Bundesverwaltungsgericht
29.09.2022
W260 2233969-1
,
W260 2233969-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Einzelrichter über die Beschwerde von römisch 40 , geboren am römisch 40 , vertreten durch Mag. Klaus HABERLER, Rechtsanwalt in 2620 Neunkirchen, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich, vom 05.06.2020, betreffend die Feststellung des Bestehens einer Teilversicherung in der Unfallversicherung aufgrund der Tätigkeit von römisch 40 , VSNR römisch 40 als geringfügig Beschäftigte im Zeitraum vom 07.11.2017 bis zum 06.03.2019 gemäß Paragraphen 4, 5, 7, 10, 11, 33, 35, 49, 539 und 539 a ASVG, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
,
, Entscheidungsgründe:
römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 06.03.2019 führte die Finanzpolizei am Firmensitz von römisch 40 (in der Folge: Beschwerdeführerin) eine Kontrolle durch, weil in einer anonymen Anzeige angegeben wurde, dass römisch 40 (in der Folge: Mitbeteiligte) als Hausmeisterin im Haus römisch 40 , für die Beschwerdeführerin, ohne zur Sozialversicherung gemeldet zu sein, arbeite.
Die Finanzpolizei nahm mit der Beschwerdeführerin eine Niederschrift auf.
2. Die Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich (in der Folge: Belangte Behörde) übermittelte der Mitbeteiligten am 05.07.2019 einen Fragebogen zu ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin.
3. Die belangte Behörde übermittelte der Beschwerdeführerin am 09.08.2019 ein Schreiben, in welchem die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach in gegenständlicher Angelegenheit ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe, mitgeteilt wurde.
4. Mit Stellungnahme vom 16.10.2019 gab die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsanwalt bekannt, dass zwischen ihr und der Mitbeteiligten kein Dienstverhältnis vorgelegen habe und legte ihren Standpunkt ausführlich dar.
5. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 05.06.2020 wurde ausgesprochen, dass die Mitbeteiligte aufgrund ihrer geringfügigen Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin von 07.11.2017 bis 06.03.2019 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG unter Bedachtnahme auf Paragraph 5, Absatz eins, Z2 in Verbindung mit Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG unterliege.
Die belangte Behörde stellte darin fest, dass die Mitbeteiligte von 07.11.2017 bis 06.03.2019 Reinigungsarbeiten im Mehrparteienhaus der Beschwerdeführerin durchgeführt habe. Konkret habe sie die Fußböden gekehrt und gewaschen und nach Bedarf die Stiegenhausfenster geputzt. Es habe diesbezüglich eine schriftliche Vereinbarung gegeben. Mündlich wäre die Mitbeteiligte darauf hingewiesen worden, dass zwischen ihr und dem Unternehmen der Beschwerdeführerin kein Dienstverhältnis bestehe. Eine bestimmte Arbeitszeit sei nicht vorgegeben worden, sie habe sich alles frei einteilen können. Arbeitszeitaufzeichnungen seien nicht geführt worden. Die Beschwerdeführerin sei aber selbst im Objekt anwesend gewesen und wäre ihr und den Mietern daher aufgefallen, wenn die Reinigungstätigkeiten nicht durchgeführt worden wären. Die Mitbeteiligte hätte für ihre Tätigkeit keine Geldleistung erhalten. Die monatlichen „Zahlungen“ seien in Form des Sachbezuges einer Mietwohnung erfolgt. Die Mitbeteiligte habe zu Beginn der Tätigkeit Reinigungsmittel in Höhe von € 100,-- in Rechnung gestellt. Ansonsten habe sie die Reinigungsmittel selbst gekauft. Die Mitbeteiligte habe keine Honorarnoten ausgestellt. Sie verfüge über keinen Gewerbeschein. Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass ein (geringfügiges) Dienstverhältnis im Sinne von Paragraph 4, Absatz 2, erster Satz ASVG vorgelegen habe. Da es sich gegenständlich um ein geringfügiges Dienstverhältnis gehandelt habe, wäre die Mitbeteiligte im genannten Zeitraum als geringfügig Beschäftigte (echte) Dienstnehmerin zu melden gewesen.
6. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, fristgerecht Beschwerde.
7. Die Beschwerde wurden dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens sowie einer Stellungnahme der belangten Behörde vom 06.08.2020 am 13.08.2020 vorgelegt.
8. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der Beschwerdeführerin am 10.05.2022 die Stellungnahme der belangten Behörde vom 06.08.2022 mit einer Stellungnahmefrist, einlangend bis 01.06.2022.
9. Die Beschwerdeführerin gab am 31.05.2022 durch ihren Rechtsanwalt eine Stellungnahme ab.
10. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte diese Stellungnahme mit Schreiben vom 03.06.2022 an die belangte Behörde unter Setzung einer Stellungnahmefrist von zwei Wochen.
11. Mit Schreiben vom 13.06.2022 bat die belangte Behörde um Fristerstreckung bis 01.07.2022.
12. Mit Verfahrensanordnung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.06.2022 wurde die Fristerstreckung bis 08.07.2022 gewährt.
13. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte die Stellungnahme der belangten Behörde vom 29.06.2022 dem Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin mit einer Stellungnahmefrist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens.
14. Der Rechtanwalt der Beschwerdeführerin gab keine Stellungnahme ab.
Eine mündliche Beschwerdeverhandlung vor dem BVwG wurde im Verfahren nicht beantragt.
römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des Gewerbes „ römisch 40 “ in römisch 40 .
Die Firma betreut mehrere Objekte, unter anderem das Mehrparteienwohnhaus in römisch 40
Die Mitbeteiligte ist Mieterin in einer Wohnung im Mehrparteienhaus 2 römisch 40 , und führte von 07.11.2017 bis 06.03.2019 Reinigungstätigkeiten in diesem Mehrparteienhaus durch.
Diesbezüglich wurde zwischen der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin eine schriftliche „Vereinbarung über Hausarbeiten“ betreffend Haus römisch 40 , datiert mit 07.11.2017 getroffen. Diese Vereinbarung lautet wie folgt:
römisch eins. Frau römisch 40 , wohnhaft römisch 40 übernimmt am 06. November 2017 die Hausarbeiten für die Liegenschaft römisch 40
römisch zwei. Frau römisch 40 und auch die Hausverwaltung kann unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist –jeweils zum Monatsende kündigen.
römisch drei. Für die monatliche Tätigkeit wird ein Betrag in Höhe von € 309,70 an Frau römisch 40 bezahlt. Dieser Betrag entspricht der monatlichen Vorschreibung und wird gegenverrechnet. Für November erhält Frau römisch 40 den aliquoten Anteil in Höhe von € 258,08.
römisch vier. Folgende wöchentliche Tätigkeiten fallen an:
a) Säuberung des Hauszuganges im Aussenbereich (Kehren)
b) Gangtour (Kehren, Waschen, Entfernen der Spinnenweben)
c) Fensterputz zweimal im Jahr am Gang
d) Stiegengeländer reinigen
e) Berechtigung Mieter auf Missstände aufmerksam zu machen
f) Falls Lampen am Gang ausgefallen sind, diese wechseln
römisch fünf. Wenn Schäden oder Probleme auf der Liegenschaft auftreten, hat Frau römisch 40 diese bei der Hausverwaltung zu melden.
Die Mitbeteiligte wurde mündlich darauf hingewiesen, dass zwischen ihr und dem Immobilienservice der Beschwerdeführerin kein Dienstverhältnis besteht, und dass sie die Einnahmen eigenverantwortlich beim Finanzamt deklarieren muss.
Die Mitbeteiligte hat sich nicht auf die verfahrensgegenständliche Stelle beworben. Sie hat von der Stelle erfahren, weil sie selbst Mieterin einer Wohnung im Mehrparteienhaus ist.
Die Mitbeteiligte hat keine Einschulung bezüglich der Reinigungstätigkeiten erhalten.
Sie wurde ab erstmaliger Tätigkeitsaufnahme bis zum Tätigkeitsende zumindest einmal pro Kalendermonat im gegenständlichen Mehrparteienhaus tätig.
Die Mitbeteiligte hat keine Zeitaufzeichnungen über ihre Tätigkeit geführt.
Sie konnte vor der belangten Behörde nicht angeben, an wie vielen Tagen und wie vielen Stunden sie pro Kalendermonat in Mehrparteienhaus tätig war.
Sie wurde im Mehrparteienhaus tätig, wenn es verschmutzt war.
Sie konnte sich die Arbeitszeit selbst einteilen und hatte keine Vorgaben. Sie konnte weisungsfrei agieren.
Zwischen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten floss kein Bargeld. Die monatlichen Zahlungen an die Mitbeteiligte entsprechen deren monatlichen Mietkosten inklusive Betriebskosten. Die vorgenommenen Reinigungsarbeiten wurden mit der monatlichen Miete gegenverrechnet.
Die Mitbeteiligte war nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet; es war aber auch nicht vereinbart, dass sie sich bei ihrer Tätigkeit auch vertreten lassen kann. Sie konnte sich das selbst einteilen. Eine Vertretung durch eine bestimmte Person war „kein Thema“. Wenn die Mitbeteiligte nicht geputzt hat, dann wurde nicht geputzt. Die Mitbeteiligte hätte jederzeit, auch ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin, beliebige Hilfskräfte hinzuziehen können.
Die Beschwerdeführerin war selbst im Objekt anwesend gewesen und wäre ihr und den Mietern daher aufgefallen, wenn die Reinigungstätigkeiten nicht durchgeführt worden wären.
Die Mitbeteiligte legte der Beschwerdeführerin im November 2017 Rechnungen in der Höhe von € 73,67 für Reinigungsmittel vor.
Der Mitbeteiligten wurde ein Betrag von € 100,-- in bar übergeben. Weitere Reinigungsmittel und Geräte wurden von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt.
Die Mitbeteiligte verfügt über keinen Gewerbeschein.
Die Tätigkeit der Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin wurde am 06.03.2019 mit sofortiger Wirkung schriftlich beendet.
Die Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2019 betrug € 446,81 und im Jahr 2020 € 460,66.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergeben sich aus den zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts.
2.1. Die unbestrittene Feststellung, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin des Gewerbes „ römisch 40 ist und die Firma mehrere Objekte, unter anderem das Mehrparteienwohnhaus in römisch 40 , betreut, ergibt sich aus dem glaubwürdigen Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie dem im Akt befindlichen Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria vom 06.03.2019.
2.2. Die unbestrittene Feststellung, dass die Mitbeteiligte Mieterin in einer Wohnung im Mehrparteienhaus römisch 40 ist, ergibt sich aus dem übereinstimmenden Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten, sowie dem im Akt befindlichen Mietvertrag vom 14.09.2015.
2.3. Die Feststellung, dass die Mitbeteiligte von 07.11.2017 bis 06.03.2019 Reinigungstätigkeiten in diesem Mehrparteienhaus durchführte, sowie der Umfang der Tätigkeiten, ergibt sich wiederum aus dem übereinstimmenden Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten sowie aus der im Akt befindlichen „Vereinbarung über Hausarbeiten“ vom 07.11.2017 und der im Akt einliegenden „Beendigung Vereinbarung“ vom 06.03.2019.
2.4. Die Feststellung, dass es zusätzlich eine mündliche Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten gegeben hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zuge der Niederschrift bei der Finanzpolizei am 06.03.2019.
2.5. Die Feststellung, dass sich die Mitbeteiligte nicht auf die verfahrensgegenständliche Stelle beworben hat, sondern die Stelle erhalten hat, weil sie selbst Mieterin in dem Mehrparteienhaus ist, ergibt sich aus den Angaben der Mitbeteiligten im Fragebogen vom 19.07.2019, ebenso wie die Feststellung, dass sie keine Einschulung bezüglich der Reinigungstätigkeiten erhalten hat.
2.6. Die Feststellung, dass die Mitbeteiligte keine Zeitaufzeichnungen über ihre Tätigkeit geführt hat, nicht angeben konnte, an wie vielen Tagen und wie vielen Stunden sie pro Kalendermonat in Mehrparteienhaus tätig gewesen ist und tätig wurde, wenn es verschmutzt war, ergibt sich aus den Angaben der Mitbeteiligten im Fragebogen vom 19.07.2019, sowie aus den Angaben der Beschwerdeführerin bei der Finanzpolizei am 06.03.2019.
2.7. Die Feststellung, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten kein Bargeld fließt, dass die monatlichen Zahlungen an die Mitbeteiligte deren monatlichen Mietkosten inklusive Betriebskosten entsprechen und dass die vorgenommenen Reinigungsarbeiten mit der monatlichen Miete gegenverrechnet wurden, ergibt sich aus den der Mitbeteiligten im Fragebogen vom 19.07.2019, aus den Angaben der Beschwerdeführerin bei der Finanzpolizei am 06.03.2019, sowie aus im Akt einliegenden Vorschreibungen für die Mitbeteiligte.
Die Beschwerdeführerin gab in ihrer Einvernahme bei der Finanzpolizei diesbezüglich an, dass die monatlichen Zahlungen an die Mitbeteiligte € 309,57 betragen haben.
Dies sei auch der Betrag ihrer monatlichen Mietkosten inklusive Betriebskosten. Sie schilderte weiters, dass es für jeden Mieter ein Buchhaltungskonto gibt. Das Buchhaltungskonto der Mitbeteiligten wurde mit der Vorschreibung ihrer Miete belastet. Danach wurde eine Umbuchung auf das Konto „Hausarbeiten“ vorgenommen. Den Mietern wird ein aliquoter Anteil der Kosten für die Reinigungsarbeiten monatlich vorgeschrieben. Somit floß konkret kein Bargeld zwischen der Firma der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten, das heißt die vorgenommenen Reinigungsarbeiten der Mitbeteiligten wurden mit ihrer monatlichen Miete gegenverrechnet.
2.8. Die Feststellungen, dass die Mitbeteiligte zwar nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet war, gleichfalls aber auch nicht vereinbart war, dass sie sich bei ihrer Tätigkeit auch vertreten lassen kann, ergibt sich aus dem Vorbringen der Mitbeteiligten im Fragebogen vom 19.07.2019. Darin gab sie weiters an, dass sie sich das selbst einteilen konnte. Eine Vertretung durch eine bestimmte Person wäre „kein Thema“ gewesen. Wenn die Mitbeteiligte nicht geputzt hat, dann wurde nicht geputzt. Die Mitbeteiligte hätte jederzeit, auch ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin, beliebige Hilfskräfte hinzuziehen können. Die Beschwerdeführerin machte in der Einvernahme bei der Finanzpolizei am 06.03.2019 keinerlei Angaben, ob die Mitbeteiligte sich vertreten lassen hätte dürfen oder nicht. Der schriftlichen Vereinbarung vom 07.11.2017 ist diesbezüglich ebenfalls nichts zu entnehmen.
2.9. Dass die Beschwerdeführerin selbst im Objekt anwesend war und ihr und den übrigen Mietern daher aufgefallen wäre, wenn die Reinigungstätigkeiten nicht durchgeführt worden wären, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Einvernahme bei der Finanzpolizei am 06.03.2019.
2.10. Dass die Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin im November 2017 Rechnungen für Reinigungsmittel vorgelegt hat, ergibt sich aus dem übereistimmenden Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten sowie den im Akt befindlichen Rechnungen. Daraus geht hervor, dass Mitbeteiligte drei Rechnungen zu € 17,55, € 45,74 und € 12,95, somit insgesamt € 73,67 (für Besen und Stiel, Wedel und Putztücher) vorgelegt hat. Der Anmerkung auf den Rechnungen ist zu entnehmen, dass der Mitbeteiligten von der Beschwerdeführerin am 06.11.2017 € 100,-- übergeben wurden. Den Restbetrag in Höhe von € 26,33 hat die Beschwerdeführerin noch.
2.11. Die Feststellung, dass die Mitbeteiligte über keinen Gewerbeschein verfügt, ergibt sich aus ihrem Vorbringen im Fragebogen (Frage 37) vom 19.07.2019.
2.12. Die Feststellung, dass die Tätigkeit der Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin am 06.03.2019 mit sofortiger Wirkung beendet wurde, ergibt sich aus der im Akt inliegenden „Beendigung Vereinbarung“ vom selben Tag.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmung des Allgemeinen Sozialversicherungsrechtes (ASVG) lauten:
Paragraph 4, Vollversicherung
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
(…)
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2005,, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4, Litera c, EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(…)
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 GSVG oder Paragraph 2, Absatz eins, BSVG oder nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(…)
Paragraph 5, Ausnahmen von der Vollversicherung
(1) (…);
(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 460,66 € gebührt. An die Stelle dieses Betrages tritt ab Beginn jedes Beitragsjahres (Paragraph 242, Absatz 10,) der unter Bedachtnahme auf Paragraph 108, Absatz 6, mit der jeweiligen Aufwertungszahl (Paragraph 108 a, Absatz eins,) vervielfachte Betrag., (…)
Paragraph 7, Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind von den im Paragraph 4, genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):
(…)
3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):
a) die im Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten;
(…)
Paragraph 10, Beginn der Pflichtversicherung
(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach Paragraph 5, Absatz 2,, der in Paragraph 4, Absatz 4, bezeichneten Personen, ferner der gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des Paragraph 11, Absatz 5, entsprechend.
(…)
Ende der Pflichtversicherung
Paragraph 11, (1) Die Pflichtversicherung der im Paragraph 10, Absatz eins, bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Absatz 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
(…)
Paragraph 35, (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
(…)
Rechtsunwirksame Vereinbarungen
Paragraph 539, Vereinbarungen, wonach die Anwendung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zum Nachteil der Versicherten (ihrer Angehörigen) im voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind ohne rechtliche Wirkung.
Paragraph 539 a
Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung
Paragraph 539 a, (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,
2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie
3. die Zurechnung
nach den Paragraphen 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
(…)
3.2. Die maßgebende Bestimmung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) lautet:
Paragraph eins, Umfang der Versicherung
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
(…)
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes:
3.3.1. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Mitbeteiligte an Ansehung einer selbständigen Ausübung ihrer Tätigkeit vergleiche Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG) keiner Pflichtversicherung nach dem ASVG unterlegen ist, oder ob sie als Dienstnehmerin, also in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (Paragraph 4, Absatz 2, ASVG) bzw. ob sie (zumindest) auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert war.
3.3.2. Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG
Nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
3.3.2.1. Das Dienstverhältnis nach Absatz 2, ist in erster Linie vom Werkvertrag und vom freien Dienstvertrag abzugrenzen.
Der VwGH hat in einer zum IESG ergangenen „Leitentscheidung“ (VwGH 2397/79, VwSlg 10.140 A) dazu folgende Grundsätze (weitgehend in Übereinstimmung mit der Rsp zum Zivilrecht und der hM) aufgestellt: Allen drei Verträgen ist gemeinsam die freiwillige Verpflichtung zur Arbeit, die regelmäßige Entgeltlichkeit sowie eine gewisse Dauer. Der Dienstvertrag unterscheidet sich vom Werkvertrag und vom freien Dienstvertrag vor allem durch die persönliche Abhängigkeit. Es kommt primär auf die (rechtlich begründete) Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also seine Bereitschaft zu Dienstleistungen auf eine bestimmte Zeit, die Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie die persönliche und regelmäßig damit verbundene wirtschaftliche Abhängigkeit von diesem an. Der Werkvertrag ist (jedenfalls in aller Regel) ein Zielschuldverhältnis, Dienstvertrag und freier Dienstvertrag sind immer Dauerschuldverhältnisse. Beim Werkvertrag steht das Ergebnis der Leistung, ein in sich geschlossenes Werk im Vordergrund, das im Vorhinein individualisiert und konkretisiert wurde. Der (freie) Dienstnehmer schuldet eine Mehrheit bloß gattungsmäßig umschriebener Leistung, die von Seiten des Bestellenden laufend konkretisiert werden.
Liegen die Merkmale eines Dienstverhältnisses (insbesondere persönliche Abhängigkeit) vor, dann kommt es auf eine weitere Zuordnung zivilrechtlicher Kategorien (zB das Vorliegen eines Zielschuldverhältnisses oder eines Dauerschuldverhältnisses) nicht mehr an. Daher erübrigt sich eine vertiefende Auseinandersetzung mit der Frage, ob den Erwerbstätigkeiten Werkverträge zugrunde liegen könnten (VwGH 2003/08/0274; VwGH Ra 2017/08/0130) vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 67 und 67/1 (Stand 1.7.2020, rdb.at)).
Zivilrechtlich setzt ein Arbeitsvertrag einen Konsens der beiden Parteien voraus, dh ein Vertragsangebot und dessen Annahme. In der Praxis lässt sich nicht immer eindeutig beurteilen, ob überhaupt ein Vertrag abgeschlossen wurde bzw. ob ein vorhandener Vertrag als Arbeitsvertrag (oder freier DV, Werkvertrag) zu qualifizieren ist. Oft wird auch versucht, durch eine entsprechende Textierung des (zu diesem Zweck dann auch schriftlich abgefassten) Vertrags bewusst einen Arbeitsvertrag bzw. ein Beschäftigungsverhältnis nach Absatz 2, zu vermeiden. Es gibt aber auch den umgekehrten Fall, dass ein Dienstverhältnis zum Schein abgeschlossen wird, um Leistungen aus der Sozialversicherung zu erhalten. Im Zivilrecht wie im Sozialversicherungs-Recht ist dabei das Verhältnis zwischen Vertrag und gelebter Praxis von besonderer Bedeutung.
Die faktischen Verhältnisse spielen schon bei der Beurteilung des für die Pflichtversicherung maßgeblichen Sachverhalts eine Rolle.
Zwar betont Paragraph 539 a,, dass es in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht auf die äußere Erscheinungsform (zB Werkvertrag oder DV) ankommt (Absatz eins,), dass ein Sachverhalt so zu beurteilen ist, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (Absatz 3,) und dass die entsprechenden Grundsätze der BAO auch für die Beurteilung der Pflichtversicherung gelten (Absatz 5,). Damit wird aber jedenfalls hinsichtlich des Zustandekommens eines Beschäftigungsverhältnisses eigentlich nur das bestätigt, was auch im Zivilrecht gilt. Ist mangels ausdrücklicher Vereinbarung unklar, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. ob es sich um einen Dienstverhältnis handelt, ist die rechtliche Gestaltungsform zu wählen, die der wirtschaftlichen Realität entspricht.
Auch wenn ausdrückliche Willenserklärungen abgegeben wurden, sind die faktischen Verhältnisse vor oder bei der Erbringung der Arbeitsleistung zu berücksichtigen. Auch dann, wenn ein Rahmenvertrag geschlossen wird, der keine Verpflichtung zum Tätigwerden enthält, sondern bloß eine entsprechende Möglichkeit einräumt, kann aus der regelmäßigen und praktisch durchgehenden Beschäftigung auf ein Dauerrechtsverhältnis geschlossen werden (OGH 9 ObA 52/88, ZAS 1989/19, 136 [Schäffl]; OGH 9 ObA 48/88, DRdA 1990/38, 353 [Runggaldier]). Der Parteiwille ist daher nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch und bei einem Widerspruch sogar vorrangig aus der tatsächlichen Handhabung des Vertrags abzuleiten, wobei es nicht darauf ankommt, ob sich die Parteien der rechtlichen Tragweite ihres Verhaltes bewusst waren (OGH 9 ObA 96/06t).
Soweit die Vermutung der Richtigkeit für den Vertrag gilt, bedeutet dies, dass es den Behörden (ÖGK) überantwortet ist, diese Vermutung anhand der faktischen Verhältnisse zu widerlegen, diese also die „Beweislast“ tragen (idS Rudolf Müller, DRdA 2010, 367 [369]). Das ist im Hinblick auf die bestehende Interessenlage durchaus problematisch. Oft hat der Beschäftiger das Interesse, ein Dienstverhältnis (und damit die Beitragsbelastung) zu vermeiden, in manchen Fällen sogar beide Beteiligten. Es wird daher der ÖGK oft schwerfallen (jedenfalls bei übereinstimmenden Aussagen), die Vermutung der Richtigkeit des Vertrags zu widerlegen vergleiche Rebhahn, wbl 1998, 277 [280]). Freilich schränkt der VwGH die „Beweislast“ der Behörde faktisch in den Fällen ein, in denen eine typische Dienstnehmer-Tätigkeit erbracht wird, die wegen der Integration in den Betrieb und der Art der (meist rein manuellen) Tätigkeit nur schwer als selbständige Tätigkeit durchgeführt werden kann. Bei einem Bauhilfsarbeiter (zB VwGH 98/08/0270, SVSlg 47.963; VwGH 2000/08/0021, SVSlg 47.962 = SVSlg 48.220; VwGH 2001/18/0129; vergleiche auch VwGH 2013/08/0106; VwGH 2013/08/0269; VwGH Ra 2016/08/0119), einer Servierkraft im Gastgewerbe (VwGH 99/08/0030, VwSlg 15.653 A) oder einem Kraftfahrer (VwGH 2002/08/0220, infas 2005, S 40) muss der Unternehmer behaupten bzw. „nachweisen“, dass atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise nicht zur Versicherungspflicht als Dienstnehmer führen. Die Behörde darf sogar ohne nähere Untersuchungen von einem Dienstverhältnis ausgehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten und nicht einer solchen Qualifikation entgegenstehende atypische Umstände dargelegt werden (VwGH Ra 2018/08/0227).
Mit Paragraph 539 a, (eingeführt durch BGBl 1996/201) wurde ausdrücklich die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Sachverhaltsfeststellung zum Prinzip erhoben. Es soll gerade nicht die „äußere Erscheinungsform“ (dh insbesondere auch die Art der Vertragsgestaltung) maßgebend sein (Paragraph 539 a, Absatz eins,). Ein Sachverhalt ist ferner so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (Paragraph 539 a, Absatz 3,). So wurde zur Vereinbarung eines generellen Vertretungsrechts (bei solchen Konstellationen fast immer entscheidungsgegenständlich) ausgeführt, dass dieses nur dann die persönliche Abhängigkeit ausschließe, wenn diese Befugnis in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung der Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht (VwGH 2007/08/0145, infas 2011, S 11; VwGH 2010/08/0025, ARD 6179/5/2011; VwGH 2013/08/0119 ua), zB einer Geheimhaltungspflicht (VwGH 2004/08/0221, ZfVB 2008/146; VwGH 2007/08/0041, SVSlg 55.154). Begründet wird dies vor allem damit, dass ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht im Verdacht stünde, ein „Scheingeschäft“ zu sein, wenn eine solche Vereinbarung nicht mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation in Einklang zu bringen ist (VwGH 2000/08/0113, ASoK 2005, 83 [Blasina]; VwGH 2009/08/0135, ARD 6280/5/2012; VwGH 2010/08/0025, ARD 6179/5/2011; vergleiche auch VwGH 99/08/0008, VwSlg 15.981 A, zur vereinbarten Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können) vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 75 bis 81 (Stand 1.7.2020, rdb.at)).
In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdeführerin in der gegenständlichen Beschwerde moniert, dass die Mitbeteiligte im Fragebogen, welcher ihr von der belangten Behörde übermittelt wurde, explizit angegeben habe, dass zwischen ihr und der Beschwerdeführerin kein Dienstverhältnis bestanden habe. Die belangte Behörde habe im Bescheid unvollständig nur die Angaben der Beschwerdeführerin festgestellt. Diese unvollständige Feststellung sei deshalb von erheblicher Bedeutung, weil laut Judikatur des VwGH zu einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG eine beiderseitige Willensübereinstimmung darüber vorliegen muss, dass auf der einen Seite abhängige Dienste entgeltlich geleistet und auf der anderen Seite diese Dienste entgegengenommen werden. Bei den Aussagen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten sei dies eben nicht der Fall.
Die belangte Behörde hat auf diesen Vorwurf in der Stellungnahme zur Beschwerdevorlage zu Recht damit reagiert, dass sich das Kriterium der beiderseitigen Willensübereinstimmung im gegenständlich zitierten VwGH-Erkenntnis vom 19.01.1989, Zl. 87/08/0274 (Slg Nr. 12848/A) insbesondere auf das Ende eines Beschäftigungsverhältnisses beziehe. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass die Pflichtversicherung nach dem ASVG nicht als Folge einer darauf abzielenden Willenserklärung eintrete, sondern kraft Gesetzes mit Verwirklichung eines bestimmten Tatbestandes. Es sei irrelevant, ob die Beschwerdeführerin und die tätige Person übereinstimmend von einem Dienstverhältnis ausgegangen seien oder nicht, ausschlaggebend sei alleinig ob aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhaltes jene Voraussetzungen vorlagen, die eine Pflichtversicherung nach dem ASVG bedingen. Eine Pflichtversicherung entstehe und ende kraft Gesetzes, unabhängig vom Willen und Wissen der betroffenen Personen.
Die Beschwerdeführerin reagiert darauf in der Stellungnahme vom 31.05.2022 damit, dass ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis sehr wohl von einer beiderseitigen Willensübereinstimmung abhänge. Auch unter Berücksichtigung des „wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhaltes“ hätte die belangte Behörde jedenfalls zum Ergebnis kommen müssen, dass kein Dienstverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten vorgelegen sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem von der Mitbeteiligten ausgefüllten und an die belangte Behörde retournierten Fragebogen vom 19.07.2019. Auf diesen werde auch in der nunmehrigen Stellungnahme der belangten Behörde vom 06.08.2020 kein Bezug genommen.
Die belangte Behörde verwies in der Stellungnahme vom 29.06.2022 erneut auf die Ausführungen im Vorlageschreiben und ergänze, dass die faktischen, tatsächlich gelebten Verhältnisse für die Beurteilung des für die Pflichtversicherung maßgeblichen Sachverhaltes sehr wohl eine Rolle spielen und hier die Relevanz des Parteiwillens in den Hintergrund trete. Die Mitbeteiligte habe Hausarbeiten ausgeführt, es habe sich dabei um typische einfache manuelle Tätigkeiten gehandelt, die – im Sinne der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des VwGH – bereits per se auf ein Dienstverhältnis schließen lassen. Der VwGH schränke die Beweislast der Kasse eben in jenen Fällen ein, in denen eine typische Dienstnehmertätigkeit erbracht werde, die eben schon alleine wegen der Art der meist rein manuellen Tätigkeiten nur schwer als selbstständige Tätigkeit durchgeführt werden kann. Bei vorrangigen Reinigungsarbeiten, wie sie eben im Gegenstand vorliegen, muss die Beschwerdeführerin substanziell behaupten bzw. nachweisen, dass atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise nicht zur Versicherungspflicht als Dienstnehmer führen. Derartige atypische Umstände wurden nach Ansicht der belangten Behörde im gegenständlichen Verfahren nicht vorgebracht.
Dieser Ansicht der belangten Behörde ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht entgegenzutreten.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis von einer beiderseitigen Willensübereinstimmung abhängt, ist ergänzend zu erwähnen, dass eine derartige beiderseitige Willensübereinstimmung angezweifelt wird. Wie sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin in der Niederschrift bei der Finanzpolizei am 06.03.2019 ergibt, habe die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte mündlich darauf hingewiesen, dass zwischen der Firma der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten kein Dienstverhältnis bestehe und die Mitbeteiligte die Einnahme in ihrer Eigenverantwortung beim Finanzamt deklarieren müsse. Die Mitbeteiligte wäre zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal darauf hingewiesen worden, sie hätte darauf aber sehr impulsiv reagiert und das Gespräch abrupt beendet.
Diese Angaben zeigen, dass die Mitbeteiligte, auch wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt im Fragebogen der belangten Behörde angegeben hat, dass kein Dienstverhältnis vereinbart worden sei, jedenfalls zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zumindest nicht einverstanden damit war, dass es sich um kein Dienstverhältnis handeln soll.
3.3.2.2. Persönliche Abhängigkeit
Paragraph 4, Absatz 2, erfasst nur die unselbständige Tätigkeit.
Das zentrale Abgrenzungskriterium zur selbständigen Tätigkeit ist die persönliche Anhängigkeit.
Dabei handelt es sich um einen Sammelbegriff für eine Vielzahl von Merkmalen, die im Einzelfall nicht immer vollständig und auch nicht in genau definierter Intensität und Ausprägung vorliegen. Man spricht meist von einem Typusbegriff vergleiche zB Krejci, Sozialversicherungsverhältnis 24; Naderhirn, Neuformulierung 3), der fließende Übergänge aufweist und bei dem die einzelnen Elemente „mehr oder weniger“ vorhanden sein müssen vergleiche allg dazu Tomandl, Die Metamorphose des Dienstnehmerbegriffs – Sacherfordernis oder Gelegenheitsjudikatur? in GS Gschnitzer [1969] 431 ff). Es geht also nicht um eine schematische Prüfung, ob bestimmte Merkmale vorliegen oder fehlen, sondern um eine Gesamtbetrachtung, die naturgemäß einen Gewichtungs- und Wertungsspielraum belässt vergleiche Krejci, Sozialversicherungsverhältnis 24). Man hat sich daher daran zu orientieren, ob die Ausübung der Beschäftigung eher der eines „typischen“ Dienstnehmer oder der eines „typischen“ Unternehmers gleicht.
Es kommt also letztlich auf das Gesamtbild der Tätigkeit an (zB VwGH 2008/08/0252, ARD 6251/7/2012). Das ist wohl auch damit gemeint, wenn in Absatz 2, gesondert betont wird, dass zu Dienstnehmern auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
In seiner Grundsatzentscheidung nach Inkrafttreten des ASVG hat der VwGH (1836/56, VwSlg 4495 A) zunächst auf die aus dem hohen Grad an Abhängigkeit folgende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit verwiesen. Demgegenüber seien Selbständige in ihrer Bestimmungsfreiheit wesentlich geringer eingeschränkt. Ein Dienstverhältnis sei vor allem durch folgende Kriterien gekennzeichnet (dazu ausführlich Naderhirn, Neuformulierung 4 ff): Die Beschäftigten seien aufgrund ihrer Einordnung in einer fremden Betriebsstätte betrieblichen Ordnungsvorschriften unterworfen, insbesondere im Hinblick auf Arbeitszeit, Kontrolle und Disziplinarmaßnahmen. Es bestehe – insoweit nicht schon durch Normen bzw. den Arbeitsvertrag geregelt – eine Weisungsgebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitsplatz, Arbeitszeit, Arbeitsort, Arbeitsfolge und Arbeitsverfahren, während Weisungen beim Werkvertrag nur auf den Arbeitserfolg gerichtet seien. Dabei müssten Weisungen nicht ausdrücklich erteilt werden, es reiche die „stille Autorität“ des Dienstgebers. Die Überwachung der Arbeit sei nicht nur auf den Arbeitserfolg gerichtet, sondern auch auf Arbeitsplatz, Arbeitszeit, Arbeitsort, Arbeitsfolge oder Arbeitsverfahren. Schließlich sei der Dienstnehmer bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Verpflichtungen uU disziplinären Maßnahmen des Dienstgebers (von der Ermahnung bis zur Entlassung) ausgesetzt, wogegen der Werkbesteller bei Mängeln Gewährleistungsansprüche geltend machen könne vergleiche dazu Naderhirn, Neuformulierung 32 f).
Später wird idR eine etwas kürzere und modifizierte Formel verwendet vergleiche wiederum als „Leitentscheidung“ VwGH 2397/79, VwSlg 10.140 A): Die persönliche Abhängigkeit sei durch die weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitsnehmers charakterisiert, die sich darin äußere, dass er in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten (nicht notwendig auch hinsichtlich des Arbeitsverfahrens) dem Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterworfen ist oder – sofern das Verhalten im Arbeitsvertrag bereits vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist – dessen laufender Kontrolle unterliegt vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 87 bis 89 (Stand 1.7.2020, rdb.at)).
3.3.2.2.1 Bindung an den Arbeitsort
Dem Grunde nach ist es völlig unbestritten, dass eine Bindung des Beschäftigten an den im Arbeitsvertrag vereinbarten bzw. in dessen Rahmen vom Dienstgeber bestimmten Arbeitsort, ein Indiz für persönliche Abhängigkeit darstellt. Gerade in Grenzfällen ist die Bindung an den Arbeitsort allerdings nur wenig zur Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit geeignet vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 91 (Stand 1.7.2020, rdb.at)).
Im gegenständlichen Fall ist der Arbeitsort unstrittig. Bereits aus der schriftlichen Vereinbarung über die Hausarbeiten vom 07.11.2017 geht eindeutig hervor, dass es sich bei dem Mehrparteienhaus in römisch 40 um den Arbeitsort handelt und die Mitbeteiligte an diesen gebunden war.
3.3.2.2.2 Bindung an die Arbeitszeit
Auch die Bindung an Arbeitszeitvorschriften ist ein eindeutiges Indiz für persönliche Abhängigkeit. Die Möglichkeit der völlig freien Arbeitszeiteinteilung spricht hingegen für Selbständigkeit. Gerade in Grenzfällen ist allerdings die Arbeitszeitbindung für die Abgrenzung oft nicht besonders aussagekräftig.
Ein Einfluss des Beschäftigten auf die Arbeitszeitgestaltung spricht jedenfalls dann noch nicht für Selbständigkeit, wenn er sich aus der Art der Arbeitsleistung ergibt oder jedenfalls nicht völlig untypisch für ein Dienstverhältnis ist. Hat die Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, spricht dies für persönliche Abhängigkeit.
Die Dienstnehmer-Eigenschaft kann auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung, der Betriebsübung oder der Art der Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weitgehend selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten diese Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die alleine in seiner Sphäre liegen (zB Einteilung der Arbeitszeit nach den Schulbesuchszeiten der Kinder), eingeräumt wurde, ist nicht relevant (VwGH 1183/79, VwSlg 10.302 A = ZAS 1982/9, 65 [Petrovic]; VwGH 84/11/0234, VwSlg 12.015 A ua) vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 98 bis 101 (Stand 1.7.2020, rdb.at)).
In der Beschwerde monierte die Beschwerdeführerin, dass die belangte Behörde festgestellt habe, dass die Mitbeteiligte ihre Aufgaben mindestens einmal pro Kalendermonat erledigt habe, aber nicht mehr genau sagen könne wann, da sie immer tätig geworden sei, wenn es verschmutzt gewesen sei. Dies sei aktenwidrig. Die Mitbeteiligte sei von der belangten Behörde niemals einvernommen worden. Stattdessen sei ihr lediglich ein Fragebogen übermittelt worden. Dort habe sie bei Frage 14 ausdrücklich angegeben, dass kein bestimmter Tag oder Zeit vereinbart worden sei. Eine derartige Feststellung wäre wesentlich gewesen, zumal dadurch keine Regelmäßigkeit ableitbar sei, die allenfalls für ein Dienstverhältnis spreche.
Die belangte Behörde hat in ihrem Vorlageschreiben vom 06.08.2020 diesbezüglich zu Recht ausgeführt, es sei richtig, dass die Mitbeteiligte an keine fixen Arbeitszeiten gebunden gewesen sei und ihre Reinigungstätigkeiten dann durchführte, wenn Verschmutzungen vorlagen. Die Tatsache, dass sie an keine fixen zeitlichen Vorgaben gebunden gewesen sei und daher nicht regelmäßig, sondern in unregelmäßiger Art und Weise, in Abhängigkeit der vorhandenen Verschmutzungen, agierte, spreche für sich allgemein genommen jedoch noch nicht gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, sei hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Die Mitbeteiligte habe sich ihre Arbeitszeiten zwar selbst einteilen können, ihr Agieren sei in zeitlicher Hinsicht jedoch von den betrieblichen Erfordernissen, im Konkreten von den Verschmutzungen im Mehrparteienhaus, abhängig gewesen. Letztendlich habe sie reinigen müssen, wenn es verschmutzt gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin gab dazu in der Stellungnahme vom 31.05.2022 an, dass sich entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde daraus ein Kriterium ergebe, dass gegen ein Dienstverhältnis zwischen der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin spreche.
Der Rechtsansicht der belangten Behörde ist nicht entgegenzutreten, wenn diese in ihrer Stellungnahme vom 29.06.2022 ausführt, dass der Einfluss des Beschäftigten auf die Arbeitszeitgestaltung noch nicht als Kriterium für Selbstständigkeit zu sehen ist, wenn er sich aus der Art der Arbeitsleistung ergebe oder jedenfalls nicht völlig untypisch für diese Tätigkeit sei.
Bei Hausarbeiten in einem Mehrparteienhaus sei es nicht völlig untypisch, dass der beschäftigten Person ein Spielraum bei der Durchführung ihrer Arbeiten gegeben werde, der Spielraum ihre Grenzen aber darin gehabt habe, dass die Beschwerdeführerin einmal wöchentlich die aufgelisteten Arbeiten durchzuführen gehabt habe bzw. bei Bedarf, wenn Verschmutzungen vorgelegen seien.
Die Ungebundenheit der Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit haben somit ihre Grenzen in der unterschiedlichen Dringlichkeit der gegenständlichen Reinigungsarbeiten gehabt. Die Arbeitserbringung sei letztendlich im Kern an den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin orientiert gewesen.
In einer Gesamtbetrachtung spricht dies für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit.
3.3.2.2.3 Bindung hinsichtlich Arbeitsverfahren und arbeitsbezogenem Verhalten
Die Durchführung der fachlichen Tätigkeit wird vom Dienstgeber bestimmt. Er legt daher auch das Arbeitsverfahren fest und erteilt gegebenenfalls fachliche Weisungen. Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten besteht oft bei der Art der Arbeitsausführung kein ins Gewicht fallender Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers, weshalb bei Integration in den Betrieb des Beschäftigers mangels gegenläufiger Anhaltspunkte ohne weitwendige Untersuchungen persönliche Abhängigkeit vorausgesetzt werden kann (VwGH 2010/08/0129, RdW 2012/176, 165 = taxlex 2012, 161 [Steiger]; VwGH 2013/08/0162, DRdA 2014, 146 ua). Andererseits können entsprechende Vorgaben in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sogar schon bei einer geringen Qualifikation des Beschäftigten ein gewisser eigenständiger fachlicher Entscheidungsbereich gegeben sein kann, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert (VwGH 99/08/0102, SVSlg 47.779; VwGH 2005/08/0137, VwSlg 17.185 A; VwGH 2006/08/0333, ARD 6087/5/2010). Einer allfälligen Weisungsfreiheit im Hinblick auf das Arbeitsverfahren kommt im Allgemeinen daher keine ausschlaggebende Bedeutung zu (VwGH 91/08/0117, ZfVB 1993/1129; VwGH 2006/08/0333, ARD 6087/5/2010).
Die Bindung an Ordnungsvorschriften über das arbeitsbezogene Verhalten wird vom VwGH als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit und damit als Element der persönlichen Abhängigkeit gesehen (VwGH 2397/79, VwSlg 10.140 A; VwGH 91/08/0180, SVSlg 41.953; VwGH 92/08/0213, VwSlg 14.216; VwGH 96/08/0350, SVSlg 44.807 = SVSlg 44.830; aus neuerer Zeit VwGH 2011/08/0322 uva).
Die Einbindung in eine Betriebsorganisation hat idR zur Folge, dass der vorgegebene Arbeitsablauf nicht selbst geregelt oder geändert werden kann. Die persönliche Abhängigkeit ergibt sich hier meist weniger durch die ausdrückliche Erteilung von Weisungen, sondern durch die „stille Autorität“ des Dienstgebers (VwGH 2013/08/0146, infas 2014, S 12; VwGH 2013/08/0051; VwGH 2013/08/0093, infas 2013, S 50).
Letztlich ist sie weniger ein Beleg für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit, sondern dient eher dazu, die Dienstnehmer-Eigenschaft nicht schon dann zu verneinen, wenn aufgrund der Art der Tätigkeit bzw. Position Weisungen tatsächlich nicht erteilt werden müssen oder wenn sie wegen der Verrichtung der Arbeit in Abwesenheit des Dienstgebers gar nicht erteilt werden können (zB Haushaltshilfe). Es ist daher bei Fehlen von Weisungen immer genau zu prüfen, ob dies nach den Umständen des Einzelfalls auf Weisungsfreiheit hindeutet oder ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass die „stille Autorität“ des Dienstgebers an deren Stelle treten konnte vergleiche etwa VwGH 2013/08/0051 unter Hinweis auf VwGH 2010/08/0218, VwGH 2010/08/0217 sowie VwGH 2012/08/0224) vergleiche, Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 102 bis 108 (Stand 1.7.2020, rdb.at)).
Die Beschwerdeführerin machte in der Beschwerde geltend, dass die belangte Behörde auf Seite 10 des Bescheides ausgeführt habe, dass der Mitbeteiligten durch die „Vereinbarung über Hausarbeiten“ vorgegeben worden sei, welche Leistungen sie zu ergeben habe, wodurch die Fremdbestimmung hinsichtlich ihrer Tätigkeit eindeutig gegeben worden sei. Diese Rechtsansicht der belangten Behörde sie unrichtig. Eine Fremdbestimmung hinsichtlich der Tätigkeit sei nicht vorgelegen.
Diesbezüglich ist aber im gegenständlichen Fall aufgrund der Art der Tätigkeit für das Bundesverwaltungsgericht klar erkennbar, dass Weisungen nicht erteilt werden müssen. Dies deute aber eben nicht auf Weisungsfreiheit hin, sondern ist im Sinne der obigen Rechtsprechung auf eine Einbindung in die betriebliche Organisation des Beschäftigers durch die „stille Autorität“ zu verweisen.
3.3.2.2.4 Persönliche Arbeitspflicht
Die Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung ist unstrittig ein wesentliches Merkmal der persönlichen Abhängigkeit und damit des Dienstnehmer-Begriffs.
Das Vorliegen persönlicher Arbeitspflicht spricht zwar klar für die Dienstnehmer-Eigenschaft, ihr Fehlen dagegen. Bei der Abgrenzung ist allerdings insofern Vorsicht geboten, weil die Verpflichtung zur regelmäßigen persönlichen Dienstleistung einen freien Dienstvertrag nicht ausschließt (OGH 9 ObA 54/97z, DRdA 1998/3, 36 [Mazal]; Rebhahn in ZellKomm3 Paragraph 1151, ABGB Rz 85).
Die größten Probleme in Bezug auf die persönliche Arbeitspflicht bereiten Vereinbarungen, in denen dem Beschäftigten die Befugnis eingeräumt wurde, sich bei Erbringung der Arbeitsleistung vertreten zu lassen vergleiche auch Krejci/Marhold/Karl/Risak in Tomandl, System 1.2.2.1.1.A.). Abgesehen davon, dass dies oft nur deshalb erfolgt, um die Versicherungspflicht nach Absatz 2, zu umgehen, sind hier wiederum verschiedene Fallgestaltungen zu unterscheiden.
Nur bei genereller Vertretungsmöglichkeit, die im Ermessen des Beschäftigten liegt und ohne einen bestimmten Grund ausgeübt werden darf, liegt kein Dienstverhältnis vor (VwGH 2005/08/0142, ARD 5928/8/2009; wobei es auch darauf ankommt, ob das Vertretungsrecht genutzt wird bzw. eine Nutzung zumindest ernsthaft zu erwarten ist).
Im Zweifel, wenn eine generelle Vertretungsmöglichkeit weder vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (sondern es dem Leistungsempfänger nur gleichgültig war, wer die Arbeit verrichtet), ist von persönlicher Arbeitspflicht auszugehen (VwGH 90/08/0117, ZfVB 1992/1582; VwGH 91/08/0117, ZfVB 1993/1129; VwGH 2012/08/0032, ARD 6240/6/2012). Die Vertretung muss daher auch nicht ausdrücklich untersagt werden (VwGH 2012/08/0032, ARD 6240/6/2012) vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 109 bis 115 (Stand 1.7.2020, rdb.at).
Im gegenständlichen Fall ist der schriftlichen Vereinbarung vom 07.11.2017 nicht zu entnehmen, ob die Mitbeteiligte die Tätigkeit persönlich erbringt bzw. ob eine Vertretung möglich ist. Die Beschwerdeführerin gab in der Niederschrift bei der Finanzpolizei vom 06.03.2019 nichts zu einer allfälligen Vertretungsmöglichkeit an.
Die Mitbeteiligte gab im Fragebogen der belangten Behörde an, dass sie grundsätzlich nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre (Frage 15). Es sei aber auch nicht vereinbart worden, dass sie sich bei ihrer Tätigkeit vertreten lassen könne. Sie hätte sich das selber einteilen können (Frage 16). Die Frage, von wem sie sich gegebenenfalls vertreten lassen hätte können beantwortete sie dahingehend, dass dies kein Thema gewesen sei. Dann wäre nicht geputzt worden (Frage 17). Sie hätte jederzeit, ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin, Hilfskräfte hinzuziehen können (Frage 34).
Folgt man der obigen Rechtsprechung, dann ist – wie hier – im Zweifel, wenn eine generelle Vertretungsmöglichkeit weder vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (sondern es dem Leistungsempfänger nur gleichgültig war, wer die Arbeit verrichtet), von persönlicher Arbeitspflicht auszugehen (VwGH 90/08/0117, ZfVB 1992/1582; VwGH 91/08/0117, ZfVB 1993/1129; VwGH 2012/08/0032, ARD 6240/6/2012).
Die Beschwerdeführerin monierte in der Beschwerde, dass die belangte Behörde auf Seite 5 des bekämpften Bescheides festgestellt habe, dass sich die Mitbeteiligte nicht vertreten lassen habe können, wenn sie keine Zeit gehabt habe, sei nicht geputzt worden. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die belangte Behörde aber feststellen müssen, dass sehr wohl die Möglichkeit bestanden habe, durch Beiziehung anderer Personen die Tätigkeiten zu verrichten. Dies ergebe sich aus der Beantwortung der Fragen 16, 17 und 34 im Fragebogen vom 05.07.2019. Dieser Umstand sei deshalb wesentlich, weil er gegen eine persönliche Arbeitspflicht der Mitbeteiligten und sohin gegen ein Dienstverhältnis spreche.
Die belangte Behörde führte dazu im Vorlageschreiben aus, dass ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht die persönliche Abhängigkeit nur dann ausschließe, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden sei oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird. Im Gegenstand liegen der belangten Behörde weder Anhaltspunkte vor, wonach die Mitbeteiligte jemals vertreten worden sei noch wonach von Beginn an die Beschwerdeführerin davon ausgehen habe können, dass die tätige Person von ihrem Vertretungsrecht auch Gebrauch machen würde. Die belangte Behörde gehe daher zu Recht von einer persönlichen Arbeitspflicht aus.
In der darauffolgenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 31.05.2022 führte sie aus, dass entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde niemals eine persönliche Abhängigkeit der Mitbeteiligten vorgelegen sei. Es gab keine – wie in fast allen zitierten Erkenntnissen des VwGH – tägliche Arbeitszeiten, die vorgegeben waren. Vielmehr verwies die Mitbeteiligte sogar darauf, dass keine Verpflichtung ihrerseits zur persönlichen Arbeitsleistung bestanden habe. Die belangte Behörde übersehe, dass sich die Mitbeteiligte jederzeit von einer anderen Person vertreten lassen hätte können, ohne hier vorher die Hausverwaltung zu informieren. Eine Integration in den Betrieb der Hausverwaltung habe es in keiner Weise gegeben. In Frage 34 des der belangten Behörde übermittelten Fragebogens habe die Mitbeteiligte ausdrücklich darauf verwiesen, dass sie auch ohne Rücksprache mit der Hausverwaltung beliebige Hilfskräfte hinzuziehen hätte können. Auch dies zeige, dass hier keine persönliche Abhängigkeit der Mitbeteiligten bestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe auch damit rechnen können, dass die Mitbeteiligte nicht persönlich die Arbeiten verrichte, sondern Personen mit ihrer Vertretung beauftragt und sohin von ihrem Vertretungsrecht Gebrauch mache. Die Behauptung, dass der belangten Behörde keine Anhaltspunkte für eine Vertretung der Mitbeteiligten vorgelegen sei, sei unrichtig. Aus dem übersandten Fragebogen ergebe sich eindeutig ein generelles Vertretungsrecht. Die belangte Behörde gehe daher zu Unrecht von einer persönlichen Arbeitspflicht aus.
In der Stellungnahme vom 29.06.2022 führte die belangte Behörde dazu aus, dass – abgesehen davon, dass die Genannte eine derartige Vereinbarung nicht behauptete („das war kein Thema, dann wurde nicht geputzt“) eine solche Vertretung offenbar auch nicht gelebt worden sei, was wiederum gegen eine persönliche Unabhängigkeit spreche. Darüber hinaus zweifele die belangte Behörde auch an, ob eine generelle Vertretungsregelung mit allen Konsequenzen (z.B. Notwendigkeit der Weitergabe der Hausschlüssel an unbekannte Personen) überhaupt möglich bzw. seitens der Hausverwaltung und der Wohnungsnutzer gewünscht worden wäre.
Dieser Ansicht der belangten Behörde ist nicht entgegenzutreten. Die Mitbeteiligte ist selbst Mieterin im Mehrparteienhaus und hat daher die Anstellung auch aufgrund ihrer Eigenschaft als Mieterin, der die Anlage vertraut ist und die ihre Mitbewohner auch kennt, erhalten und ist daher zu Recht davon auszugehen, dass sie selbst für die Reinigung zuständig sein sollte und nicht hausfremde Personen mit dieser Aufgabe – zumindest ersatzweise – betraut werden sollten.
3.3.2.3. Wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit wird vom VwGH nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein der Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts gleichgesetzt. Insbesondere müssen die außerhalb der Erwerbstätigkeit bestehenden Vermögensverhältnisse außer Betracht bleiben (VwGH 93/08/0171, SVSlg 41.900; VwGH 97/08/0486, VwSlg 15.233 A; VwGH Ra 2015/08/0173).
Wirtschaftliche Abhängigkeit komme im Fehlen der im eigenen Namen auzuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel zum Ausdruck und sei daher bei entgeltlichen Dienstverhältnis die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit (VwGH 1836/56, VwSlg 4495 A; VwGH 81/08/0061, VwSlg 11.361 A; VwGH 89/08/0349, VwSlg 13.359 A; VwGH 93/08/0171, SVSlg 41.900; VwGH 96/08/0255, SVSlg 44.879; VwGH 2005/08/0176, VwSlg 17.116 A uva; ausführlich zur Entwicklung der Rsp Naderhirn, Neuformulierung 34 ff).
In Grenzfällen ist nicht immer leicht festzustellen, wer tatsächlich die Verfügungsmacht über die wesentlichen Betriebsmittel hat. Sofern der Beschäftigte nur einzelne Betriebsmittel in den Betrieb einbringt, der Vertreter zB das eigene Kfz verwendet, der Koch seine eigenen Messer im Gastronomiebetrieb oder die Krankenschwester Arbeitsmantel, Einmalhandschuhe und Desinfektionsmittel beistellt vergleiche VwGH 2013/08/0093, infas 2013, S 50), wird die Organisationshoheit des DG über den Betrieb in keiner Weise eingeschränkt vergleiche, Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 4, ASVG, Rz 123 bis 125 (Stand 1.7.2020, rdb.at)
Im gegenständlichen Fall machte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift geltend, dass die von der belangten Behörde behauptete wirtschaftliche Abhängigkeit nicht vorliege. Die von der belangten Behörde genannte Entscheidung des VwGH vom 17.09.1991, Zl. 90/08/0152, sei nicht auf den gegenständlichen Fall anwendbar. Die Mitbeteiligte habe selbst angegeben, in ihrer Tätigkeit immer völlig frei gewesen zu sein. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit ergebe sich nicht daraus, dass ein einziges Mal, nämlich zu Beginn der Tätigkeit, die erforderlichen Betriebsmittel bezahlt worden seien. Für einen Zeitraum von über einem Jahr habe die Mitbeteiligte keine diesbezüglichen Beträge erhalten.
Im Vorlageschreiben hielt die belangte Behörde dem Vorbringen, dass die Mitbeteiligte nur ein einziges Mal die Betriebsmittel (Putzmittel) von der Beschwerdeführerin bezahlt bekommen habe, im übrigen Zeitraum hiefür keine diesbezüglichen Beträge erhalten habe entgegen, dass im Rahmen einer Gesamtschau die von der Mitbeteiligten selbst zur Verfügung gestellten und verwendeten geringwertigen Betriebsmittel die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht in Frage stellen.
In der Stellungnahme vom 31.05.2022 brachte die Beschwerdeführerin vor, dass in diversen Erkenntnissen des VwGH eine wirtschaftliche Abhängigkeit deshalb bejaht werde, weil Betriebsmittel zur Verfügung gestellt wurden (z.B. Auto, Material, …). Auch dies sei verfahrensgegenständlich nicht der Fall (mit Ausnahme einer Zahlung am Beginn der Tätigkeit). Die belangte Behörde liefere auch keine Begründung dafür, weshalb sie im Rahmen einer Gesamtschau auch zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Mitbeteiligten komme.
Dem hielt die belangte Behörde in der Stellungnahme vom 29.06.2022 entgegen, dass hinsichtlich der wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht nur das Vor- und Nichtvorliegen von Betriebsmitteln heranzuziehen sei, sondern auch die Tatsache, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen - und ein solches lag unstrittig vor - die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit sei und daher nicht mehr näher untersucht werden muss.
Im vorliegenden Fall ist in einer Gesamtbetrachtung von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit der Mitbeteiligten gegenüber jener persönlichen Unabhängigkeit der Mitbeteiligten auszugehen und ist die Mitbeteilige Dienstnehmerin.
3.4. Eine sozialversicherungsrechtliche Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung von 07.11.2017 bis 06.03.2019 ist aus den genannten Erwägungen gegeben und war die Beschwerde somit spruchgemäß abzuweisen.
3.5. Zum Absehen einer mündlichen Verhandlung
Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt.
Da sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt zudem bereits aus der Aktenlage ergibt, ist nach Ansicht des Gerichts keine mündliche Erörterung der Angelegenheit erforderlich. Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG konnte das Gericht daher von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt feststand. Dem steht auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK nicht entgegen, vergleiche dazu auch das Erkenntnis des VwGH vom 21.02.2019, Ra 2019/08/0027.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
ECLI:AT:BVWG:2022:W260.2233969.1.00