den erst 21 Sekunden nach Sendungsbeginn erfolgenden Produktplatzierungshinweis nicht mehr sieht, wodurch bspw. in diesem Fall potentiell eine Irreführungseignung begründet würde.Auf Basis dieser Erwägungen ist die Begründung der belangten Behörde vertretbar, dass Produktplatzierungshinweise unmittelbar nach Sendungsbeginn bzw. vor dem Ende der Sendung auszustrahlen sind; bei einem Abstand zum Beginn bzw. Ende der Sendung von fast 20 Sekunden wie aus den Sendungsaufzeichnungen ersichtlich liegt die Aufmerksamkeit der Zusehenden nämlich schon bzw. noch auf dem Inhalt der bereits begonnenen bzw. noch laufenden Sendung (Bild und einleitende Moderation bzw. letzter Beitrag). Damit ist aus Sicht des erkennenden Senats letztlich die Aufmerksamkeit der Zusehenden für die – gegenständlich zudem lediglich jeweils drei Sekunden lang eingeblendeten und in sehr kleiner Schrift gehaltenen – Produktplatzierungshinweise nicht mehr die gleiche wie am unmittelbaren Beginn oder Ende der Sendung. Auch übersieht die Beschwerdeführerin, dass eine nach Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 4, AMD-G jedenfalls zu verhindernde Irreführung über die Frage, ob die Sendung Produktplatzierung im ggst. Fall schon dadurch droht, dass ein Zuseher möglicherwiese kurz nach Beginn der Sendung, wobei u.U. bereits platzierte Produkte zu erkennen sind, den Sender wechselt und somit den erst 21 Sekunden nach Sendungsbeginn erfolgenden Produktplatzierungshinweis nicht mehr sieht, wodurch bspw. in diesem Fall potentiell eine Irreführungseignung begründet würde.

Auch trifft die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Begründung zu, dass im gegenständlichen Fall zu Beginn bereits in Bild und Ton die Darstellung des Sendungsablaufs durch die Präsentation ausgewählter Themen („Schönheitsschlaf“) begonnen hat, wodurch die Aufmerksamkeit der Zuseher schon auf dem Inhalt der bereits begonnenen Sendung liegt, und nicht mehr auf dem - erst 21 Sekunden nach Sendungsbeginn eingeblendeten Produktplatzierungshinweis Damit ist die Aufmerksamkeit der Zuseher hier nicht mehr die gleiche wie am unmittelbaren Beginn der Sendung. Dies gilt auch für den Hinweis am Ende der Sendung, wobei nach dem Produktplatzierungshinweis 20 Sekunden vor Ende der Sendung noch eine Abmoderation folgt, die wiederum die Aufmerksamkeit der Zuschauer vom unmittelbar davor eingeblendeten Produktplatzierungshinweis abzieht. Der Gesetzeswortlaut des § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G stellt ausdrücklich auf eine Kennzeichnungspflicht direkt zu Sendungsbeginn und –ende ab, es verbleibt daher kein Interpretationsspielraum zugunsten der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Auslegung.Auch trifft die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Begründung zu, dass im gegenständlichen Fall zu Beginn bereits in Bild und Ton die Darstellung des Sendungsablaufs durch die Präsentation ausgewählter Themen („Schönheitsschlaf“) begonnen hat, wodurch die Aufmerksamkeit der Zuseher schon auf dem Inhalt der bereits begonnenen Sendung liegt, und nicht mehr auf dem - erst 21 Sekunden nach Sendungsbeginn eingeblendeten Produktplatzierungshinweis Damit ist die Aufmerksamkeit der Zuseher hier nicht mehr die gleiche wie am unmittelbaren Beginn der Sendung. Dies gilt auch für den Hinweis am Ende der Sendung, wobei nach dem Produktplatzierungshinweis 20 Sekunden vor Ende der Sendung noch eine Abmoderation folgt, die wiederum die Aufmerksamkeit der Zuschauer vom unmittelbar davor eingeblendeten Produktplatzierungshinweis abzieht. Der Gesetzeswortlaut des Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 4, AMD-G stellt ausdrücklich auf eine Kennzeichnungspflicht direkt zu Sendungsbeginn und –ende ab, es verbleibt daher kein Interpretationsspielraum zugunsten der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Auslegung.

Fallbezogen hat daher die belangte Behörde auch hier zu Recht einen Verstoß von § 38 Abs. 4 Z 4 AMD-G festgestellt.Fallbezogen hat daher die belangte Behörde auch hier zu Recht einen Verstoß von Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 4, AMD-G festgestellt.

3.3.2.   Zum Vorwurf des nicht gekennzeichneten Sponsorings (Spruchpunkt. 1. b)) des Bescheides):

In Spruchpunkt 1. lit b) des angefochtenen Bescheides wirft die belangte Behörde der Beschwerdeführerin vor, die Bestimmung des § 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G dadurch verletzt zu haben, indem die Sendung „ XXXX “, welche finanziell von „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ unterstützt worden ist, ohne entsprechende Kennzeichnung am Anfang der Sendung gesendet zu haben.In Spruchpunkt 1. Litera b,) des angefochtenen Bescheides wirft die belangte Behörde der Beschwerdeführerin vor, die Bestimmung des Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G dadurch verletzt zu haben, indem die Sendung „ römisch 40 “, welche finanziell von „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ unterstützt worden ist, ohne entsprechende Kennzeichnung am Anfang der Sendung gesendet zu haben.

3.3.2.1 Zum Begriff des Sponsorings:

Sponsoring wird in § 2 Z 32 AMD-G als jeder Beitrag eines öffentlichen oder privaten Unternehmens, dass nicht im Bereich des Anbietens von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätig ist, zur Finanzierung von Mediendiensten oder Sendungen mit dem Ziel, ihren Namen, ihre Marke, ihr Erscheinungsbild, ihre Tätigkeiten oder ihre Leistungen zu fördern.Sponsoring wird in Paragraph 2, Ziffer 32, AMD-G als jeder Beitrag eines öffentlichen oder privaten Unternehmens, dass nicht im Bereich des Anbietens von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätig ist, zur Finanzierung von Mediendiensten oder Sendungen mit dem Ziel, ihren Namen, ihre Marke, ihr Erscheinungsbild, ihre Tätigkeiten oder ihre Leistungen zu fördern.

Für das Vorliegen von Sponsoring kommt es nicht auf einen konkreten Beitrag des Sponsors für eine bestimmte Sendung an. Vielmehr ist entscheidend, dass ein Beitrag zum Gesamthaushalt des Mediendiensteanbieters geleistet wird. Der Beitrag zur Finanzierung muss auch nicht in Geld bestehen. Auch die Einsparung von Produktionskosten, etwa durch die Beistellung eines Experten für eine Sendung, stellt einen Beitrag zur Finanzierung iSd Z 32 des § 2 AMD-G dar (vgl. VwGH 01.07.2009, 2009/04/0079; OGH 10.6.2008, 4 Ob 56/08a). Für das Vorliegen von Sponsoring kommt es nicht auf einen konkreten Beitrag des Sponsors für eine bestimmte Sendung an. Vielmehr ist entscheidend, dass ein Beitrag zum Gesamthaushalt des Mediendiensteanbieters geleistet wird. Der Beitrag zur Finanzierung muss auch nicht in Geld bestehen. Auch die Einsparung von Produktionskosten, etwa durch die Beistellung eines Experten für eine Sendung, stellt einen Beitrag zur Finanzierung iSd Ziffer 32, des Paragraph 2, AMD-G dar vergleiche VwGH 01.07.2009, 2009/04/0079; OGH 10.6.2008, 4 Ob 56/08a).

Erlaubtes Sponsoring besteht im Wesentlichen aus einem bloßen „Imagewerbeeffekt". Die bei Überschreiten dieser Grenze auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Werbung und gesponserten Sendungen sind insoweit zu lösen, als eine vorgeblich bloß „gesponserte" Sendung, die aber primär der Absatzförderung dient, definitionsgemäß als Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G anzusehen und nach den für diese geltenden Vorschriften zu beurteilen ist. Nur bei einzelnen spezifischen verkaufsfördernden Hinweisen kommen die Bestimmungen des § 37 AMD-G zur Anwendung. Aus dieser Sichtweise folgt auch die in der Rechtsprechung entwickelte Einordnung von - zulässigerweise - werblich gestalteten Sponsorhinweisen als Werbung, die damit den Anforderungen an das Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot iSd
§ 43 Abs. 1 und 2 AMD-G unterliegen. Entscheidendes Tatbestandsmerkmal des Sponsorings ist daher, ob das sponsernde Unternehmen mit der Leistung seines Beitrags (finanziell oder sonstig) objektiv zugleich (nur) das Ziel verfolgt, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern. Diese Förderungsabsicht führt schlussendlich auch zu der in der Rsp. des Bundeskommunikationssenats als (bloßer) Imagewerbeeffekt vgl. BKS 1.6.2005, 611.009/0016-BKS/2005) bezeichneten Wirkung dieser Sonderwerbeform (vgl. zum Ganzen: Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 451 mwN).Erlaubtes Sponsoring besteht im Wesentlichen aus einem bloßen „Imagewerbeeffekt". Die bei Überschreiten dieser Grenze auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Werbung und gesponserten Sendungen sind insoweit zu lösen, als eine vorgeblich bloß „gesponserte" Sendung, die aber primär der Absatzförderung dient, definitionsgemäß als Werbung iSd Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G anzusehen und nach den für diese geltenden Vorschriften zu beurteilen ist. Nur bei einzelnen spezifischen verkaufsfördernden Hinweisen kommen die Bestimmungen des Paragraph 37, AMD-G zur Anwendung. Aus dieser Sichtweise folgt auch die in der Rechtsprechung entwickelte Einordnung von - zulässigerweise - werblich gestalteten Sponsorhinweisen als Werbung, die damit den Anforderungen an das Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot iSd
§ 43 Absatz eins und 2 AMD-G unterliegen. Entscheidendes Tatbestandsmerkmal des Sponsorings ist daher, ob das sponsernde Unternehmen mit der Leistung seines Beitrags (finanziell oder sonstig) objektiv zugleich (nur) das Ziel verfolgt, den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild, die Tätigkeit oder die Leistungen des Unternehmens zu fördern. Diese Förderungsabsicht führt schlussendlich auch zu der in der Rsp. des Bundeskommunikationssenats als (bloßer) Imagewerbeeffekt vergleiche BKS 1.6.2005, 611.009/0016-BKS/2005) bezeichneten Wirkung dieser Sonderwerbeform vergleiche zum Ganzen: Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 451 mwN).

3.3.2.1 Zum Sponsoring der Sendung „ XXXX “3.3.2.1 Zum Sponsoring der Sendung „ römisch 40 “

Die belangte Behörde spricht mit dem ggst. Spruchpunkt aus, dass die Beschwerdeführerin § 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G dadurch verletzt habe, dass sie das Sponsoring dieser Sendung durch „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ ohne korrekte Kennzeichnung am Anfang der Sendung um ca. 02:35:38 Uhr bzw. am Ende der Sendung um ca. 02:50:52 Uhr ausgestrahlt hätte.Die belangte Behörde spricht mit dem ggst. Spruchpunkt aus, dass die Beschwerdeführerin Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G dadurch verletzt habe, dass sie das Sponsoring dieser Sendung durch „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ ohne korrekte Kennzeichnung am Anfang der Sendung um ca. 02:35:38 Uhr bzw. am Ende der Sendung um ca. 02:50:52 Uhr ausgestrahlt hätte.

Konkret führt die belangte Behörde aus, bei den Sponsorhinweisen zugunsten des Unternehmens „ XXXX “ und des Magazins „ XXXX “ handle es sich um Sponsorhinweise im Sinne des § 37 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Z 32 AMD-G. Der Gesetzgeber gehe nämlich davon aus, dass das Zeigen von Firmenemblems („ XXXX “) sowie eines Hinweises auf ein Produkt (Titelseite des Magazins „ XXXX “) eine typische Erscheinungsform kommerzieller Kommunikation darstelle. Mit diesen Sponsorhinweisen werde eine kommerzielle Kommunikationsleistung erbracht, die üblicherweise nach dem Verkehrsgebrauch nur gegen Entgelt erfolge. Es sei aufgrund der Hinweise davon auszugehen, dass die ggst. Sendung von diesen Unternehmen somit finanziell unterstützt worden wäre, es liege damit ein Sponsoring iSd § 37 iVm § 2 Z 32 AMD-G vor. Konkret führt die belangte Behörde aus, bei den Sponsorhinweisen zugunsten des Unternehmens „ römisch 40 “ und des Magazins „ römisch 40 “ handle es sich um Sponsorhinweise im Sinne des Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 32, AMD-G. Der Gesetzgeber gehe nämlich davon aus, dass das Zeigen von Firmenemblems („ römisch 40 “) sowie eines Hinweises auf ein Produkt (Titelseite des Magazins „ römisch 40 “) eine typische Erscheinungsform kommerzieller Kommunikation darstelle. Mit diesen Sponsorhinweisen werde eine kommerzielle Kommunikationsleistung erbracht, die üblicherweise nach dem Verkehrsgebrauch nur gegen Entgelt erfolge. Es sei aufgrund der Hinweise davon auszugehen, dass die ggst. Sendung von diesen Unternehmen somit finanziell unterstützt worden wäre, es liege damit ein Sponsoring iSd Paragraph 37, in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 32, AMD-G vor.

Dieser Einschätzung schließt sich der erkennende Senat an, zumal die Tatsache, dass diese Sendung von den genannten Unternehmen iSd § 37 iVm § 2 Z 32 AMD-G tatsächlich gesponsert wurde, von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird.Dieser Einschätzung schließt sich der erkennende Senat an, zumal die Tatsache, dass diese Sendung von den genannten Unternehmen iSd Paragraph 37, in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 32, AMD-G tatsächlich gesponsert wurde, von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird.

Der Streitpunkt liegt ggst. darin, ob die Sendung „ XXXX “ als eine gesamtheitliche Sendung iSd § 2 Z 30 AMD-G anzusehen ist, oder ob diese – wie dies die Beschwerdeführerin vorbringt – aus trennbaren Einzelsendungen besteht. Diese Frage ist deshalb entscheidend, da die Beschwerdeführerin tatsächlich Hinweise auf das Sponsoring dieser Unternehmen iSd § 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G eingeblendet hat. Diese Sponsoringhinweise wurden aber nicht jeweils am Beginn und am Ende der Sendung „ XXXX “ eingespielt, sondern jeweils am Beginn und Ende jener Inhalte/Beiträge, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin eigene Sendungen darstellen würden. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Lifestylemagazin „ XXXX “ bestehe aus mehreren formell und inhaltlich getrennten Teilen, die an sich einzelne Sendungen darstellen würden und zwar insbesondere aus „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “. Für einen durchschnittlichen Zuseher sei der Beginn und das Ende der einzelnen Sendungen des Magazins auch klar erkennbar. Der Sponsorhinweis „powered by XXXX “ sei zu Beginn der Sendung „ XXXX “ eingeblendet worden. Der Sponsorhinweis „powered by XXXX “ sei am Anfang der Sendung „ XXXX “ eingeblendet worden, womit man den Anforderungen des
§ 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G entsprochen habe.Der Streitpunkt liegt ggst. darin, ob die Sendung „ römisch 40 “ als eine gesamtheitliche Sendung iSd Paragraph 2, Ziffer 30, AMD-G anzusehen ist, oder ob diese – wie dies die Beschwerdeführerin vorbringt – aus trennbaren Einzelsendungen besteht. Diese Frage ist deshalb entscheidend, da die Beschwerdeführerin tatsächlich Hinweise auf das Sponsoring dieser Unternehmen iSd Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G eingeblendet hat. Diese Sponsoringhinweise wurden aber nicht jeweils am Beginn und am Ende der Sendung „ römisch 40 “ eingespielt, sondern jeweils am Beginn und Ende jener Inhalte/Beiträge, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin eigene Sendungen darstellen würden. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Lifestylemagazin „ römisch 40 “ bestehe aus mehreren formell und inhaltlich getrennten Teilen, die an sich einzelne Sendungen darstellen würden und zwar insbesondere aus „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “. Für einen durchschnittlichen Zuseher sei der Beginn und das Ende der einzelnen Sendungen des Magazins auch klar erkennbar. Der Sponsorhinweis „powered by römisch 40 “ sei zu Beginn der Sendung „ römisch 40 “ eingeblendet worden. Der Sponsorhinweis „powered by römisch 40 “ sei am Anfang der Sendung „ römisch 40 “ eingeblendet worden, womit man den Anforderungen des
§ 37 Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G entsprochen habe.

Die belangte Behörde sprach dementgegen aus, dass nach der Definition und den Kriterien, was als „Sendung“ iSd § 2 Z 30 AMD-G zu gelten habe, im ggst. Fall bei „ XXXX “ von einer zusammenhängen Sendung auszugehen sei. Die Sponsorhinweise für XXXX und XXXX hätten daher am Beginn und Ende der Sendung „ XXXX “ und nicht am Beginn und Ende deren jeweiliger Beiträge eingeblendet werden müssen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es handle sich ggst. um Einzelsendungen, überzeuge nicht. Die belangte Behörde sprach dementgegen aus, dass nach der Definition und den Kriterien, was als „Sendung“ iSd Paragraph 2, Ziffer 30, AMD-G zu gelten habe, im ggst. Fall bei „ römisch 40 “ von einer zusammenhängen Sendung auszugehen sei. Die Sponsorhinweise für römisch 40 und römisch 40 hätten daher am Beginn und Ende der Sendung „ römisch 40 “ und nicht am Beginn und Ende deren jeweiliger Beiträge eingeblendet werden müssen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es handle sich ggst. um Einzelsendungen, überzeuge nicht.

Nach ständiger Rsp. des BKS bzw. des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BKS 02.06.2010, 611.009/0013-BKS/2010; BVWG 19.2.2016, W194 2013491-1/7E, jeweils zum ORF-G) ist für die Frage des Vorliegens einer einheitlichen Sendung iSd § 2 Z 30 AMD-G vor allem auf den Eindruck der durchschnittlichen Zuseherinnen und Zuseher abzustellen. Im Wege einer Gesamtbetrachtung sind Kriterien wie der inhaltliche Zusammenhang zwischen Sendungsteilen, ihre formale Gestaltung und ihre zeitliche Abfolge zu bewerten. Ein inhaltlicher Zusammenhang ist etwa dann anzunehmen, wenn Sendungsteile aufeinander aufbauen (zB 1. und 2. Halbzeit beim Fußball) bzw. über einen „Spannungsbogen" bzw. ein Sendungsdesign als „Klammer“ miteinander verbunden sind (so etwa das Voting bei einer Casting-Show und die Bekanntgabe des Ergebnisses). Der Zusammenhang kann auch im Wege der formalen Gestaltung durch den Anbieter selbst bewirkt werden, etwa durch die Ankündigung bestimmter Inhalte einer Sendung an ihrem Beginn bzw. die Aufforderung zum „Dranbleiben" vor einer Werbepause. Sonst sind bei der formalen Gestaltung insbesondere Kriterien wie eine Begrüßung und Verabschiedung oder eine einheitliche CI (Signation, Grafikinserts) bzw. ein einheitliches Sendungsdesign (z.B. selbes Studio, selber Moderator) zu berücksichtigen. Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge kann ein erheblicher zeitlicher Abstand zwischen den Ausstrahlungen von an sich zusammenhängenden bzw. aufeinander aufbauenden Teilen zur Annahme eigener Sendungen führen.Nach ständiger Rsp. des BKS bzw. des Bundesverwaltungsgerichts vergleiche BKS 02.06.2010, 611.009/0013-BKS/2010; BVWG 19.2.2016, W194 2013491-1/7E, jeweils zum ORF-G) ist für die Frage des Vorliegens einer einheitlichen Sendung iSd Paragraph 2, Ziffer 30, AMD-G vor allem auf den Eindruck der durchschnittlichen Zuseherinnen und Zuseher abzustellen. Im Wege einer Gesamtbetrachtung sind Kriterien wie der inhaltliche Zusammenhang zwischen Sendungsteilen, ihre formale Gestaltung und ihre zeitliche Abfolge zu bewerten. Ein inhaltlicher Zusammenhang ist etwa dann anzunehmen, wenn Sendungsteile aufeinander aufbauen (zB 1. und 2. Halbzeit beim Fußball) bzw. über einen „Spannungsbogen" bzw. ein Sendungsdesign als „Klammer“ miteinander verbunden sind (so etwa das Voting bei einer Casting-Show und die Bekanntgabe des Ergebnisses). Der Zusammenhang kann auch im Wege der formalen Gestaltung durch den Anbieter selbst bewirkt werden, etwa durch die Ankündigung bestimmter Inhalte einer Sendung an ihrem Beginn bzw. die Aufforderung zum „Dranbleiben" vor einer Werbepause. Sonst sind bei der formalen Gestaltung insbesondere Kriterien wie eine Begrüßung und Verabschiedung oder eine einheitliche CI (Signation, Grafikinserts) bzw. ein einheitliches Sendungsdesign (z.B. selbes Studio, selber Moderator) zu berücksichtigen. Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge kann ein erheblicher zeitlicher Abstand zwischen den Ausstrahlungen von an sich zusammenhängenden bzw. aufeinander aufbauenden Teilen zur Annahme eigener Sendungen führen.

Für den Mediendiensteanbieter besteht ein erheblicher gestalterischer Spielraum, insbesondere bei magazinartig gestalteten Sendungen: So ließe sich etwa eine typische einstündige Wochenrückblicks-Sendung mit mehreren Beiträgen über die wesentlichen politischen, kulturellen, wirtschaftlichen und sportlichen Ereignisse im Versorgungsgebiet grundsätzlich in vier einzelne Sendungen zu den genannten Themenbereichen aufteilen, sofern die oben dargestellten Anforderungen an eine formelle und inhaltliche Abgrenzung eingehalten werden (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 450).

Auch wenn das AMD-G an dieser Stelle Mediendiensteanbietern einen erheblichen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Abgrenzung einzelner Sendungen einräumt, verfängt der Einwand der Beschwerdeführerin, dass es sich ggst. bei den Inhalten „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ um jeweils eigene Sendungen handelt nicht. Wie oben dargelegt, steht es einem Mediendiensteanbieter bei magazinartig gestalteten Sendungen, wie dem in Rede stehenden „ XXXX “ grds. frei, diese anstatt einzelner Beiträge in einer Sendung, in vier einzelne Sendungen aufzuteilen. Die Aufteilung in einzelne Sendungen kann jedoch nur dann zulässigerweise angenommen werden, wenn über diese Einzelsendungen die Anforderungen an eine formelle und inhaltliche Abgrenzung eingehalten werden. Diese oben dargelegten Abgrenzungsanforderungen, um die vorgenannten Inhalte der Beschwerdeführerin als einzelne Sendungen zu werten, werden von der Beschwerdeführerin aber ggst. nicht eingehalten:Auch wenn das AMD-G an dieser Stelle Mediendiensteanbietern einen erheblichen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Abgrenzung einzelner Sendungen einräumt, verfängt der Einwand der Beschwerdeführerin, dass es sich ggst. bei den Inhalten „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ um jeweils eigene Sendungen handelt nicht. Wie oben dargelegt, steht es einem Mediendiensteanbieter bei magazinartig gestalteten Sendungen, wie dem in Rede stehenden „ römisch 40 “ grds. frei, diese anstatt einzelner Beiträge in einer Sendung, in vier einzelne Sendungen aufzuteilen. Die Aufteilung in einzelne Sendungen kann jedoch nur dann zulässigerweise angenommen werden, wenn über diese Einzelsendungen die Anforderungen an eine formelle und inhaltliche Abgrenzung eingehalten werden. Diese oben dargelegten Abgrenzungsanforderungen, um die vorgenannten Inhalte der Beschwerdeführerin als einzelne Sendungen zu werten, werden von der Beschwerdeführerin aber ggst. nicht eingehalten:

Zum einen spannt die Sendung „ XXXX “ für den Durchschnittszuseher erkennbar den Rahmen über die einzelnen Beiträge „ XXXX “, „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ und wird zu Beginn der Sendung, wie die belangte Behörde korrekt festhält, wie für einheitliche Magazinsendungen üblich ein Überblick über ausgewählte Themen der Sendung gegeben, woraus sich für den Zuseher eine inhaltliche Klammer ergibt. Zum anderen ist auch aufgrund des für die Zuseher offenkundigen inhaltlichen Zusammenhangs und fließenden Übergangs der Beiträge in der Sendung „ XXXX “ aus deren Sicht von einer zusammenhängen Einzelsendung mit einzelnen Beiträgen auszugehen: Neben der Identität des Moderators und Protagonisten, ist auch das Sendungsdesign sowie die grafische Gestaltung der Sendung durchgehend einheitlich gehalten; dies kommt für den Durchschnittszuseher schon dadurch offensichtlich zum Ausdruck, als über die gesamte Zeit der Sendung im linken unteren Bildschirmrand das Logo der Sendung „ XXXX “ als Overlay eingeblendet ist. Auch das unmittelbare Aufeinanderfolgen der vorgenannten Beiträge spricht im Hinblick auf die zeitliche Komponente aus Sicht der Durchschnittszuschauer für eine einheitliche Sendung und nicht für einzelne getrennte Sendungen. Zu guter Letzt ist festzuhalten, dass auch der Moderator XXXX selbst von einer zusammenhängenden Sendung auszugehen scheint, moderiert er diese doch für die Zuseher mit den Worten „Diese Sendung war wieder fadenhaft [..]“ ab. Zum einen spannt die Sendung „ römisch 40 “ für den Durchschnittszuseher erkennbar den Rahmen über die einzelnen Beiträge „ römisch 40 “, „ römisch 40 “, „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ und wird zu Beginn der Sendung, wie die belangte Behörde korrekt festhält, wie für einheitliche Magazinsendungen üblich ein Überblick über ausgewählte Themen der Sendung gegeben, woraus sich für den Zuseher eine inhaltliche Klammer ergibt. Zum anderen ist auch aufgrund des für die Zuseher offenkundigen inhaltlichen Zusammenhangs und fließenden Übergangs der Beiträge in der Sendung „ römisch 40 “ aus deren Sicht von einer zusammenhängen Einzelsendung mit einzelnen Beiträgen auszugehen: Neben der Identität des Moderators und Protagonisten, ist auch das Sendungsdesign sowie die grafische Gestaltung der Sendung durchgehend einheitlich gehalten; dies kommt für den Durchschnittszuseher schon dadurch offensichtlich zum Ausdruck, als über die gesamte Zeit der Sendung im linken unteren Bildschirmrand das Logo der Sendung „ römisch 40 “ als Overlay eingeblendet ist. Auch das unmittelbare Aufeinanderfolgen der vorgenannten Beiträge spricht im Hinblick auf die zeitliche Komponente aus Sicht der Durchschnittszuschauer für eine einheitliche Sendung und nicht für einzelne getrennte Sendungen. Zu guter Letzt ist festzuhalten, dass auch der Moderator römisch 40 selbst von einer zusammenhängenden Sendung auszugehen scheint, moderiert er diese doch für die Zuseher mit den Worten „Diese Sendung war wieder fadenhaft [..]“ ab.

Nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung besteht auch aus Sicht des erkennenden Senats daher kein Zweifel daran, dass es sich bei der Sendung „ XXXX “ um eine einheitliche Sendung handelt. Hieraus folgert die belangte Behörde zu Recht, dass die gegenständlich erfolgten Sponsorhinweise zugunsten des Unternehmens „ XXXX “ und des Magazins „ XXXX “ während – und nicht wie von
§ 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G gefordert am Anfang und Ende - der Sendung „ XXXX “ gesendet wurden.Nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung besteht auch aus Sicht des erkennenden Senats daher kein Zweifel daran, dass es sich bei der Sendung „ römisch 40 “ um eine einheitliche Sendung handelt. Hieraus folgert die belangte Behörde zu Recht, dass die gegenständlich erfolgten Sponsorhinweise zugunsten des Unternehmens „ römisch 40 “ und des Magazins „ römisch 40 “ während – und nicht wie von
§ 37 Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G gefordert am Anfang und Ende - der Sendung „ römisch 40 “ gesendet wurden.

Durch diese Vorgangsweise wurde § 37 Abs. 1 Z 2 AMD-G verletzt, weshalb die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sendung „ XXXX “ diese Bestimmung verletzt hat. Durch diese Vorgangsweise wurde Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD-G verletzt, weshalb die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sendung „ römisch 40 “ diese Bestimmung verletzt hat.

3.3.3.   Zum Vorwurf der Verletzung des Trennungsgebots durch Sendung von werblichen Sponsorhinweisen (Spruchpunkt. 1. c)) des Bescheides):

Mit diesem Spruchpunkt wirft die belangte Behörde der Beschwerdeführerin vor, die Bestimmung des § 43 Abs. 2 AMD-G dadurch verletzt zu haben, indem sie in der Sendung „ XXXX “ (vgl. Punkt 3.3.2) Werbung für „ XXXX “ und „ XXXX “ nicht vom redaktionellen Programm getrennt worden sei. Dies erfolgte nach Ansicht der belangen Behörde durch die Sendung von werblich gestalteten Sponsorhinweisen.Mit diesem Spruchpunkt wirft die belangte Behörde der Beschwerdeführerin vor, die Bestimmung des Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G dadurch verletzt zu haben, indem sie in der Sendung „ römisch 40 “ vergleiche Punkt 3.3.2) Werbung für „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ nicht vom redaktionellen Programm getrennt worden sei. Dies erfolgte nach Ansicht der belangen Behörde durch die Sendung von werblich gestalteten Sponsorhinweisen.

3.3.3.1 Zum Trennungsgebot von Werbung und zu werblich gestalteten Sponsorhinweisen:

Es steht einem Rundfunkveranstalter grds. frei, Sponsorhinweise iSd § 37 Abs. 1 Z 2 AMD G in „ungestalteter“ (d.h. neutraler) Form oder aber in Form werblich gestalteter Sponsorhinweise auszustrahlen. Nach der Rechtsprechung liegt eine werbliche Gestaltung eines Sponsorhinweises u.a. dann vor, wenn der Hinweis etwa durch Kaufaufforderungen, qualitativ-wertende Produkt- und Leistungsinformationen etc. eine über die Kennzeichnung des Auftraggebers hinausgehende eigenständige werbliche Botschaft enthält. Solche „gestalteten“ Sponsorhinweise unterliegen den gesetzlichen Anforderungen an die Fernsehwerbung, insbesondere also dem Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot nach § 43
Abs. 2 AMD-G (vgl. VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172). Erlaubtes Sponsoring besteht im Wesentlichen aus einem bloßen „Imagewerbeeffekt". Die bei Überschreiten dieser Grenze auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Werbung und gesponserten Sendungen sind insoweit zu lösen, als eine vorgeblich bloß gesponserte Sendung, die aber primär der Absatzförderung dient, definitionsgemäß als Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G anzusehen und nach den für diese geltenden Vorschriften zu beurteilen ist (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 451).Es steht einem Rundfunkveranstalter grds. frei, Sponsorhinweise iSd Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 2, AMD G in „ungestalteter“ (d.h. neutraler) Form oder aber in Form werblich gestalteter Sponsorhinweise auszustrahlen. Nach der Rechtsprechung liegt eine werbliche Gestaltung eines Sponsorhinweises u.a. dann vor, wenn der Hinweis etwa durch Kaufaufforderungen, qualitativ-wertende Produkt- und Leistungsinformationen etc. eine über die Kennzeichnung des Auftraggebers hinausgehende eigenständige werbliche Botschaft enthält. Solche „gestalteten“ Sponsorhinweise unterliegen den gesetzlichen Anforderungen an die Fernsehwerbung, insbesondere also dem Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot nach Paragraph 43,
Abs. 2 AMD-G vergleiche VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172). Erlaubtes Sponsoring besteht im Wesentlichen aus einem bloßen „Imagewerbeeffekt". Die bei Überschreiten dieser Grenze auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Werbung und gesponserten Sendungen sind insoweit zu lösen, als eine vorgeblich bloß gesponserte Sendung, die aber primär der Absatzförderung dient, definitionsgemäß als Werbung iSd Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G anzusehen und nach den für diese geltenden Vorschriften zu beurteilen ist vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 451).

Werbung ist nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung durch zwei Tatbestandselemente gekennzeichnet: die werbliche Gestaltung (Ziel der Absatzförderung) und die Entgeltlichkeit, wobei für die Qualifikation als „werblich gestaltet“ maßgeblich ist, „ob die Äußerung mit dem Ziel ... zu fördern, gesendet wird“ (vgl. VfSlg. 17.006/2003) und, daraus abgeleitet, ob die konkrete Darstellung geeignet ist, „bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb zu gewinnen, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist“ (vgl. VwGH 14.11.2007, 2005/04/0167). Hinsichtlich der Entgeltlichkeit ist wieder auf den in der Rsp. des VwGH entwickelten objektiven Maßstab abzustellen (siehe hierzu die Erläuterungen und Nachweise in Punkt II.3.3.1.1).Werbung ist nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung durch zwei Tatbestandselemente gekennzeichnet: die werbliche Gestaltung (Ziel der Absatzförderung) und die Entgeltlichkeit, wobei für die Qualifikation als „werblich gestaltet“ maßgeblich ist, „ob die Äußerung mit dem Ziel ... zu fördern, gesendet wird“ vergleiche VfSlg. 17.006/2003) und, daraus abgeleitet, ob die konkrete Darstellung geeignet ist, „bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb zu gewinnen, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist“ vergleiche VwGH 14.11.2007, 2005/04/0167). Hinsichtlich der Entgeltlichkeit ist wieder auf den in der Rsp. des VwGH entwickelten objektiven Maßstab abzustellen (siehe hierzu die Erläuterungen und Nachweise in Punkt römisch II.3.3.1.1).

Das entscheidende Abgrenzungskriterium der Werbung zum Sponsoring und zur Produktplatzierung ist die unmittelbare Förderung des Absatzes von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen, die bei den anderen Formen ausdrücklich verboten ist (vgl. § 37 Abs 1 Z 3 sowie § 38 Abs 4 Z 2 AMD-G). Dabei ist auch der Gesamteindruck im Sinne eines quantitativen Kriteriums maßgeblich: Überwiegen bei einer dem Grunde nach als Sponsoring bzw. Produktplatzierung intendierten kommerziellen Kommunikation im Rahmen einer Sendung die absatzfördernden Darstellungen, liegt Werbung (samt der Verpflichtung zur Einhaltung aller entsprechenden Vorschriften) und kein Verstoß gegen § 37 Abs. 1 Z 3 bzw.
§ 38 Abs. 4 Z 2 AMD-G vor. Typisch werbliche Äußerungen iSd gesetzlichen Definition sind daher Kaufaufforderungen, detaillierte Produkt- und Leistungsinformationen, qualitativ wertende bzw. hervorhebende Beschreibungen, Vergleiche mit anderen Unternehmen bzw. deren Waren und Dienstleistungen, Hinweise auf spezielle Angebote (Aktionen) samt Bezugsquellen oder auch in Bild und Ton zum Erwerb bzw. der Inanspruchnahme anregende Darstellungen. (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 456).Das entscheidende Abgrenzungskriterium der Werbung zum Sponsoring und zur Produktplatzierung ist die unmittelbare Förderung des Absatzes von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen, die bei den anderen Formen ausdrücklich verboten ist vergleiche Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 3, sowie Paragraph 38, Absatz 4, Ziffer 2, AMD-G). Dabei ist auch der Gesamteindruck im Sinne eines quantitativen Kriteriums maßgeblich: Überwiegen bei einer dem Grunde nach als Sponsoring bzw. Produktplatzierung intendierten kommerziellen Kommunikation im Rahmen einer Sendung die absatzfördernden Darstellungen, liegt Werbung (samt der Verpflichtung zur Einhaltung aller entsprechenden Vorschriften) und kein Verstoß gegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 3, bzw.
§ 38 Absatz 4, Ziffer 2, AMD-G vor. Typisch werbliche Äußerungen iSd gesetzlichen Definition sind daher Kaufaufforderungen, detaillierte Produkt- und Leistungsinformationen, qualitativ wertende bzw. hervorhebende Beschreibungen, Vergleiche mit anderen Unternehmen bzw. deren Waren und Dienstleistungen, Hinweise auf spezielle Angebote (Aktionen) samt Bezugsquellen oder auch in Bild und Ton zum Erwerb bzw. der Inanspruchnahme anregende Darstellungen. vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 456).

Liegt Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G vor, muss diese klar erkennbar sein und vom redaktionellen Teil der Sendung getrennt werden. Das Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot des § 43 AMD-G stellt dabei einen „Eckpfeiler“ des Werberechts dar. Sobald irgendeine Äußerung den Tatbestand der Werbung (§ 2 Z 40 AMD-G) erfüllt, ist sie von anderen Programmteilen durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig zu trennen. Als Trennmittel geeignet sind unterschiedliche Formen von akustischen oder visuellen Einspielungen. Erforderlich ist sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung eine eindeutige optische oder akustische Trennung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt wird (vgl. BKS 23.06.2006, 611.001/0024-BKS/2005).Liegt Werbung iSd Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G vor, muss diese klar erkennbar sein und vom redaktionellen Teil der Sendung getrennt werden. Das Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot des Paragraph 43, AMD-G stellt dabei einen „Eckpfeiler“ des Werberechts dar. Sobald irgendeine Äußerung den Tatbestand der Werbung (Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G) erfüllt, ist sie von anderen Programmteilen durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig zu trennen. Als Trennmittel geeignet sind unterschiedliche Formen von akustischen oder visuellen Einspielungen. Erforderlich ist sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung eine eindeutige optische oder akustische Trennung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt wird vergleiche BKS 23.06.2006, 611.001/0024-BKS/2005).

3.3.3.2 Zur Einblendung hinsichtlich „ XXXX “:3.3.3.2 Zur Einblendung hinsichtlich „ römisch 40 “:

Der Einblendung des Logos der Marke „ XXXX “ mit dem Zusatz in der Zeile darunter „ XXXX “ ist nach Ansicht der belangten Behörde ein gestalteter, als werblich zu wertender Sponsoringhinweis. Die Beschwerdeführerin hält dem eingangs entgegen, dass es sich um die Abbildung der eingetragenen Wort-Bild-Marke von „ XXXX “ handle, deren Teil eben der Zusatzslogan „ XXXX “ sei. Aus der Rsp. des BKS (27.4.2009, Zl. 611.009/0004-BKS/2009) sei abzuleiten, dass in der bloßen Nennung eines als Marke registrierten Namens/Zeichens/Slogans keine werbliche Botschaft enthalten sein kann. Die Behörde hält dem entgegen, dass der BKS in dieser Entscheidung abschließend festhielt:Der Einblendung des Logos der Marke „ römisch 40 “ mit dem Zusatz in der Zeile darunter „ römisch 40 “ ist nach Ansicht der belangten Behörde ein gestalteter, als werblich zu wertender Sponsoringhinweis. Die Beschwerdeführerin hält dem eingangs entgegen, dass es sich um die Abbildung der eingetragenen Wort-Bild-Marke von „ römisch 40 “ handle, deren Teil eben der Zusatzslogan „ römisch 40 “ sei. Aus der Rsp. des BKS (27.4.2009, Zl. 611.009/0004-BKS/2009) sei abzuleiten, dass in der bloßen Nennung eines als Marke registrierten Namens/Zeichens/Slogans keine werbliche Botschaft enthalten sein kann. Die Behörde hält dem entgegen, dass der BKS in dieser Entscheidung abschließend festhielt:

„Es stimmt zwar, dass die Tatsache, dass eine Wortfolge (Claim) allenfalls als Marke eingetragen ist, den Rundfunkveranstalter grundsätzlich nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der spezifisch rundfunkwerberechtlichen Bestimmungen, wie insbesondere des Trennungs- und Erkennbarkeitsgebotes, entbindet (vgl. BKS 14.10.2005, GZ 611.009/0028- BKS/2005 „Wer One hat, hat’s gut“; 10.08.2006, Gz 611.001/0002-BKS/2006 „Der Mann, der verwöhnt“). Der verfahrensgegenständliche Sponsorhinweis enthält jedoch in seiner Gesamtdarstellung keine über das zulässige Maß hinausgehende werbliche Botschaft, die geeignet wäre, „bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb zu gewinnen, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist“.„Es stimmt zwar, dass die Tatsache, dass eine Wortfolge (Claim) allenfalls als Marke eingetragen ist, den Rundfunkveranstalter grundsätzlich nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der spezifisch rundfunkwerberechtlichen Bestimmungen, wie insbesondere des Trennungs- und Erkennbarkeitsgebotes, entbindet vergleiche BKS 14.10.2005, GZ 611.009/0028- BKS/2005 „Wer One hat, hat’s gut“; 10.08.2006, Gz 611.001/0002-BKS/2006 „Der Mann, der verwöhnt“). Der verfahrensgegenständliche Sponsorhinweis enthält jedoch in seiner Gesamtdarstellung keine über das zulässige Maß hinausgehende werbliche Botschaft, die geeignet wäre, „bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb zu gewinnen, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist“.

Darauf basierend ist der belangen Behörde nicht entgegenzutreten, wenn Sie ausführt, dass die bloße Registrierung eines Claims bzw. Werbeslogans als Marke nicht dazu führen kann, dass die werberechtlichen Bestimmungen des § 43 AMD-G nicht mehr zur Anwendung gelangen würden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kam es mit der oben dargestellten Entscheidung des BKS vom 27.4.2009 keineswegs zu einer Abkehr von der davor ergangenen diesbezüglichen Rsp. des BKS (vgl. hierzu die vom BKS selbst genannten Entscheidungen vom 14.10.2005, GZ 611.009/0028- BKS/2005; 10.08.2006, 611.001/0002-BKS/2006), in der auch eingetragene Wort- bzw. Wort-Bild-Marken in Sponsorhinweisen als Werbung gewertet wurden. Vielmehr ergab sich aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls in dem der Entscheidung des BKS vom 27.4.2009 zu Grunde liegenden Sachverhalt, dass kein Verstoß gegen das werberechtliche Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot gesehen wurde. Ausgangspunkt war hier die Nennung des „reinen“ Produktnamens „ XXXX “ in einer Sponsoransage im Radio. Der BKS führte hierzu weiters aus:Darauf basierend ist der belangen Behörde nicht entgegenzutreten, wenn Sie ausführt, dass die bloße Registrierung eines Claims bzw. Werbeslogans als Marke nicht dazu führen kann, dass die werberechtlichen Bestimmungen des Paragraph 43, AMD-G nicht mehr zur Anwendung gelangen würden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kam es mit der oben dargestellten Entscheidung des BKS vom 27.4.2009 keineswegs zu einer Abkehr von der davor ergangenen diesbezüglichen Rsp. des BKS vergleiche hierzu die vom BKS selbst genannten Entscheidungen vom 14.10.2005, GZ 611.009/0028- BKS/2005; 10.08.2006, 611.001/0002-BKS/2006), in der auch eingetragene Wort- bzw. Wort-Bild-Marken in Sponsorhinweisen als Werbung gewertet wurden. Vielmehr ergab sich aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls in dem der Entscheidung des BKS vom 27.4.2009 zu Grunde liegenden Sachverhalt, dass kein Verstoß gegen das werberechtliche Trennungs- und Erkennbarkeitsgebot gesehen wurde. Ausgangspunkt war hier die Nennung des „reinen“ Produktnamens „ römisch 40 “ in einer Sponsoransage im Radio. Der BKS führte hierzu weiters aus:

„Entgegen der Ansicht der KommAustria vermag der Bundeskommunikationssenat nun im vorliegenden Fall keine solche eigenständige werbliche Botschaft zu erkennen. Die Gestaltung des Sponsorhinweises beschränkt sich auf die Sponsoransage unter Nennung der gesponserten Sendung sowie des Sponsornamens und die Einblendung einer „ XXXX “ samt Logo und Internetadresse. Gerade die beiden letzten Elemente – Einblendung des Logos und der Internetadresse – sind in diesem Zusammenhang aber als zulässige Zusatzinformationen eines Sponsorhinweises zu werten (vgl. BKS 23.05.2005, GZ 611.009/0018; BKS 23.5.2005, GZ 611.009/0015-BKS/2005). Darüber hinaus enthält der Sponsorhinweis keinerlei Hinweise werblicher Art.“„Entgegen der Ansicht der KommAustria vermag der Bundeskommunikationssenat nun im vorliegenden Fall keine solche eigenständige werbliche Botschaft zu erkennen. Die Gestaltung des Sponsorhinweises beschränkt sich auf die Sponsoransage unter Nennung der gesponserten Sendung sowie des Sponsornamens und die Einblendung einer „ römisch 40 “ samt Logo und Internetadresse. Gerade die beiden letzten Elemente – Einblendung des Logos und der Internetadresse – sind in diesem Zusammenhang aber als zulässige Zusatzinformationen eines Sponsorhinweises zu werten vergleiche BKS 23.05.2005, GZ 611.009/0018; BKS 23.5.2005, GZ 611.009/0015-BKS/2005). Darüber hinaus enthält der Sponsorhinweis keinerlei Hinweise werblicher Art.“

Somit beschränkte sich der relevante Teil der Sponsoransage in diesem Fall auf die Nennung des Produktnamens samt Logo und der Internetadresse. Zu dieser Entscheidung des BKS führt die belangte Behörde aus, dass sich der der Entscheidung des BKS zugrundeliegende Sachverhalt von jenem im konkreten Fall dadurch unterscheidet, dass es sich bei dem Sponsorhinweis „ XXXX " um einen reinen Produktnamen gehandelt habe und es im ggst. Fall um einen Zusatz zu einem Unternehmensnamen gehe, der schon für sich genommen ausreichend unterscheidungskräftig ist. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, diese Argumentation gehe aus ihrer Sicht ins Leere, da in beiden Fällen der Sponsorhinweis ausschließlich aus der bloßen Wiedergabe einer registrierten Marke bestanden hat. Ob die registrierte Marke von ihrem Inhaber als Produktname verwendet werde oder einer ihrer Bestandteile einen Unternehmensnamen bilde, könne aus ihrer Sicht im Lichte der oben erörterten Entscheidung des BKS für die Beurteilung, ob ein aus dieser Marke bestehender Sponsorhinweis darüberhinausgehende werbliche Botschaften enthalte, keine Rolle spielen.Somit beschränkte sich der relevante Teil der Sponsoransage in diesem Fall auf die Nennung des Produktnamens samt Logo und der Internetadresse. Zu dieser Entscheidung des BKS führt die belangte Behörde aus, dass sich der der Entscheidung des BKS zugrundeliegende Sachverhalt von jenem im konkreten Fall dadurch unterscheidet, dass es sich bei dem Sponsorhinweis „ römisch 40 " um einen reinen Produktnamen gehandelt habe und es im ggst. Fall um einen Zusatz zu einem Unternehmensnamen gehe, der schon für sich genommen ausreichend unterscheidungskräftig ist. Die Beschwerdeführerin entgegnet dem, diese Argumentation gehe aus ihrer Sicht ins Leere, da in beiden Fällen der Sponsorhinweis ausschließlich aus der bloßen Wiedergabe einer registrierten Marke bestanden hat. Ob die registrierte Marke von ihrem Inhaber als Produktname verwendet werde oder einer ihrer Bestandteile einen Unternehmensnamen bilde, könne aus ihrer Sicht im Lichte der oben erörterten Entscheidung des BKS für die Beurteilung, ob ein aus dieser Marke bestehender Sponsorhinweis darüberhinausgehende werbliche Botschaften enthalte, keine Rolle spielen.

Dieser Einwand der Beschwerdeführerin verfängt im ggst. Fall jedoch nicht, da der BKS wie bereits oben dargelegt, auf Seite 4 dieser Entscheidung ebenso klarstellt, dass die Registrierung einer Wortfolge (Claim bzw. Slogan) als Marke den Mediendiensteanbieter grundsätzlich nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der spezifisch werberechtlichen Bestimmungen, wie insbesondere des Trennungs- und Erkennbarkeitsgebotes, entbindet. Es kommt im Einzelfall daher weiterhin darauf an, ob der Sponsorhinweis durch Anzeige der Wort- bzw. Wort-Bild-Marke in seiner Gesamtdarstellung eine über das für ungestaltete Sponsorhinweise zulässige Maß hinausgehende werbliche Botschaft enthält, die geeignet ist, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen des sponsernden Unternehmens zu animieren, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist, zumal der erkennende Senat keinen Anlass sieht, von der Judikatur des BKS abzugehen.

Basierend auf diesen Erwägungen kommt die belangte Behörde zu Recht zum Ergebnis, dass der in Rede stehende der Marke „ XXXX “ beigegebene Werbeclaim „ XXXX “ eine positiv qualitativ wertende Zuschreibung ist. Durch Hervorhebung der angebotenen Waren von „ XXXX “, nach deren Bezug im Hinblick auf Möbel udgl. „ XXXX “, ist als werblich einzustufen, weil dieser Claim grds. geeignet ist, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb von Waren der Fa. „ XXXX “ zu animieren. Somit kann auf das Ziel der Platzierung dieses Claims, nämlich die Absatzförderung, geschlossen werden. Basierend auf diesen Erwägungen kommt die belangte Behörde zu Recht zum Ergebnis, dass der in Rede stehende der Marke „ römisch 40 “ beigegebene Werbeclaim „ römisch 40 “ eine positiv qualitativ wertende Zuschreibung ist. Durch Hervorhebung der angebotenen Waren von „ römisch 40 “, nach deren Bezug im Hinblick auf Möbel udgl. „ römisch 40 “, ist als werblich einzustufen, weil dieser Claim grds. geeignet ist, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb von Waren der Fa. „ römisch 40 “ zu animieren. Somit kann auf das Ziel der Platzierung dieses Claims, nämlich die Absatzförderung, geschlossen werden.

Dass im gegebenen Zusammenhang eine solche Erwähnung bzw. Darstellung eines Mediendiensteunternehmens iaR gegen Entgelt erfolgt, liegt auf der Hand und wird im Übrigen auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Somit liegt auch iSd vom VwGH entwickelten objektiven Entgeltmaßstabs Entgeltlichkeit vor.

Zusammenfassend enthält der verfahrensgegenständliche Sponsorhinweis durch den Zusatzclaim „ XXXX “ in seiner Gesamtdarstellung eine über das zulässige Maß hinausgehende werbliche Botschaft, die geeignet ist, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb von Waren von „ XXXX “ zu gewinnen, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass lediglich die eingetragene Wort-Bild-Marke von „ XXXX “ als Sponsorhinweis verwendet worden sei und bei Verwendung einer eingetragenen Marke als Sponsorhinweis generell keine Werbung vorliegen könne, da die Produktbezeichnung bzw. der Produktname selbst nicht von Relevanz sein könne, weil nach dem Gesetz und der Rechtsprechung nur darüberhinausgehende werbliche Bezugnahmen verpönt seien, ist fallbezogen nicht überzeugend. Würde man dieser Auslegung folgen, stünde es einem Mediendienstanbieter letztlich frei, die Bestimmungen des § 43 AMD-G dadurch zu umgehen, dass für tatsächlich werblich gestaltete Sponsorhinweise ausschließlich werbliche Claims enthaltende Wort-Bild-Marken eingesetzt werden. Weiters geht es im ggst. Fall nicht um die bloße Nennung eines für sich bereits eindeutigen Produktnamens, wie im Falle der „ XXXX “, sondern um die Nennung eines schon für sich selbst ausreichend unterscheidungskräftigen Unternehmensnamens, der um den werblichen - weil auf Absatzförderung gerichteten - „Zusatzclaim“ „ XXXX “ ergänzt wurde.Zusammenfassend enthält der verfahrensgegenständliche Sponsorhinweis durch den Zusatzclaim „ römisch 40 “ in seiner Gesamtdarstellung eine über das zulässige Maß hinausgehende werbliche Botschaft, die geeignet ist, bislang uninformierte oder unentschlossene Zuseher für den Erwerb von Waren von „ römisch 40 “ zu gewinnen, woraus auf das Ziel der Absatzförderung zu schließen ist. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass lediglich die eingetragene Wort-Bild-Marke von „ römisch 40 “ als Sponsorhinweis verwendet worden sei und bei Verwendung einer eingetragenen Marke als Sponsorhinweis generell keine Werbung vorliegen könne, da die Produktbezeichnung bzw. der Produktname selbst nicht von Relevanz sein könne, weil nach dem Gesetz und der Rechtsprechung nur darüberhinausgehende werbliche Bezugnahmen verpönt seien, ist fallbezogen nicht überzeugend. Würde man dieser Auslegung folgen, stünde es einem Mediendienstanbieter letztlich frei, die Bestimmungen des Paragraph 43, AMD-G dadurch zu umgehen, dass für tatsächlich werblich gestaltete Sponsorhinweise ausschließlich werbliche Claims enthaltende Wort-Bild-Marken eingesetzt werden. Weiters geht es im ggst. Fall nicht um die bloße Nennung eines für sich bereits eindeutigen Produktnamens, wie im Falle der „ römisch 40 “, sondern um die Nennung eines schon für sich selbst ausreichend unterscheidungskräftigen Unternehmensnamens, der um den werblichen - weil auf Absatzförderung gerichteten - „Zusatzclaim“ „ römisch 40 “ ergänzt wurde.

Dass eine Trennung dieses Werbung darstellenden Sponsorhinweises vom redaktionellen Programm entsprechend § 43 Abs. 2 AMD-G in der Sendung „ XXXX “ erfolgt sei, behauptete die Beschwerdeführerin letztlich weder vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde und ist auch aus den Sendungsaufzeichnungen klar ersichtlich, dass eine solche Trennung nicht erfolgt ist (vgl. Abb. 10 in Punkt II.1.2.2). Der redaktionelle Teil der Sendung „ XXXX “ und der Werbung darstellende Sponsorhinweis gehen fließend ineinander über, wobei die Werbung für „ XXXX “ durch den Split-Screen nicht eindeutig vom redaktionellen Teil getrennt ist.Dass eine Trennung dieses Werbung darstellenden Sponsorhinweises vom redaktionellen Programm entsprechend Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G in der Sendung „ römisch 40 “ erfolgt sei, behauptete die Beschwerdeführerin letztlich weder vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde und ist auch aus den Sendungsaufzeichnungen klar ersichtlich, dass eine solche Trennung nicht erfolgt ist vergleiche Abb. 10 in Punkt römisch II.1.2.2). Der redaktionelle Teil der Sendung „ römisch 40 “ und der Werbung darstellende Sponsorhinweis gehen fließend ineinander über, wobei die Werbung für „ römisch 40 “ durch den Split-Screen nicht eindeutig vom redaktionellen Teil getrennt ist.

Zusammengefasst hat die belangte Behörde daher in der ggst. Einblendung für „ XXXX “ zu Recht Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G erblickt und somit richtigerweise eine Verletzung des Trennungsgebots des § 43 Abs. 2 AMD-G festgestellt.Zusammengefasst hat die belangte Behörde daher in der ggst. Einblendung für „ römisch 40 “ zu Recht Werbung iSd Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G erblickt und somit richtigerweise eine Verletzung des Trennungsgebots des Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G festgestellt.

3.3.3.2 Zur Einblendung hinsichtlich „ XXXX “:3.3.3.2 Zur Einblendung hinsichtlich „ römisch 40 “:

Auch die Einblendung des Titelblatts des Magazins „ XXXX “ mit dem aus dem Off eingesprochenen Satz „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: XXXX . Das sexy Fashion-Magazin.“ ist nach Ansicht der belangten Behörde ein gestalteter, als werblich zu wertender Sponsorhinweis. Zwar werde durch die Verwendung der Wortfolgen „werden Ihnen präsentiert“ sowie die Einblendung von „powered by“ zu insinuieren versucht, es liege „nur“ ein Sponsoring vor; tatsächlich handle es sich aufgrund des aus dem Off eingesprochenen Zusatzes aber bereits um Werbung, die dem Erkennbarkeits- und Trennungsgebot des § 43 AMD-G unterliege. Der Satz „Das sexy Fashion-Magazin.“ enthalte nämlich ein qualitativ-wertendes Element („sexy“) und somit eine über die Kennzeichnung des Auftraggebers hinausgehende eigenständige werbliche Botschaft.Auch die Einblendung des Titelblatts des Magazins „ römisch 40 “ mit dem aus dem Off eingesprochenen Satz „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: römisch 40 . Das sexy Fashion-Magazin.“ ist nach Ansicht der belangten Behörde ein gestalteter, als werblich zu wertender Sponsorhinweis. Zwar werde durch die Verwendung der Wortfolgen „werden Ihnen präsentiert“ sowie die Einblendung von „powered by“ zu insinuieren versucht, es liege „nur“ ein Sponsoring vor; tatsächlich handle es sich aufgrund des aus dem Off eingesprochenen Zusatzes aber bereits um Werbung, die dem Erkennbarkeits- und Trennungsgebot des Paragraph 43, AMD-G unterliege. Der Satz „Das sexy Fashion-Magazin.“ enthalte nämlich ein qualitativ-wertendes Element („sexy“) und somit eine über die Kennzeichnung des Auftraggebers hinausgehende eigenständige werbliche Botschaft.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die belangte Behörde übersehe, dass nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung nur jene, über die bloße Kennzeichnung des Auftraggebers hinausgehenden Ansagen als Werbung eingestuft werden würden, die eine eigenständige werbliche Botschaft enthalten würden, mit der ein Anreiz für die Zuschauer geschaffen werden solle, konkrete Waren und Dienstleistungen zu erwerben (z.B. VwGH 14.11.2007, 2005/04/0180). Die Bezeichnung als „sexy" könne in Bezug auf ein Mode-Magazin keine qualitativ-wertende Aussagekraft besitzen. Es könne nicht ernsthaft angenommen werden, dass die Bezeichnung eines Magazins als „sexy" einen bislang unentschlossenen Zuseher dazu bewegen würde, das Magazin zu kaufen. Die diesbezügliche Begründung der belangten Behörde, dass durch die Beifügung von „sexy" eine besondere Eigenschaft des Magazins hervorgehoben werde, weil ein derartiges Magazin neben der Betrachtung von Themen vom klassischen Blickwinkel und einer möglichst aktuellen oder Internationalen Berichterstattung „eben sexy sein kann", sei unsubstantiiert und unzureichend, um die von der belangten Behörde angenommene absatzfördernde werbliche Gestaltung des Sponsorhinweises zu rechtfertigen.

Einleitend ist festzuhalten, dass der Rechtssatz aus der Rsp. des VwGH, auf den sich die Beschwerdeführerin bezieht, konkret wie folgt lautet:

„Im Zusammenhang mit dem Begriff der "Werbung" iSd ORF-G 2001 und dem Begriff der "Fernsehwerbung" der Rechtsprechung des EuGH kommt es entscheidend darauf an, ob eine betreffende Äußerung mit dem spezifischen Ziel der Förderung (eines Namens, einer Marke, eines Erscheinungsbildes, einer Tätigkeit oder der Leistungen eines Unternehmens) gesendet wird bzw einen Anreiz für die Zuschauer schaffen soll, Waren und Dienstleistungen zu erwerben, wobei alle Aspekte der Sendung bzw des entsprechenden Sendungsteiles zu berücksichtigen sind (Hinweis E 14. November 2007, 2005/04/0167; E VfGH 8. Oktober 2003, B 1540/02, VfSlg 17006; Urteil EuGH 18. Oktober 2007, in der Rechtssache C-195/06, KommAustria gegen ORF). Eine Ansage nach § 19 Abs. 5 lit. b Z. 2 PrivatradioG 2001 wird neben der Kennzeichnung des Auftraggebers der Patronanzsendung immer (auch) der Förderung (des Namens, der Marke, des Erscheinungsbildes, der Tätigkeit oder der Leistungen) dieses Auftraggebers dienen, was sich schon aus dem in § 19 Abs. 5 lit. a legcit angeführten Zweck einer Patronanzsendung ergibt. Wenn die Ansage aber über die Kennzeichung des Auftraggebers hinaus eine eigenständige werbliche Botschaft enthält, mit der - im obigen Sinne - ein Anreiz für die Zuhörer geschaffen werden soll, konkrete Waren und Dienstleistungen zu erwerben, handelt es sich um eine werblich gestaltete Ansage iSd § 19 Abs. 1 leg cit und somit um Werbung.“ (VwGH 14.11.2007, 2005/04/0180, VwSlg. 17313 A/2007)„Im Zusammenhang mit dem Begriff der "Werbung" iSd ORF-G 2001 und dem Begriff der "Fernsehwerbung" der Rechtsprechung des EuGH kommt es entscheidend darauf an, ob eine betreffende Äußerung mit dem spezifischen Ziel der Förderung (eines Namens, einer Marke, eines Erscheinungsbildes, einer Tätigkeit oder der Leistungen eines Unternehmens) gesendet wird bzw einen Anreiz für die Zuschauer schaffen soll, Waren und Dienstleistungen zu erwerben, wobei alle Aspekte der Sendung bzw des entsprechenden Sendungsteiles zu berücksichtigen sind (Hinweis E 14. November 2007, 2005/04/0167; E VfGH 8. Oktober 2003, B 1540/02, VfSlg 17006; Urteil EuGH 18. Oktober 2007, in der Rechtssache C-195/06, KommAustria gegen ORF). Eine Ansage nach Paragraph 19, Absatz 5, Litera b, Ziffer 2, PrivatradioG 2001 wird neben der Kennzeichnung des Auftraggebers der Patronanzsendung immer (auch) der Förderung (des Namens, der Marke, des Erscheinungsbildes, der Tätigkeit oder der Leistungen) dieses Auftraggebers dienen, was sich schon aus dem in Paragraph 19, Absatz 5, Litera a, legcit angeführten Zweck einer Patronanzsendung ergibt. Wenn die Ansage aber über die Kennzeichung des Auftraggebers hinaus eine eigenständige werbliche Botschaft enthält, mit der - im obigen Sinne - ein Anreiz für die Zuhörer geschaffen werden soll, konkrete Waren und Dienstleistungen zu erwerben, handelt es sich um eine werblich gestaltete Ansage iSd Paragraph 19, Absatz eins, leg cit und somit um Werbung.“ (VwGH 14.11.2007, 2005/04/0180, VwSlg. 17313 A/2007)

Im Prinzip verweist die Beschwerdeführerin daher darauf, dass aus ihrer Sicht die Zuschreibung „sexy“ im Hinblick auf das sponsernde „Lifestylemagazins“ nicht absatzfördernd wirke und keine qualitativ-wertende Aussagekraft besitze; somit könne diese keine Werbung darstellen.

Diese Einwände überzeugen im ggst. Fall nicht. Auch der erkennende Senat sieht in der Zuschreibung „Das sexy Fashion-Magazin“ eine qualitativ-wertende Zuschreibung, die eine Absatzförderung zum Ziel hat und somit klar über die Kennzeichnung des sponsernden Unternehmens hinausgeht. Insbesondere bei Werbeansagen in Radio oder aus dem Off gesprochenen Ansagen ist der akustische Gesamtkontext der Ansage miteinzubeziehen. Gegenständlich wird bildschirmfüllend das Cover des besagten Magazins eingeblendet und gleichzeitig die Ansage „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: XXXX . Das sexy Fashion-Magazin.“ eingesprochen. Bei Wiedergabe der Passage in den Sendungsaufzeichnungen fällt auf, dass der Ansageteil „Das sexy Fashion-Magazin“ durch eine besondere Betonung bei Ausspruch des Wortes „sexy“ hervorgehoben wird. Wie die belangte Behörde sinngemäß richtig festhält, wird die Zuschreibung „sexy“ somit besonders betont. Dies kann auch aus Sicht des erkennenden Senats nur den Zweck haben, eine besondere qualitativ-positiv wertende Hervorhebung der Eigenschaft des sponsernden Magazins als „sexy“ zu bewirken. Die bloße Behauptung der Beschwerdeführerin, diese Zuschreibung bewirke im angesprochenen Verkehrskreis keine Absatzförderung, weil nicht angenommen werden könne, dass allein aufgrund diese Zuschreibung Zuseher dieses Magazin erwerben würden, verfängt nicht. Für die Qualifikation als Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G reicht es nämlich aus, dass eine derartige qualitativ-positiv wertende Zuschreibung dem Grunde nach dazu geeignet ist, den Absatz der beworbenen Ware bzw. Dienstleistung zu fördern, indem das bisher unentschlossene Publikum dazu animiert wird, eine bestimmte Ware zu erwerben oder eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen (vgl. u.a. VwGH vom 17.03.2011, 2011/03/0014, mwN). Auch ist der Gesamtkontext der Präsentation heranzuziehen, der wie oben dargestellt angesichts der Einblendung der Titelseite des Magazins und der aus dem Off gesprochenen Ansage mit besonderer akustischer Betonung der Zuschreibung „sexy“ eine in Bild und Ton zum Erwerb anregende Darstellung bewirkt (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 456). Angesichts des Zielpublikums der Sendung „ XXXX “, dass mit jenem des beworbenen „Lifestylemagazins“ wohl durchaus ident sein wird, ist nicht zu sehen, warum die besonders betonte Zuschreibung „sexy“ nicht dazu geeignet sein sollte, zumindest einen Teil der Zuseher, die bis zu dieser Bewerbung das bezughabende Magazin nicht kannten oder unschlüssig waren, ob sie eine Ausgabe erwerben sollten, nicht dazu animieren sollte eine Ausgabe zu erwerben. Aus Sicht des erkennenden Senats zeigt sich im Gesamtkontext der ggst. Einblendung samt der aus dem Off gesprochenen Ansage durch die besonders betonte Zuschreibung „sexy“ eine gewisse „Teaser-Wirkung“, die das Interesse und die Neugierde der Mode- und „Lifestyle“-affinen Zuseher wecken soll, womit letztlich eine absatzfördernde Wirkung intendiert ist, die über den für ein Sponsoring typischen „Imagewerbeeffekt“ hinausgeht.Diese Einwände überzeugen im ggst. Fall nicht. Auch der erkennende Senat sieht in der Zuschreibung „Das sexy Fashion-Magazin“ eine qualitativ-wertende Zuschreibung, die eine Absatzförderung zum Ziel hat und somit klar über die Kennzeichnung des sponsernden Unternehmens hinausgeht. Insbesondere bei Werbeansagen in Radio oder aus dem Off gesprochenen Ansagen ist der akustische Gesamtkontext der Ansage miteinzubeziehen. Gegenständlich wird bildschirmfüllend das Cover des besagten Magazins eingeblendet und gleichzeitig die Ansage „Die aktuellen Trends werden Ihnen präsentiert von: römisch 40 . Das sexy Fashion-Magazin.“ eingesprochen. Bei Wiedergabe der Passage in den Sendungsaufzeichnungen fällt auf, dass der Ansageteil „Das sexy Fashion-Magazin“ durch eine besondere Betonung bei Ausspruch des Wortes „sexy“ hervorgehoben wird. Wie die belangte Behörde sinngemäß richtig festhält, wird die Zuschreibung „sexy“ somit besonders betont. Dies kann auch aus Sicht des erkennenden Senats nur den Zweck haben, eine besondere qualitativ-positiv wertende Hervorhebung der Eigenschaft des sponsernden Magazins als „sexy“ zu bewirken. Die bloße Behauptung der Beschwerdeführerin, diese Zuschreibung bewirke im angesprochenen Verkehrskreis keine Absatzförderung, weil nicht angenommen werden könne, dass allein aufgrund diese Zuschreibung Zuseher dieses Magazin erwerben würden, verfängt nicht. Für die Qualifikation als Werbung iSd Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G reicht es nämlich aus, dass eine derartige qualitativ-positiv wertende Zuschreibung dem Grunde nach dazu geeignet ist, den Absatz der beworbenen Ware bzw. Dienstleistung zu fördern, indem das bisher unentschlossene Publikum dazu animiert wird, eine bestimmte Ware zu erwerben oder eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen vergleiche u.a. VwGH vom 17.03.2011, 2011/03/0014, mwN). Auch ist der Gesamtkontext der Präsentation heranzuziehen, der wie oben dargestellt angesichts der Einblendung der Titelseite des Magazins und der aus dem Off gesprochenen Ansage mit besonderer akustischer Betonung der Zuschreibung „sexy“ eine in Bild und Ton zum Erwerb anregende Darstellung bewirkt vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 456). Angesichts des Zielpublikums der Sendung „ römisch 40 “, dass mit jenem des beworbenen „Lifestylemagazins“ wohl durchaus ident sein wird, ist nicht zu sehen, warum die besonders betonte Zuschreibung „sexy“ nicht dazu geeignet sein sollte, zumindest einen Teil der Zuseher, die bis zu dieser Bewerbung das bezughabende Magazin nicht kannten oder unschlüssig waren, ob sie eine Ausgabe erwerben sollten, nicht dazu animieren sollte eine Ausgabe zu erwerben. Aus Sicht des erkennenden Senats zeigt sich im Gesamtkontext der ggst. Einblendung samt der aus dem Off gesprochenen Ansage durch die besonders betonte Zuschreibung „sexy“ eine gewisse „Teaser-Wirkung“, die das Interesse und die Neugierde der Mode- und „Lifestyle“-affinen Zuseher wecken soll, womit letztlich eine absatzfördernde Wirkung intendiert ist, die über den für ein Sponsoring typischen „Imagewerbeeffekt“ hinausgeht.

Dass im gegebenen Zusammenhang eine solche Erwähnung bzw. Darstellung eines Mediendiensteunternehmens iaR gegen Entgelt erfolgt, liegt auf der Hand und wird im Übrigen auch zu diesem Faktum von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Somit liegt auch iSd vom VwGH entwickelten objektiven Entgeltmaßstabs Entgeltlichkeit vor

Soweit die Beschwerdeführerin weiters meint, es handle sich bei der Begründung der belangten Behörde hierzu um eine bloße „Scheinbegründung“, bestehend aus Wiedergaben höchstgerichtlicher Rechtsprechung und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, stellt sich dies für das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Ausführungen auf Seite 24/25 des Bescheides als haltlos dar. Zudem ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass eine Behauptung von reinen bzw. bloßen Begründungsmängeln (ohne gegenteilige begründende Argumentation) der Behörde ihr insofern nicht zum Erfolg verhelfen kann, als schon nach der Konzeption der Verwaltungsgerichtsbarkeit allfällige Begründungsmängel in erstinstanzlichen Bescheiden durch das Verwaltungsgericht zu sanieren wären. Der Verweis auf bloße Begründungsmängel kann daher schon aus diesen Gründen niemals zur ersatzlosen Aufhebung eines angefochten Bescheides/Spruchpunktes führen.

Fallbezogen kam die belangte Behörde daher auch zu diesem Faktum zu Recht zum Ergebnis, dass es bei dem in Rede stehenden Sponsorhinweis um einen werblich gestalteten handelt und dieser somit Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G darstellt. Da diese Werbung unstrittig entgegen § 43 Abs. 2 AMD-G nicht durch optische, akustische oder räumliche Trennmittel von den vorhergehenden bzw. nachfolgenden redaktionellen Beiträgen getrennt wurde, liegt ein Verstoß gegen § 43 Abs. 2 AMD-G vor.Fallbezogen kam die belangte Behörde daher auch zu diesem Faktum zu Recht zum Ergebnis, dass es bei dem in Rede stehenden Sponsorhinweis um einen werblich gestalteten handelt und dieser somit Werbung iSd Paragraph 2, Ziffer 40, AMD-G darstellt. Da diese Werbung unstrittig entgegen Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G nicht durch optische, akustische oder räumliche Trennmittel von den vorhergehenden bzw. nachfolgenden redaktionellen Beiträgen getrennt wurde, liegt ein Verstoß gegen Paragraph 43, Absatz 2, AMD-G vor.

3.4.       Zu den Spruchpunkten 2. und 3. des angefochtenen Bescheides (Veröffentlichung der Entscheidung, Übermittlung von Aufzeichnungen)

§ 62 Abs. 3 AMD-G ordnet an, dass die Regulierungsbehörde (die belangte Behörde) auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen kann und dem Mediendiensteanbieter auftragen kann, wann, in welcher Form und in welchem Programm oder Mediendienst diese Veröffentlichung zu erfolgen hat.Paragraph 62, Absatz 3, AMD-G ordnet an, dass die Regulierungsbehörde (die belangte Behörde) auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen kann und dem Mediendiensteanbieter auftragen kann, wann, in welcher Form und in welchem Programm oder Mediendienst diese Veröffentlichung zu erfolgen hat.

Von dieser Möglichkeit machte die belangte Behörde Gebrauch und erkannte darauf, dass die Beschwerdeführerin den Text „Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und audiovisuelle Mediendiensteanbieter Folgendes festgestellt: Am 26.10.2020 wurden im Fernsehprogramm „ XXXX “ die Sendungen „ XXXX “ und „ XXXX “ ausgestrahlt, ohne dass die in diesen Sendungen enthaltene Produktplatzierung gekennzeichnet wurde. Zudem enthielt die Sendung „ XXXX “, die gesponsert war, am Anfang bzw. Ende der Sendung keine Hinweise auf dieses Sponsoring. Weiters wurde in dieser Sendung Werbung ausgestrahlt, ohne vom redaktionellen Programm getrennt zu sein. Dadurch wurde gegen die entsprechenden Bestimmungen des Audiovisuelle-Mediendienstegesetz verstoßen.“ innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft des Bescheides an einem Werktag zwischen 02:00 und 04:00 Uhr durch Verlesung sowie Einblendung des Textes im Bild zu veröffentlichen habe. Von dieser Möglichkeit machte die belangte Behörde Gebrauch und erkannte darauf, dass die Beschwerdeführerin den Text „Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über private Rundfunkveranstalter und audiovisuelle Mediendiensteanbieter Folgendes festgestellt: Am 26.10.2020 wurden im Fernsehprogramm „ römisch 40 “ die Sendungen „ römisch 40 “ und „ römisch 40 “ ausgestrahlt, ohne dass die in diesen Sendungen enthaltene Produktplatzierung gekennzeichnet wurde. Zudem enthielt die Sendung „ römisch 40 “, die gesponsert war, am Anfang bzw. Ende der Sendung keine Hinweise auf dieses Sponsoring. Weiters wurde in dieser Sendung Werbung ausgestrahlt, ohne vom redaktionellen Programm getrennt zu sein. Dadurch wurde gegen die entsprechenden Bestimmungen des Audiovisuelle-Mediendienstegesetz verstoßen.“ innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft des Bescheides an einem Werktag zwischen 02:00 und 04:00 Uhr durch Verlesung sowie Einblendung des Textes im Bild zu veröffentlichen habe.

Festzuhalten ist, dass in der Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt im Speziellen nichts weiter ausgeführt wird. Zutreffend verweist hierzu die belangte Behörde darauf, dass die Veröffentlichung der Entscheidung ein „contrarius actus“ zur beanstandeten Sendung sein soll. Der VwGH hat das Interesse der Öffentlichkeit, über Rechtsverletzungen eines Rundfunkveranstalters informiert zu werden, unterschiedslos auch im Bereich privater Rundfunkveranstalter angenommen, zumal die Veröffentlichung auch dem Informationsbedürfnis anderer Marktteilnehmer dient (VwGH 14.11.2007, 2005/04/0180; Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, 617).

Unter diesen Gesichtspunkten ist weder der angeordneten Verlesung des oben genannten Textes noch dem Zeitpunkt der Verlesung am letztlich gleichen Wochentag wie jenem, an dem die Rechtsverletzung begangen wurde (einem Werktag) und innerhalb eines ähnlichen Zeitrahmens wie jenem, in dem der in Rede stehende Beitrag gesendet wurde, entgegenzutreten.

Die Beschwerde wendet weiters auch im Speziellen nichts gegen Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides ein, mit dem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin aufträgt, zum Nachweis der Veröffentlichung iSd Spruchpunktes 2. entsprechende Aufzeichnungen der Sendung vorzulegen, in der die Veröffentlichung der Entscheidung erfolgt ist. Da auf Basis des § 29 Abs. 1 AMD-G Mediendiensteanbieter auf ihre Kosten von allen Bestandteilen ihrer audiovisuellen Mediendienste Aufzeichnungen herzustellen haben, die eine vollständige und originalgetreue Wiedergabe des Mediendienstes ermöglichen, wobei diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren sind und diese über Verlangen der Regulierungsbehörde zur Verfügung zu stellen sind, ist auch dieser Spruchpunkt nicht zu beanstanden. Dass sich dieses Verlangen auf einen letztlich zukünftig zu sendenden audiovisuellen Mediendienst bezieht, schadet hierbei jedenfalls nicht, hatte der VwGH doch zur weitgehend identen Bestimmung des § 36 Abs. 5 ORF-G idF BGBl. I Nr. 97/2004 diese Form der Anordnung nicht beanstandet (VwGH 23.05.2007, 2006/04/0204).Die Beschwerde wendet weiters auch im Speziellen nichts gegen Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides ein, mit dem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin aufträgt, zum Nachweis der Veröffentlichung iSd Spruchpunktes 2. entsprechende Aufzeichnungen der Sendung vorzulegen, in der die Veröffentlichung der Entscheidung erfolgt ist. Da auf Basis des Paragraph 29, Absatz eins, AMD-G Mediendiensteanbieter auf ihre Kosten von allen Bestandteilen ihrer audiovisuellen Mediendienste Aufzeichnungen herzustellen haben, die eine vollständige und originalgetreue Wiedergabe des Mediendienstes ermöglichen, wobei diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren sind und diese über Verlangen der Regulierungsbehörde zur Verfügung zu stellen sind, ist auch dieser Spruchpunkt nicht zu beanstanden. Dass sich dieses Verlangen auf einen letztlich zukünftig zu sendenden audiovisuellen Mediendienst bezieht, schadet hierbei jedenfalls nicht, hatte der VwGH doch zur weitgehend identen Bestimmung des Paragraph 36, Absatz 5, ORF-G in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 97 aus 2004, diese Form der Anordnung nicht beanstandet (VwGH 23.05.2007, 2006/04/0204).

Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 2. und 3. war daher ebenfalls gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm §§ 62 Abs. 3 und 29 Abs. 1 AMD-G als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 2. und 3. war daher ebenfalls gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in Verbindung mit Paragraphen 62, Absatz 3 und 29 Absatz eins, AMD-G als unbegründet abzuweisen.

3.5.       Ergebnis

Im Ergebnis ist die Beschwerde mit ihrem Vorbringen zu keinem der Spruchpunkte des angefochtenen Bescheides durchgedrungen. Die Beschwerde war daher vollinhaltlich gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm §§ 37 Abs. 1 Z 2, 38 Abs. 4, 43 Abs. 2, 61 Abs. 1 und 62 Abs. 1 AMD-G als unbegründet abzuweisen.Im Ergebnis ist die Beschwerde mit ihrem Vorbringen zu keinem der Spruchpunkte des angefochtenen Bescheides durchgedrungen. Die Beschwerde war daher vollinhaltlich gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in Verbindung mit Paragraphen 37, Absatz eins, Ziffer 2,, 38 Absatz 4,, 43 Absatz 2,, 61 Absatz eins und 62 Absatz eins, AMD-G als unbegründet abzuweisen.

4.           ABSEHEN VON DER DURCHFÜHRUNG EINER MÜNDLICHEN VERHANDLUNG

Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der Verhandlung erklärt werden. Die belangte Behörde hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet. Gemäß Paragraph 24, Absatz 5, VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der Verhandlung erklärt werden. Die belangte Behörde hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet.

Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat in der Beschwerde keinen Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt; dies gilt als konkludenter Verzicht (Fister/Fuchs/Sachs/ Verwaltungsgerichtsverfahren2, § 24 Anm. 10 mwN). Gemäß
§ 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht auch ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Der Sachverhalt erscheint auf Grund der Aktenlage und der vorgelegten Aufzeichnungen als zweifelsfrei geklärt; die geringfügig ergänzte Feststellung zur Markeneintragung stammt aus einem öffentlichen zugänglichen amtlichen Register. Es ist im Verfahren auch keine Rechtsfrage solcher Komplexität aufgetreten, dass die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu deren Erörterung geboten wäre.Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat in der Beschwerde keinen Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt; dies gilt als konkludenter Verzicht (Fister/Fuchs/Sachs/ Verwaltungsgerichtsverfahren2, Paragraph 24, Anmerkung 10 mwN). Gemäß
§ 24 Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht auch ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Der Sachverhalt erscheint auf Grund der Aktenlage und der vorgelegten Aufzeichnungen als zweifelsfrei geklärt; die geringfügig ergänzte Feststellung zur Markeneintragung stammt aus einem öffentlichen zugänglichen amtlichen Register. Es ist im Verfahren auch keine Rechtsfrage solcher Komplexität aufgetreten, dass die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu deren Erörterung geboten wäre.

ZU SPRUCHTEIL B):

UNZULÄSSIGKEIT DER REVISION

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die auf den ggst. Fall anwendbare bzw. übertragbare Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Begriffen und Determinanten der Werbung bzw. der Produktplatzierung iSd ORF-G ist in der rechtlichen Begründung wiedergegeben.

European Case Law Identifier

ECLI:AT:BVWG:2022:W282.2248621.1.00